Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"

Федеральный закон от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" просуществовал чуть более десяти лет. За прошедшее время в отдельных федеральных законах появились нормы, регулирующие отношения в области рекламы ("О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", "О рынке ценных бумаг", "Об обращении лекарственных средств", "О физической культуре и спорте" и других), назрела необходимость консолидации норм, регулирующих отношения в сфере рекламной деятельности, в рамках одного закона. Кроме того, потребность корректировки законодательства о рекламе была обусловлена развитием рынка рекламы, появлением новых ее видов, многообразием предлагаемых на рынке товаров, работ и услуг.

С 1 июля 2006 года вступит в силу (в основной своей части) новый Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", который содержит принципиально новую систему норм, учитывающих весь предыдущий положительный опыт правового регулирования рекламной деятельности и практику применения рекламного законодательства, а также восполняет существующие пробелы правового регулирования данной сферы общественных отношений.

Закон состоит из шести глав, включающих сорок статей.

Основные понятия и общие требования к рекламе

В новом Законе уточнены многие понятия, используемые в рекламном законодательстве. Законом вводятся понятия "объект рекламирования", "товар", "социальная реклама", "спонсор" и "спонсорская реклама".

Объектом рекламирования признаны товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товаром считается любой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Кроме того, в ст.2 Закона о рекламе четко выделены виды информации, которые не признаются рекламой в целях этого Закона:

1. политическая реклама, агитационные материалы,

2. информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом,

3. справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой,

4. сообщения органов государственной власти и органов местного самоуправления,

5. вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера,

6. объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности,

7. информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке,

8. любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке,

9. упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

В соответствии со ст.3 нового Закона спонсор - это лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности, а спонсорская реклама - это реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В настоящее время производители пива поддерживают проведение и трансляцию примерно 70% спортивных соревнований и мероприятий. Однако в связи с введением ограничения на рекламу пива и напитков, изготавливаемых на его основе, с 7 до 22 часов местного времени в телепрограммах и с 9 до 24 часов местного времени в радиопрограммах, производители пива фактически потеряют интерес оставаться спонсорами этих мероприятий.

Перечень общих требований к рекламе значительно расширен. К уже предъявляемым ранее требованиям добавлены:

- запрет на использование в рекламе иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

- запрет на использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений;

- запрещение указания в рекламе на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

- запрещение указания в рекламе на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

- запрещение указания в рекламе (кроме лекарственных средств и медицинских услуг) на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования;

- не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

- запрет на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

Разработчики Закона посчитали целесообразным отказаться от закрепления в законе понятия неэтичной рекламы, поскольку отношения в сфере этики и морали, включая проблему оценки этичности или неэтичности той или иной рекламы, не могут регулироваться в административном порядке, а должны быть предметом в первую очередь общественного контроля и выступать основным элементом саморегулирования рекламы.

С другой стороны, в отдельную статью (ст.6) выделены требования к рекламе с позиции защиты прав несовершеннолетних. В соответствии с этими требованиями не допускаются:

1) дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

3) создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка;

4) создание у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

5) формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром;

6) показ несовершеннолетних в опасных ситуациях;

7) преуменьшение уровня необходимых для использования рекламируемого товара навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой этот товар предназначен;

8) формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

Реклама алкогольной продукции в настоящее время подвержена все большему и большему креативу, поскольку со стороны законодательства накладываются существенные ограничения на распространение подобного рода рекламы. Маркетинговый «зонтик», когда, например, вместо водки, реклама которой по телевидению запрещена, по телевидению демонстрируют ролики конфет, маринованных перцев с тем же названием, что и у алкоголя (конфеты «Флагман», консервированный перец «Nemiroff»). При этом эти товары обнаружить практически нельзя, в широкую продажу они не поступают. Одним из прогрессивных нововведений нового Закона о рекламе является отнесение рекламы, которая направлена на продвижение товара, в отношении рекламы которого установлены специальные требования или ограничения, если она осуществляется под видом рекламы другого товара (реклама «зонтичных брендов») к форме недобросовестной рекламы.

Однако производители спиртного «не стоят на месте». Так, издательство "Вагриус" выпустило монографию, посвященную истории торговой марки "Смирнофф". Книга действительно продается в магазинах, но тираж ее незначительный. Основные денежные средства были затрачены не на саму книгу, а на ее плакаты. По замыслу участников рынка алкогольной отрасли «зонтики» способствуют тому, что зритель запомнит рекламируемый логотип и, увидев его в магазине на бутылке с алкоголем автоматически купит продукт со знакомой этикеткой. Очевидно, что Закон о рекламе еще придется корректировать с учетом креативности производителей рекламы.

С учетом накопленного опыта регулирования рекламного рынка Закон расширяет формы недостоверной рекламы, впервые относя к ней рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения об ассортименте и комплектации товара, гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара, результатах исследований и испытаний, предоставлении дополнительных прав, преимуществ или возможностей приобретателю рекламируемого товара; правилах и сроках проведения стимулирующих мероприятий и лотерей, изготовителе или продавце рекламируемых товаров.

Особенности способов распространения рекламы

В первую очередь, Закон содержит новые нормы в отношении наружной рекламы и установки рекламных конструкций. Ст.19 нового Закона уточняет порядок установки рекламных конструкций, определяет органы, выдающие разрешения на такую установку, основания для отказа в установке рекламной конструкции, а также порядок демонтажа незаконно установленных рекламных конструкций.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. На период действия договора владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе с ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажом.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции. Разрешение на установку рекламных конструкций по-прежнему будут выдавать органы местного самоуправления. Такое разрешение должно быть выдано не позднее 2 месяцев с того дня, когда заявитель (владелец рекламной конструкции, законный владелец соответствующего недвижимого имущества) подаст все необходимые документы. За выдачу разрешения на распространение наружной рекламы предусмотрена госпошлина - 1500 рублей, причем органу, выдающему разрешение, запрещено взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление, выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий. Отказ в выдаче разрешения возможен в случае несоответствия проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, нарушения требований безопасности движения или градостроительного плана.

Заявитель, не получивший в указанный срок разрешения на установку или получивший отказ, вправе в течение трех месяцев обжаловать действия (бездействие) муниципального органа в суде.

Разрешение выдается не более чем на пять лет. По истечении срока его действия оно продлевается на следующие пять лет неограниченное число раз, если только орган местного самоуправления не примет решения о прекращении его действия. Это решение также можно обжаловать в судебном порядке. Орган местного самоуправления может и аннулировать выданное разрешение на установку рекламной конструкции, если:

в течение года со дня выдачи разрешения рекламная конструкция не установлена,

рекламная конструкция используется не в целях распространения рекламы,

есть решение суда о нарушении владельцем конструкции законодательства о рекламе, требований технических регламентов, требований нормативных актов по безопасности движения транспорта, требований градостроительного плана.

В случае аннулирования разрешения или признания его недействительным владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение 1 месяца.

Законом предусмотрены значительные ограничения рекламы с использованием транспортных средств. С 1 июля 2006 года не допускается распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств. С 1 января 2007 года запрещается использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций.

Кроме тех способов распространения рекламы, что официально признаны уже сейчас, "узаконивается" распространение рекламы по сетям электросвязи общего пользования, в том числе по сети Интернет. Разумеется, этот способ распространения рекламы существует и сейчас, но законодательно он не регулируется. Предусматривается, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Таким образом, можно считать, что появился официальный запрет на так называемый СПАМ, то есть на рассылку рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия адресата.

Новый Закон конкретизирует требования, предъявляемые к рекламе на телевидении и радио. Прерывание телепрограммы или радиопередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. С 1 июля 2006 года по 1 января 2008 года под рекламные паузы должно отводиться не более 20% времени телевизионного вещания в течение часа и 15% времени вещания в течение суток, в 2008 году время рекламных пауз должно будет составлять не более 9 минут в течение часа вещания. Рекламные блоки, прерывающие телепередачи, в том числе художественные фильмы, не должны превышать 4 минуты. Продолжительность радиорекламы не может превышать 20% времени вещания в течение суток. Радиопередачи могут прерываться рекламой столько раз, сколько пятнадцатиминутных периодов включают в себя эти радиопередачи, а также дополнительно спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием радиопередачи при условии, что общая продолжительность такой спонсорской рекламы не превышает тридцать секунд. Запрет на прерывание рекламой детских и образовательных передач заменен разрешением распространения рекламы в начале и в конце теле- или радиопередачи, причем время, отведенное на рекламу, будет пропорционально времени самой передачи. В теле- и радиопрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации. Перечисленные требования не распространяются на анонсы теле- или радиопередач, транслируемых по соответствующему каналу.

Реклама отдельных видов товаров

Обязанности рекламодателя и рекламораспространителя

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со ст.11 Закона срок действия рекламы, если он не оговорен в самой рекламе, - 2 месяца. Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документы о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации объекта рекламирования. В свою очередь рекламораспространитель должен хранить рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров.

Закон (ст.38) дифференцирует ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе, что призвано повысить эффективность административной ответственности за конкретные правонарушения в сфере рекламной деятельности.

Порядок саморегулирования в области рекламы

Закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ впервые определяет понятие саморегулируемой организации в области рекламы, а также систему прав такой организации. Одной из задач саморегулируемых организаций в области рекламы является разработка добровольных этических требований к рекламе и обеспечение контроля за их исполнением.

Саморегулируемые организации в области рекламы наделяются также правами по представлению интересов своих членов в их отношениях с органами государственной власти, обжалованию незаконных действий органов государственной власти и местного самоуправления, предъявлению исков о защите интересов своих членов, а также неограниченного круга потребителей рекламы.

Кроме того, саморегулируемые организации в области рекламы смогут более эффективно взаимодействовать с антимонопольными органами в процессе контроля соблюдения рекламного законодательства.

Государственный контроль в области рекламы

Закон устанавливает, что государственный контроль за соблюдением рекламного законодательства возлагается на антимонопольные органы. Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331. В рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе ФАС России предупреждает, выявляет и пресекает нарушения законодательства о рекламе, допущенные физическими и юридическими лицами.

В целях обеспечения единства в содержании требований, предъявляемых законодательством к рекламе, антимонопольный орган наделяется правом выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении принятых ими актов, противоречащих законодательству о рекламе.

Порядок вступления закона в силу

Принятие Закона потребует адаптации договорных отношений, связанных с производством и распространением рекламы, а также приведения в соответствие ему иных федеральных законов, регулирующих отдельные аспекты рекламирования товаров. Поэтому в Законе предусмотрено, что после его вступления в силу (1 июля 2006 года) законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в области рекламы, могут применяться постольку, поскольку они не противоречат данному Закону.