Представитель в Республике Карелия
Свободный доступ к продуктам
Свободный доступ

Бесплатная юридическая помощь здесь
Открыть в Кодекс (для получения более подробной информации)

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации


Часть четвертая


Комментарий к разделу VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

Комментарий к главе 69. Общие положения

Комментарий к статье 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

1. В п.1 коммент. ст. перечислены те результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана положениями части четвертой ГК. Данный перечень сформулирован как исчерпывающий, что согласуется с идеей разработчиков проекта о включении всего законодательства об интеллектуальной собственности в состав Гражданского кодекса. Однако, поскольку сама эта идея является порочной и практически неосуществимой, ошибочным является и данное законодательное решение.

Более правильно этот вопрос решался утратившей силу ст.138 ГК, из которой следовало, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и других приравненных к ним объектов обеспечивается "в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами". Это означало, что для отнесения того или иного результата интеллектуальной деятельности или иного объекта к интеллектуальной собственности требуется прямое указание на это того или иного закона. Поскольку правовое регулирование отношений интеллектуальной собственности обеспечивалось в тот период не Гражданским кодексом, а специальными законами, существовала возможность более гибкого и оперативного решения вопросов о признании объектами интеллектуальной собственности тех результатов интеллектуальной деятельности, которые в этом нуждались.

В настоящее время, для того чтобы в отношении какого-либо нового результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации возникли интеллектуальные права, требуется дополнение п.1 ст.1225 специальным указанием на новый объект правовой охраны.

2. Данный алгоритм страдает двумя недостатками. Во-первых, им наносится удар по Гражданскому кодексу, положения которого всегда отличались повышенной стабильностью по сравнению с другими законами. Поскольку круг результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, нуждающихся в правовой охране, стремительно расширяется (о чем свидетельствует опыт трех последних десятилетий), потребуется не только постоянно пересматривать коммент. ст., но и дополнять часть четвертую ГК новыми главами и параграфами, посвященными охране новых объектов. Более предпочтительным представляется вариант, при котором имелась бы возможность предоставлять правовую охрану новым объектам на основе специальных законов.

Во-вторых, составители проекта не учли, что помимо перечисленных в коммент. ст. объектов правовой охраной в Российской Федерации охраняются иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о которых говорится в других действующих правовых актах. Так, никто не отменял охрану рационализаторских предложений, которая успешно осуществляется на некоторых предприятиях. Правовой охраной в соответствии с действующим законодательством пользуются такие средства индивидуализации, как названия средств массовой информации, лекарственных средств, морских и речных судов, некоммерческих организаций, международных неправительственных организаций, доменных имен и т.д.

Конечно, едва ли следует включать в Гражданский кодекс правила о всех этих охраняемых законом объектах интеллектуальной собственности, поскольку уместнее осуществлять регулирование связанных с ними отношений соответствующими законами. Однако предусмотреть саму возможность их правовой охраны было необходимо, поскольку в настоящее время все они оказались в некотором подвешенном состоянии. С одной стороны, они по-прежнему охраняются законом, причем их охрана строится примерно на тех же принципах, что и охрана перечисленных в коммент. ст. объектов. С другой стороны, согласно коммент. ст. они не признаются охраняемыми законом результатами интеллектуальной деятельности или средствами индивидуализации.

3. Кардинальным решением данной проблемы стал бы отказ законодателя от навязанной ему разработчиками проекта ГК идеи закрытого перечня охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это можно сделать либо путем включения в первое предложение п.1 коммент. ст. слова "в частности", либо дополнив п.1 подп.17 следующего содержания: "17. Иные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, предусмотренные законом".

До того, как это произойдет, выход из создавшейся ситуации видится в расширительном толковании п.1 коммент. ст. Иначе говоря, следует признать, что в ст.1225 названы лишь основные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, пользующиеся правовой охраной в Российской Федерации. Наряду с ними в России охраняются также иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о которых говорится в других помимо Гражданского кодекса законах.

Возможность такого подхода к толкованию п.1 ст.1225 вытекает из самого перечня охраняемых объектов, который трудно признать идеальным. В частности, в качестве самостоятельного объекта охраны в нем фигурируют программы для ЭВМ, хотя в дальнейшем указано, что они охраняются как литературные произведения (п.1 ст.1259 ГК). Напротив, такой новый объект смежных прав, как публикация ранее не обнародованного произведения науки, литературы и искусства, перешедшего в общественное достояние (ст.1337-1344 ГК), в перечне охраняемых объектов отсутствует.

4. В соответствии с п.1 коммент. ст. перечисленные в нем результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, т.е. сами произведения науки, литературы и искусства, изобретения, фирменные наименования, товарные знаки и т.д., признаны интеллектуальной собственностью.

Такое понимание интеллектуальной собственности расходится с традиционной для мировой практики трактовкой интеллектуальной собственности как совокупности прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, оно противоречит п.VIII ст.2 Конвенции об учреждении ВОИС, в котором указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, изобретениям, товарным знакам и иным объектам.

До 1 января 2008 года российское законодательство придерживалось такого же подхода. Однако с вступлением в силу части четвертой ГК права на результаты интеллектуальной деятельности стали именоваться особыми интеллектуальными правами (ст.1226 ГК), а в интеллектуальную собственность превратились сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

5. Сведение понятия "интеллектуальная собственность" к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации и введение в оборот надуманных понятий "интеллектуальные права" и "исключительное право" являются ошибочными законодательными решениями. В ходе обсуждения проекта части четвертой ГК против них выступало большинство ученых и правообладателей (см.: Белая книга. История и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / под ред. В.Н.Лопатина. М., 2007). Тем не менее данное решение было фактически навязано российскому обществу узкой группой лиц, сумевших заручиться поддержкой во властных структурах.

Исходя из того, что: а) понятие интеллектуальной собственности, закрепленное коммент. ст., противоречит тому, как оно трактуется Конвенцией об учреждении ВОИС; б) Российская Федерация является участницей данной Конвенции; в) ст.15 Конституции и ст.7 ГК устанавливают приоритет норм международных договоров Российской Федерации перед правилами, предусмотренными гражданским законодательством, под интеллектуальной собственностью следует понимать совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной, в первую очередь творческой деятельности, а также на приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Что же касается самих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то они выступают в качестве объектов интеллектуальной собственности.

Такая трактовка понятия "интеллектуальная собственность" не только соответствует действующему праву (если приоритет норм международного права признается не на словах, а на деле), но и согласуется со сложившимся словоупотреблением. Так, мы ведь не называем собственностью вещи, которыми владеет, пользуется и распоряжается субъект права собственности; под собственностью понимаются сами права, которые принадлежат субъекту права собственности. Поэтому и интеллектуальной собственностью (правом интеллектуальной собственности) правильнее называть соответствующие права, которые принадлежат правообладателям, а не объекты этих прав.

6. В пользу такого подхода свидетельствует п.2 коммент. ст., который воспроизводит второе предложение п.1 ст.44 Конституции о том, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". Очевидно, что в Конституции под интеллектуальной собственностью понимают права, которые принадлежат авторам, изобретателям и другим правообладателям, поскольку охраняться могут лишь права, а не объекты соответствующих прав. Это подтверждается, в частности, ст.35 Конституции, в которой говорится об охране права частной собственности и права наследования.

7. Термин "закон" употреблен в п.2 коммент. ст. в своем обобщенном значении, обнимающем собой как собственно законодательные акты, так и принятые в их развитие подзаконные акты. Охрана права интеллектуальной собственности обеспечивается также актами толкования действующего законодательства, которые даются высшими судебными инстанциями, если они обязательны для исполнения (например, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов ВС РФ и ВАС РФ). Наконец, в соответствии со ст.15 Конституции и ст.7 ГК при предоставлении охраны интеллектуальной собственности должны приниматься во внимание общепризнанные принципы и нормы международного права, а также нормы международных договоров Российской Федерации, положения которых имеют приоритет перед внутренним законодательством Российской Федерации.

Комментарий к статье 1226. Интеллектуальные права

1. Коммент. ст. вводит в юридический оборот понятие интеллектуальных прав, которыми в части четвертой ГК обозначаются права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Данное понятие является собирательным, поскольку им охватываются все возможные права, которые могут возникать в отношении различных объектов правовой охраны. В сущности, оно равнозначно используемому во всем мире понятию "интеллектуальная собственность" (право интеллектуальной собственности).

2. Интеллектуальные права включают в себя три вида прав: а) исключительное право; б) личные неимущественные права; в) иные права.

Из коммент. ст. следует, что исключительное право входит в состав интеллектуальных прав на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в то время как личные неимущественные и иные права в отношении объектов правовой охраны возникают лишь тогда, когда это предусмотрено законом. Данный подход основан на том, что не все объекты правовой охраны являются результатами творческой деятельности.

3. Центральное место среди интеллектуальных прав занимает исключительное право, которое носит имущественный характер. Подробный анализ данного права дан в коммент. к ст.1229 ГК. Здесь лишь отметим, что данное право рассматривается законодателем в качестве сложносоставного понятия, которое включает в себя возможность использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению и возможность ими распоряжаться. В свою очередь возможности использовать объект правовой охраны и распоряжаться им состоят из ряда правомочий, которые раскрываются в ст.1229, 1233-1236 ГК, а также конкретизируются в главах, посвященных отдельным результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации.

Следует учитывать, что наряду с общими чертами (имущественная природа, абсолютный характер) исключительные права на отдельные объекты имеют между собой различия. В частности, некоторые исключительные права не могут отчуждаться (например, права на фирменное наименование и наименование места происхождения товара), по-разному решается вопрос о сроке и территории их действия, исключительным правом на некоторые объекты могут обладать независимо друг от друга несколько лиц и т.д.

4. Такой вид интеллектуальных прав, как личные неимущественные права, лишен коммент. ст. статуса исключительных прав. Ошибочность такого подхода является очевидной, если, конечно, исходить не из созданных составителями проекта части четвертой ГК искусственных правовых конструкций, а вспомнить об исконном значении такого свойства некоторых субъективных гражданских прав, как исключительность.

Исключительными традиционно считались те гражданские права, которые закрепляли за их субъектами монополию правообладания на то или иное благо, причем благо как имущественное, так и личное. Иначе говоря, в соответствии с обычным пониманием исключительность права означает, что соответствующее благо может принадлежать только одному субъекту и никому более.

В этом смысле свойство исключительности субъективного права сходно с такой его характеристикой, как абсолютность. Но все же они друг с другом не совпадают, поскольку акцент делается на разных сторонах правообладания: исключительность как свойство субъективного права подчеркивает, что только конкретный управомоченный субъект обладает соответствующим благом, а абсолютность указывает на то, что управомоченному лицу противостоят все третьи лица, на которых лежит обязанность воздерживаться от вмешательства в дела правообладателя.

Вряд ли требует особых доказательств то обстоятельство, что личные неимущественные права в рассматриваемой сфере обладают свойством исключительности в гораздо большей степени, чем имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и распоряжение ими. Так, право авторства на произведение возникает только у лица, творческим трудом которого оно создано. Данное право вне всякого сомнения является исключительным, более того, оно неотрывно от своего создателя, поскольку даже при всем желании не может быть отчуждено от автора.

Поэтому, несмотря на то что в коммент. ст., как и во всей части четвертой ГК, исключительным правом объявлено лишь имущественное право на использование и распоряжение результатами интеллектуальной деятельности (с чем приходится считаться в практическом правоприменении), не следует забывать о том, что личные неимущественные права по самой своей природе не могут быть лишены свойства исключительности.

5. В качестве примера "иных прав" в коммент. ст. приведены право следования и право доступа. Указанные права являются имущественными (см. коммент. к ст.1292-1293 ГК), но не входят в состав тех правомочий, которые составляют содержание исключительного права. В частности, они закрепляются только за самими авторами некоторых видов произведений и не могут отчуждаться другим лицам (за исключением возможного перехода к наследникам автора права следования).

Помимо названных иными правами, не относящимися к исключительному праву и личным неимущественным правам, могут считаться, в частности, право на вознаграждение, которое приобретают автор служебного результата интеллектуальной деятельности (ст.1295, 1320, 1370 ГК и др.) и композитор, являющийся автором музыки, использованной в аудиовизуальном произведении (п.3 ст.1293 ГК), право автора на получение патента (ст.1357 ГК), а также некоторые иные права.

6. Ценность понятия "интеллектуальные права" является весьма сомнительной. Во-первых, как отмечалось в коммент. к ст.1225 ГК, во всем мире для обозначения этих прав используется термин "интеллектуальная собственность". Поэтому принятое решение идет в разрез активному процессу унификации законодательства об интеллектуальной собственности, которым охвачены все остальные страны. Во-вторых, как показывает анализ части четвертой ГК, так называемые интеллектуальные права на деле оказываются избыточным понятием, поскольку в Кодексе данное понятие практически не используется. С его введением произошло лишь удвоение терминов, поскольку интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства в дальнейшем называются авторскими (п.1 ст.1255 ГК), на исполнения, фонограммы и другие аналогичные объекты - смежными правами (п.1 ст.1303 ГК); на изобретения, полезные модели и промышленные образцы - патентными правами (п.1 ст.1345 ГК) и т.д.

Комментарий к статье 1227. Интеллектуальные права и вещные права

1. В п.1 коммент. ст. закреплен принцип независимости интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации и права собственности и иных вещных прав на те материальные носители, в которых они выражены. Ранее подобная норма содержалась лишь в Законе об авторском праве. Однако поскольку данный принцип действует в отношении всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, он вполне резонно вынесен в общие положения. В его основе лежит различие, которое существует между результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации как благами нематериальными и теми вещами, в которых они получают объективное воплощение (рукопись, холст, цифровая запись и т.п.). В отношении первых действуют интеллектуальные права, а вторые являются объектами вещных прав. Как правило, эти права независимы друг от друга.

2. Хотя в коммент. ст. упоминается только о праве собственности и иных вещных правах на материальный носитель, тот же принцип действует и тогда, когда в отношении соответствующих материальных носителей возникают обязательственные и иные права (передача в аренду, в залог и т.д.).

3. Независимость интеллектуальных прав и прав на материальный носитель означает также, что, несмотря на прекращение права на материальный носитель (например, в связи с его гибелью), интеллектуальные права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, которые в них были воплощены, продолжают действовать.

4. Пункт 2 коммент. ст., в сущности, конкретизирует принцип независимости интеллектуальных прав и прав на материальный носитель, дополнительно поясняя, что он действует при отчуждении прав на материальный носитель.

Данное положение имеет важное правовое значение для оценки прав, переданных (предоставленных) на договорной основе. На практике нередко встречаются случаи, когда по тем или иным причинам (экономия на налогах, юридическая безграмотность и т.п.) договор, направленный, по сути, на передачу (предоставление) прав на результат интеллектуальной деятельности, предусматривает лишь отчуждение самого материального носителя (например, куплю-продажу комплекта чертежей, составляющих архитектурный проект). В случае возникновения спора о том, предоставлены ли по такому договору права на использование самого результата интеллектуальной деятельности, достаточно велик шанс того, что права приобретателя будут ограничены правами на сам материальный носитель.

5. Вместе с тем принцип независимости интеллектуальных прав и прав на материальный носитель не является абсолютным, так как знает несколько исключений. На одно из них указывает п.2 коммент. ст., отсылающий к абз.2 п.1 ст.1291 ГК. Последний гласит, что при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное (см. коммент. к указ. ст.).

Наряду с ним имеется ряд других случаев, предусмотренных непосредственно законом, когда передача прав на материальный носитель приводит к возникновению у его приобретателя определенных интеллектуальных прав в отношении результата интеллектуальной деятельности, воплощенного в этом материальном носителе.

Так, в соответствии с абз.1 п.2 ст.1291 ГК приобретатель оригинала произведения, к которому не перешло исключительное право, вправе без согласия автора или иного правообладателя без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. коммент. к указ. ст.). Аналогичные случаи предусмотрены абз.2 и 3 п.2 ст.1291 ГК применительно к отчуждению оригиналов произведений изобразительного искусства и фотографических произведений.

Согласно п.1 ст.1280 ГК лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения записывать и хранить их в памяти ЭВМ. Поскольку запись программы для ЭВМ (базы данных) в память компьютера является ее воспроизведением, у приобретателя экземпляра возникает (хотя и в ограниченных пределах - запись в память только одного компьютера или использования одним пользователем сети) одно из правомочий, входящих в содержание исключительного права (см. коммент. к указ. ст.).

В соответствии со ст.1272, 1325, 1344, 1359, 1487 ГК введение в гражданский оборот материального носителя, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, влечет за собой исчерпание исключительного права. Хотя в данном случае переход права собственности на материальный носитель не переносит на приобретателя этого носителя исключительное право, сам этот материальный носитель может с этого момента циркулировать в гражданском обороте свободно (см. коммент. к указ. ст.).

Таким образом, указание п.2 коммент. ст. на абз.2 п.1 ст.1291 ГК как на единственное исключение из общего принципа независимости интеллектуальных прав и вещных прав на материальный носитель является неверным.

6. Пункт 3 коммент. ст. указывает на то, что к интеллектуальным правам не применяются положения Раздела II "Право собственности и другие вещные права" ГК, если иное не установлено правилами настоящего раздела. Раздел VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" не содержит норм, которые бы отсылали к правилам Раздела II ГК.

Комментарий к статье 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

1. Прежде всего из п.1 коммент. ст. следует, что автор имеется лишь у тех результатов интеллектуальной деятельности, которые носят творческий характер. За создателями иных (нетворческих) охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в частности фонограмм, передач эфирного и кабельного вещания, информационных баз данных, а также средств индивидуализации, авторские права на эти объекты не признаются. В отношении них используются термины "изготовитель" или "правообладатель". Поэтому, например, у товарного знака, даже если соответствующее условное обозначение является результатом творческой деятельности, нет автора. Допустимо вести речь лишь об авторстве на то произведение, которое использовано в качестве товарного знака.

2. Далее автором результата интеллектуальной деятельности может быть только гражданин. Термин "гражданин" в данном случае означает любое физическое лицо независимо от наличия у него российского гражданства. Напротив, за юридическими лицами авторство на результаты интеллектуальной деятельности действующим законодательством не признается. Отказ от данной правовой фикции, которая имела определенные достоинства, произошел в нашей стране еще в начале 90-х годов прошлого века.

Вместе с тем то обстоятельство, что на протяжении многих лет авторами некоторых видов произведений, в частности кинофильмов, словарей, энциклопедий и пр., признавались юридические лица, не может сбрасываться со счетов. Вводный закон к части четвертой ГК в этой связи предусматривает, что в случаях, когда не истек 70-летний срок со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня его создания, к возникающим в связи с этим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой ГК. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений (ч.2 ст.6). Поэтому, хотя сейчас закон и не допускает возможности признания юридического лица автором произведения, авторство российских юридических лиц, возникшее на основе ранее действовавшего законодательства, по-прежнему пользуется правовой охраной и должно уважаться всеми третьими лицами.

Кроме того, следует учитывать, что авторство на результат интеллектуальной деятельности, охраняемый в РФ, может определяться на основе не российского, а иностранного законодательства. Так, в соответствии с п.3 ст.1256 ГК при предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. В некоторых странах авторами произведений признаются как физические, так и юридические лица. Поэтому на территории РФ авторами результатов интеллектуальной деятельности могут выступать иностранные юридические лица, если законодательство соответствующей страны признает за ними такую возможность.

3. Автором может быть любое физическое лицо независимо от пола, возраста и состояния дееспособности. Возможность стать автором результата интеллектуальной деятельности входит в содержание правоспособности граждан, а последняя не зависит ни от возраста, ни от состояния здоровья человека. Для превращения этой абстрактной возможности в конкретное право авторства необходим юридический факт. Роль такого факта выполняет создание результата интеллектуальной деятельности, т.е. действие фактического характера, а не сделка. Поскольку фактические действия могут совершаться и недееспособными лицами, право авторства возникает независимо от возраста и состояния дееспособности. Поэтому носителями авторских прав в отношении результатов своего творчества являются сами несовершеннолетние и недееспособные лица.

По-иному обстоит дело с осуществлением прав несовершеннолетних и недееспособных авторов. За малолетних граждан, т.е. за лиц, не достигших 14 лет, а также полностью недееспособных граждан, права осуществляют их родители или опекуны как их законные представители (ст.28 ГК). Граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение и признаны в связи с этим ограниченно дееспособными, могут осуществлять права в отношении результата своего творчества лишь с согласия назначенных им попечителей (ст.30 ГК). Несовершеннолетние граждане, т.е. лица в возрасте от 14 до 18 лет, осуществляют права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности самостоятельно (ст.26 ГК). Это исключение из общего правила, согласно которому граждане могут самостоятельно осуществлять свои гражданские права лишь с 18 лет, если только законом не указано иное.

4. Единственным условием признания гражданина автором результата интеллектуальной деятельности является внесение им творческого вклада в его создание. Понятие "творчество" в коммент ст. не раскрывается, что объясняется трудностью в определении этого понятия. Теория гражданского права также не дает ясных и конкретных рекомендаций на сей счет, поскольку не продвинулась далее предложений считать творчеством создание чего-то нового, неповторимого, оригинального, отражающего личность автора и т.п. Следует также учитывать, что, несмотря на наличие у всякого творчества общих черт, творческая деятельность в различных сферах деятельности обладает своей спецификой. Так, творчество, выражающееся в создании художественных образов и оригинального языка произведения, значительно отличается от технического творчества, результатом которого выступают новые технические решения.

5. Известную помощь в уяснении того, что может считаться творчеством, призван оказать абз.2 п.1 ст.1228. В нем перечислены те виды содействия в создании результата интеллектуальной деятельности, которые не дают оснований для признания соответствующих лиц авторами этого результата. В частности, не могут претендовать на авторство лица: а) оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь; б) способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию; в) осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

Хотя роль указанных лиц в создании результата интеллектуальной деятельности может быть весьма значительной, они не признаются авторами (соавторами), так как их вклад не носит творческого характера. В соответствии с предписаниями закона или условиями договоров, заключенных ими с авторами результатов интеллектуальной деятельности, они могут приобрести исключительное право на такой результат либо получить иное встречное предоставление со стороны автора.

Следует заметить, что на практике данное положение закона часто не соблюдается. Реальная действительность вынуждает авторов соглашаться с включением в число соавторов результатов интеллектуальной деятельности лиц, от которых во многом зависит необходимые условия для их создания и еще в большей степени - их последующее использование.

6. Положение о том, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, продублировано (как представляется, без особой на то необходимости) во всех главах, посвященных охране творческих результатов (см. ст.1257, 1347, 1410, 1450 ГК).

7. Пункт 2 коммент. ст. указывает на личные неимущественные права, которые возникают у автора результата интеллектуальной деятельности. Все авторы приобретают право авторства, под которым понимается юридически обеспеченная возможность лица считаться создателем результата интеллектуальной деятельности и вытекающая отсюда возможность требовать признания данного факта от других лиц. Выделение права авторства как особого субъективного права обусловлено необходимостью индивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связи этих результатов с деятельностью конкретных авторов (см. также коммент. к ст.1265, 1315, 1356, 1408, 1449 ГК).

8. Согласно второму предложению п.2 коммент. ст. в случаях, предусмотренных ГК, у авторов возникает также право на авторское имя и иные личные неимущественные права. Применительно к праву на авторское имя указанная формулировка не совсем точна, поскольку данное право возникает у всех авторов творческих достижений, несмотря на то что в статьях, посвященных правам авторов конкретных результатов интеллектуальной деятельности, об этом праве и не упоминается (см., например, ст.1345, 1408, 1449 ГК).

В самом деле правом на имя считается обеспеченная законом возможность того, чтобы с именем автора связывался или, напротив, не связывался тот результат интеллектуальной деятельности, который им создан. Рассматриваемое право является, в сущности, конкретизацией права авторства, так как с его помощью создатель творческого результата обозначает или, напротив, скрывает свое авторство в отношении этого результата. Не случайно, что в тех странах, в которых оно особо не выделяется, за авторами признается безусловная возможность требовать указания их авторства, а это делается через приведение имени автора.

В российском праве право на авторское имя традиционно рассматривается в качестве самостоятельного гражданского права, что является, на наш взгляд, более оправданным. Но это право производно от права авторства и неразрывно с ним связано. Иначе говоря, всегда, когда возникает право авторства, возникает и право на авторское имя. Поэтому им обладают авторы всех творческих достижений, включая авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений и топологий ИМС. Сказанное подтверждают, в частности, те нормы части четвертой ГК, которые требуют обязательного указания имени автора в соответствующих заявках, а также предоставляют авторам право быть упомянутыми (или, напротив, не быть упомянутыми) в публикациях о заявках и выданных охранных документах.

Следует лишь учитывать, что право на авторское имя в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности не совпадает по содержанию. В наиболее полном виде оно возникает у авторов произведений, которым предоставляется возможность использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно) (ст.1265 ГК); исполнитель может выступать под собственным именем или под псевдонимом (п.1 ст.1315 ГК); изобретатель может требовать указания своего имени или действовать анонимно и т.д.

9. С правом на авторское имя сходно право на указание собственного имени или наименования, которое предоставляется создателям некоторых охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, не носящих творческого характера. Так, подобным правом обладает изготовитель фонограммы (п.1 ст.1323 ГК), изготовитель базы данных (п.2 ст.1333 ГК), публикатор ранее необнародованного произведения, перешедшего в общественное достояние (п.1 ст.1338 ГК). Право на указание собственного имени или наименования, как и право на авторское имя, носит личный неимущественный характер, является в принципе бессрочным и непередаваемым. Поскольку режим данного права законом не урегулирован, к нему по аналогии закона могут применяться положения коммент. ст.

10. К иным личным неимущественным правам автора результата интеллектуальной деятельности относятся право автора на обнародование произведения (ст.1268 ГК), право на его неприкосновенность (ст.1266 ГК), право исполнителя на неприкосновенность исполнения (ст.1315 ГК), право селекционера на наименование селекционного достижения (ст.1419 ГК) и некоторые другие права.

11. В п.2 коммент. ст. определены основные черты личных неимущественных прав автора результата интеллектуальной деятельности, которые сводятся к их неотчуждаемости и непередаваемости, а также невозможности от них отказаться. В принципе приведенные признаки рассматриваемых прав являются верными, но их нельзя абсолютизировать. В частности, некоторые из личных неимущественных прав, например право автора на обнародование произведения, могут переходить к другим лицам.

12. Указание на то, что авторство и имя автора охраняются бессрочно, отражает то положение, что со смертью автора некорректно говорить о его субъективных правах. Они прекращаются с его смертью. Но остается юридический факт, согласно которому результат интеллектуальной деятельности создан конкретным лицом, имеющим соответствующее имя. Данный факт и подлежит правовой охране.

Выступать в защиту авторства и авторского имени, а также, добавим, и других личных неимущественных прав в принципе могут любые заинтересованные лица, если только автор не возложил их охрану после своей смерти на специально назначенное для этого лицо.

13. В соответствии со ст.9 Вводного закона авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания. Поэтому, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие части четвертой ГК, охрана авторства, имени автора (исполнителя) и неприкосновенности произведений (исполнений) осуществляется в соответствии с правилами, установленными ГК.

14. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет принципиальное положение о том, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально всегда возникает у самого автора и только в последующем может переходить к другим лицам на основании закона или договора.

Указание на то, что данное правило действует в отношении лишь тех результатов интеллектуальной деятельности, которые созданы творческим трудом, является лишним, поскольку, как следует из п.1 коммент. ст., авторы имеются только у результатов, носящих творческий характер.

Следует учитывать, что в некоторых случаях, например при создании результата интеллектуальной деятельности по служебному заданию работодателя, переход исключительного права от автора к другому лицу происходит настолько автоматически, что появление у автора данного права оказывается практически незамеченным.

15. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает возникновение соавторства, если результат интеллектуальной деятельности создан совместным творческим трудом двух и более граждан. В этом случае все предусмотренные коммент. ст. права возникают у всех соавторов и осуществляются ими совместно.

Данная норма носит общий характер и конкретизируется применительно к некоторым из результатов интеллектуальной деятельности (см., например, ст.1258, 1314, 1348, 1411, 1451 ГК и коммент. к ним).

Комментарий к статье 1229. Исключительное право

1. Коммент. ст. раскрывает понятие "исключительное право", которому в части четвертой ГК придано первостепенное значение. Из п.1 следует, что им охватывается право использовать результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом, а также право распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. При этом если право использования входит в состав исключительного права на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то право распоряжения в отношении некоторых объектов правовой охраны может и отсутствовать. В частности, не допускается распоряжение исключительным правом на фирменное наименование и наименование места происхождения товара.

Введение в закон понятия "исключительное право" представляется неудачным решением. Дело даже не в том, что сам термин "исключительное право" является менее понятным для простых участников оборота, чем термин "интеллектуальная собственность". Он не только изначально неточен (в чем постоянно упрекают термин "интеллектуальная собственность"), но еще и вводит в заблуждение, ибо создает иллюзию того, что исключительным правом является лишь некое имущественное право на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и распоряжение ими. В действительности, как указано в коммент. к ст.1226 ГК, исключительным характером, причем еще в большей степени, обладают личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности. Кроме того, свойство исключительности присуще многим другим субъективным гражданским правам, не имеющим никакого отношения к интеллектуальной собственности (традиционное право собственности, права на жизнь, здоровье и другие личные блага).

Позицию составителей проекта Кодекса еще можно было бы как-то объяснить, если бы понятие "исключительное право" заменяло собой принятое во всем мире понятие "интеллектуальная собственность" и было равнозначно ему по содержанию, т.е. обнимало бы собой всю совокупность личных и имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. В данном случае дискуссия принимала бы сугубо терминологический характер и тем самым себя бы исчерпала. Однако, как видно из коммент. ст., ничего, кроме возможности использовать результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также распоряжаться им, содержанием данного права не охватывается.

Закономерно возникает вопрос: зачем в таком случае вообще нужна конструкция некого исключительного права, если то, что им обозначается, уже имеет название - право на использование результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и право на распоряжение им.

К сожалению, составители проекта Кодекса ни в ходе его обсуждения, ни в настоящее время не дали вразумительных пояснений, в чем же состоит ценность понятия "исключительное право". Вся их риторика свелась к критике понятия "интеллектуальная собственность" без попытки разобраться в том, что же в действительности охватывается данным понятием в соответствии с современным взглядом на него.

2. В абз.2 и 3 п.1 коммент. ст. несколько раз, но в различной форме, поясняется, в чем состоит суть такой составляющей исключительного права, как право использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению. Какого-то особого и нового смысла за каждой из содержащихся в них фраз не скрывается. В сущности, речь в них идет об одном и том же, а именно о монополии обладателя исключительного права в отношении использования объекта правовой охраны и о запрете, который наложен на всех третьих лиц. Последние могут использовать результат интеллектуальной деятельности только с разрешения правообладателя либо в случаях, когда закон допускает его использование без согласия правообладателя.

3. Пункты 2 и 3 коммент. ст. допускают возможность обладания исключительным правом со стороны нескольких лиц и определяют принципы их взаимодействия.

Различается использование результата интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительным правом на него, в отношении которых действуют противоположные правила. Использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации каждый из правообладателей может по своему усмотрению. При этом он не обязан делиться своими доходами ни с кем из других правообладателей. Напротив, распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации можно только совместно.

Однако оба приведенных правила носят, во-первых, диспозитивный характер и могут быть изменены соглашением правообладателей; во-вторых, иной вариант взаимоотношений правообладателей в отношении отдельных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации может быть предусмотрен самим законом. Например, в соответствии с п.2 ст.1258 ГК произведение науки, литературы или искусства, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Согласно п.2 ст.1314 ГК распоряжение исключительным правом на совместное исполнение осуществляется руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива совместно, если иное не предусмотрено их соглашением.

Если правообладатели используют результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо распоряжаются ими совместно, то по общему правилу доходы от такого использования и/или распоряжения делятся между ними поровну. Впрочем, это правило также может быть изменено соглашением правообладателей.

Приведенные правила не применяются к фирменному наименованию, совместное обладание которым со стороны нескольких юридических лиц исключено законом.

4. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.3 коммент. ст. дополнен указанием о том, что каждый из правообладателей может самостоятельно, т.е. независимо от других правообладателей, защищать свои права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. По-видимому, под "своим правом" в данном случае понимается соответствующая доля правообладателя в исключительном праве. Буквальное толкование данной нормы дает основание полагать, что каждый из правообладателей вправе защищать лишь свою долю в исключительном праве на объект интеллектуальной собственности. Такое толкование согласуется с общим принципом диспозитивности, в соответствии с которым обладатель субъективного права сам решает осуществлять ему соответствующее право (в данном случае - право на защиту) или нет. Из этого также следует, что осуществление защиты исключительного права одним из правообладателей не препятствует защите этого же права другими правообладателями, даже если при этом они избирают иные средства защиты.

Иногда, однако, защитить лишь свою долю в исключительном праве невозможно, поскольку эффект от применения соответствующего способа защиты затрагивает интересы всех обладателей исключительного права. В этом случае сообладатели исключительного права должны либо достигнуть консенсуса, либо передать свой спор на разрешение суда.

5. От совместного обладания исключительным правом отличается ситуация, когда одним и тем же результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации независимо друг от друга обладают разные лица. Такую ситуацию допускает п.4 коммент. ст., в которой исчерпывающим образом указано, что это возможно лишь в отношении топологий ИМС, секретов производства и наименования места происхождения товара. Вместе с тем следует иметь в виду, что закон не исключает того, что независимо друг от друга два и более лица могут обладать исключительным правом на один и тот же товарный знак (см. п.3 ст.1483 и п.2 ст.1512 ГК). По смыслу закона допускается также возможность обладания несколькими лицами исключительным правом на одни и те же фирменное наименование и коммерческое обозначение, если они никак не пересекаются друг с другом в гражданском обороте.

Вопрос о том, может ли вообще считаться исключительным такое право, которым независимо друг от друга обладают несколько лиц, является дискуссионным. Некоторые ученые отвечают на него отрицательно. Формально они, возможно, и правы, однако в практическом отношении исключать возможность одновременного обладания имущественными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации со стороны нескольких лиц было бы неправильно.

6. Пункт 5 коммент. ст. посвящен ограничениям, которым может подвергаться исключительное право. Наличие подобных ограничений диктуется рядом обстоятельств, но в конечном счете все сводится к необходимости учета не только интересов правообладателей, но и общества в целом.

В своей первоначальной редакции п.5 содержал два общих требования, касающиеся ограничений, которые могли устанавливаться в отношении любых результатов интеллектуальной деятельности: 1) они не должны наносить неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации; 2) они должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Федеральным законом от 4 октября 2010 года N 169-ФЗ взамен общего правила введены три отдельных правила, рассчитанные на права в отношении: а) авторских произведений и объектов смежных прав; б) изобретений и промышленных образцов; в) товарных знаков. Указанные правила, совпадая друг с другом в главном, различаются между собой конкретными формулировками.

При этом если правила, касающиеся произведений, объектов смежных прав, изобретений и полезных моделей совпадают с прежним общим правилом и практически идентичны друг другу (за исключением слов "в отдельных определенных случаях" и "в отдельных случаях"), то применительно к товарным знакам дело указано лишь на то, что ограничения должны учитывать интересы правообладателей и третьих лиц.

Нетрудно догадаться, что данные правила, формулировки которых целиком заимствованы из Соглашения ТРИПС, введены в российское законодательство для того, чтобы, во-первых, снять обвинения в его несоответствии международным нормам, и, во-вторых, ограничиться минимально необходимыми требованиями к содержанию возможных изъятий из сферы исключительного права.

Серьезным недостатком такого подхода является то, что изъятия из сферы исключительного права в отношении иных объектов интеллектуальной собственности (в частности, полезных моделей, топологий интегральных микросхем, селекционных достижений и т.д.), не поставлены в определенные рамки.

Правила, содержащиеся в п.5 коммент. ст., адресованы прежде всего законодателю. Однако они должна учитываться и при практическом применении норм, устанавливающих изъятия из сферы исключительного права.

7. В отличие от ст.1228 ГК, посвященной личным неимущественным правам авторов, коммент. ст. не содержит указания на то, что отказ от исключительного права является ничтожным. Поскольку исключительное право является правом имущественным, правообладатель, как представляется, может от него в любой момент отказаться, если такой отказ не затрагивает интересы других лиц (например, лиц, использующих результат интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора). Отказ от исключительного права является бесповоротным актом и превращает результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в общественное достояние.

Комментарий к статье 1230. Срок действия исключительных прав

1. Коммент. ст. указывает на такой признак исключительного права, как срочный характер его действия. Он означает, что по общему правилу исключительное право возникает в определенный момент времени, действует в течение указанного в законе периода и по его истечении прекращается. Этим своим качеством исключительное право отличается от личных неимущественных прав, которые являются бессрочными.

2. Сроки действия исключительных прав на различные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не только не совпадают друг с другом по продолжительности, но и могут колебаться в зависимости от некоторых обстоятельств. Так, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти; исключительные права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, составляющие соответственно 20, 10 и 15 лет, могут быть один раз продлены по ходатайству правообладателя; 10-летний срок действия исключительных прав на товарный знак и наименование места происхождения товара может продлеваться неограниченное число раз и т.д.

3. Исключительные права на некоторые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации действуют до тех пор, пока в наличии имеются условия для их существования. К их числу относятся права на секрет производства, фирменное наименование и коммерческое обозначение.

4. Из п.2 коммент. ст. следует, что все вопросы, связанные с продолжительностью сроков действия исключительных прав, исчислением этих сроков, основаниями и порядком их продления, а также основаниями и порядком досрочного прекращения исключительных прав решаются только ГК. Сказанное означает, что указанные вопросы не могут регулироваться ни подзаконными актами, ни соглашениями участников гражданского оборота.

5. С учетом того, что сроки действия исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности за последние два десятилетия несколько раз менялись, сохраняет актуальность вопрос о сроках охраны объектов, созданных в предшествующие годы. Его решению посвящены некоторые статьи Вводного закона (см. ст.6, 11 Вводного закона и коммент. к ним).

Комментарий к статье 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. закрепляет общие принципы действия интеллектуальных прав на территории Российской Федерации, которые применяются к правам на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Вместе с тем в большинстве глав части четвертой ГК, посвященных охране отдельных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, они конкретизируются с учетом специфики объектов охраны (см. ст.1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1475, 1479, 1517, 1540 ГК и коммент. к ним). Охрана на территории Российской Федерации прав на тех объекты, в отношении которых условия их охраны в России особо не уточнены (топологии ИМС, секрет производства), осуществляется на основе положений коммент. ст.

2. Пункт 1 коммент. ст. по-разному решает вопрос о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, с одной стороны, и личных неимущественных и иных интеллектуальных прав - с другой.

Применительно к исключительным правам установлено, что в России действуют те исключительные права, которые предусмотрены международными договорами и Гражданским кодексом. Прежде всего это означает, что в Российской Федерации признаются все исключительные права, предусмотренные международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. В настоящее время часть четвертая ГК предоставляет правовую охрану всем объектам, которые Россия должна охранять в соответствии со своими международными обязательствами. Вместе с тем, если обнаруживается расхождение между условиями предоставления охраны исключительным правам на такие объекты, предусмотренными ГК и международным договором, приоритет должен отдаваться положениям международного договора (см. коммент. к ст.1475 ГК).

В тех случаях, когда дело касается признаваемых в Российской Федерации исключительных прав, в отношении которых у нее нет международных обязательств, то их охрана предоставляется на основании положений Гражданского кодекса. Примером могут служить смежные права на содержание баз данных и на публикации произведений, впервые обнародованных после перехода их в общественное достояние. По общему правилу исключительные права на них признаются, если изготовитель базы данных или публикатор являются гражданами Российской Федерации. Иностранным гражданам указанные права предоставляются лишь на началах взаимности, т.е. при условии, что законодательством соответствующего государства на его территории российским гражданам предоставляются аналогичные права.

3. Что касается личных неимущественных и иных интеллектуальных прав, не являющихся исключительными, то они признаются и охраняются в России во всех случаях. Данный вывод вытекает из отсылки к абз.4 п.1 ст.2 ГК, в соответствии с которым правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Сказанное означает, что личные неимущественные и иные интеллектуальные прав иностранных граждан охраняются в России и тогда, когда соответствующая страна и Российская Федерация не связаны друг с другом международными обязательствами и даже в случае, если в этой стране не признаются и не охраняются личные неимущественные и иные интеллектуальные права российских граждан.

4. Из п.2 коммент. ст. следует, что по общему правилу режим исключительного права, признаваемого в Российской Федерации на основании международного договора, определяется законодательством Российской Федерации и не зависит от положений законодательства страны возникновения исключительного права. Это означает, что к содержанию исключительного права, его действию, ограничениям, порядку его осуществления и защиты применяется национальный режим. Вместе с тем само возникновение исключительного права, а также возможность правообладания им определяются законодательством той страны, в которой возникло соответствующее право. Кроме того, общее правило не действует, если иное предусмотрено международным договором или Гражданским кодексом.

Национальный режим с очевидностью применяется также к тем исключительным правам, которые предоставляются иностранцам не на основании международного договора, а на началах взаимности, а также к личным неимущественным и иным интеллектуальным правам, не являющимся исключительными.

Комментарий к статье 1231.1. Объекты, включающие официальные символы, наименования и отличительные знаки

1. Коммент. ст., введенная Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, воспроизводит в модернизированном виде норму, которая ранее содержалась в п.2 ст.1483 ГК и была посвящена лишь товарным знакам. Перенос данной нормы в главу 69 ГК обусловлен тем, что теперь ее действие распространено на все средства индивидуализации, а также на промышленные образцы. Такое решение является вполне оправданным, поскольку очевидно, что данный вопрос актуален не только для товарных знаков.

2. В отличие от п.2 ст.1483 ГК в его прежней редакции, в которой говорилось об "элементах, представляющих собой" официальные символы, наименования и отличительные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения, в коммент. ст. используется иная формулировка, в соответствии с которой недопустимо использование в качестве товарных знаков и промышленных образцов объектов, включающих, воспроизводящих или имитирующих официальные символы, наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые части. Эта формулировка является более широкой, поскольку, во-первых, запрещает имитировать официальные символы, наименования и отличительные знаки и, во-вторых, не допускает использовать в качестве средств индивидуализации и промышленных образцов те их отдельные части, которые являются узнаваемыми.

3. Хотя перечень официальных символов, наименований и отличительных знаков, которые не могут включаться в средства индивидуализации и промышленные образцы, выглядит как исчерпывающий, он подлежит расширительному толкованию. В частности, очевидно, что такой же запрет действует в отношении официальных символов муниципальных образований, общественных объединений и других официальных символов, знаков и наименований.

4. Положение п.2, которое допускает использование официальных символов, наименований и отличительных знаков в качестве неохраняемых элементов средств индивидуализации и промышленных образцов при условии получения согласия компетентного органа, не должно вступать в противоречие с таким основным принципом института средств индивидуализации, как недопустимость введения в заблуждение других участников оборота и потребителей. Это, в частности, означает, что указанные элементы не должны занимать в средствах индивидуализации доминирующее положение или создавать у третьих лиц ошибочное мнение о принадлежности (тесной связи) обладателей исключительных прав на данные средства индивидуализации с соответствующими публичными образованиями или организациями.

Комментарий к статье 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

1. Под государственной регистрацией прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которая требуется в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, в коммент. ст. понимается внесение сведений о них в соответствующие государственные реестры. Последние ведутся в основном федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании Регламента по ведению реестров, который определяет последовательность действий (административных процедур), сроки государственной регистрации и порядок ведения реестров.

В соответствии с Регламентом по ведению реестров в настоящее время в Российской Федерации ведутся государственные реестры: 1) изобретений; 2) полезных моделей; 3) промышленных образцов; 4) товарных знаков и знаков обслуживания; 5) наименований мест происхождения товаров; 6) Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков; 7) топологий интегральных микросхем; 8) программ для ЭВМ; 9) баз данных. Наряду с указанными реестрами федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям ведется Государственный реестр охраняемых селекционных достижений.

2. Согласно п.1 коммент. ст. государственная регистрация является необходимым условием признания и охраны исключительных прав на некоторые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Выполнение этой процедуры обязательно для объектов патентного права, товарных знаков, наименований мест происхождения товаров и селекционных достижений.

Следует учитывать, что в отношении объектов патентного права и селекционных достижений государственная регистрация является необходимым условием возникновения не только исключительных, но и личных неимущественных и иных интеллектуальных прав.

3. Государственная регистрация некоторых результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации преследует несколько целей. В частности, она оповещает третьих лиц о том, что соответствующий результат и средство индивидуализации охраняются законом, облегчает заинтересованным лицам установить правообладателя, дату приоритета и другие необходимые сведения, упорядочивает информацию об охраняемых объектах, облегчает проведение экспертизы и осуществление защиты прав в случае их нарушения и т.п. Государственной регистрации тех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые подлежат обязательной регистрации, как правило, предшествует проведение экспертизы на предмет их соответствия требованиям закона.

4. Правообладатели обязаны уведомлять регистрирующие органы об изменениях своих наименований (имен) и мест нахождения (мест жительства) для уточнения ранее предоставленных сведений. При невыполнении данной обязанности риск неблагоприятных последствий несут сами правообладатели. Очевидные и технические ошибки в сведениях, относящихся к государственной регистрации, могут исправляться регистрирующими органами по собственной инициативе или по просьбе любого лица с уведомлением об этом правообладателей.

4*. Из п.2 коммент. ст. следует, что наряду с регистрацией самих результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации регистрации подлежат такие юридические действия, как: а) отчуждение исключительного права по договору; б) переход исключительного права к другим лицам без договора; в) залог исключительного права; г) предоставление права на их использование. Условия и порядок осуществления указанных юридических действий определены Правилами регистрации договоров и Правилами регистрации договоров на селекционные достижения.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

5. Если ранее регистрация юридических действий в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации осуществлялась посредством регистрации самих договоров, то ныне регистрации подлежат сами действия по отчуждению, залогу и предоставлению права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Пункт 3 коммент. ст., введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, предусматривает возможность регистрации отчуждения, залога или предоставления права на использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации как по заявлению обеих сторон договора, так и по заявлению одной из них при условии представления ряда дополнительных документов. Кроме того, в данном пункте указывается, какие сведения должны содержаться в заявлении о регистрации каждого из указанных выше действий.

О том, как регистрируется переход исключительного права к другим лицам без договора, закон умалчивает. В соответствии с п.8 Правил регистрации договоров (п.6 Правил регистрации договоров на селекционные достижения) такой переход регистрируется на основании заявления и документов, подтверждающих переход исключительного права без договора.

6. Случай, о котором упоминается в п.4 коммент. ст., связан с предоставлением принудительных лицензий, на возможность выдачи которых общим образом указывает ст.1239 ГК. Действующее законодательство допускает выдачу принудительных лицензий лишь в отношении объектов патентного права (см. ст.1360, 1362 ГК и коммент. к ним) и селекционных достижений (см. ст.1423 ГК и коммент. к ней).

7. Из п.5 коммент. ст. следует, что по общему правилу без получения наследником свидетельства о праве на наследство регистрация перехода к нему исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации является невозможной. Из этого правила установлено исключение для случая, когда наследниками заключено соглашение о разделе наследства, о котором говорится в ст.1165 ГК.

Впрочем, без получения свидетельства о праве на наследство, в котором упомянуто о вхождении в состав наследства исключительного права, в этом случае тоже не обойтись. Однако, если наследниками уже получено такое свидетельство, а после этого ими заключено соглашение о разделе наследства, для регистрации перехода исключительного права не требуется получение нового свидетельства о праве на наследство. Регистрация перехода исключительного права к соответствующему наследнику (наследникам) осуществляется на основании свидетельства о разделе наследства.

Указанные правила установлены ст.1165 ГК для регистрации прав на недвижимое имущество и согласно п.5 ст.1232 применяются к регистрации перехода исключительного права.

Хотя в соответствии со ст.1162 получение такого свидетельства является правом наследника, для осуществления государственной регистрации по п.5 ст.1232 ГК наследник обязан получить такое свидетельство (впрочем, такая же обязанность предусмотрена и в ст.1165 ГК).

8. Пункт 6 коммент. ст. указывает на последствия несоблюдения требований закона о государственной регистрации юридических действий, связанных с отчуждением исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, предоставлением другому лицу права на их использование или их залога. Это приводит к признанию этих действий несостоявшимися.

9. Пункт 7 коммент. ст. допускает возможность государственной регистрации отдельных результатов интеллектуальной деятельности, для которых такая регистрация не является обязательной. Такая регистрация осуществляется по желанию правообладателя и чаще всего производится в целях оповещения третьих лиц о своих правах и облегчения бремени доказывания фактов их нарушения.

Следует иметь в виду, что данная регистрация хотя и носит государственный характер, но не имеет правоустанавливающего значения. Иначе говоря, факт регистрации соответствующего объекта в государственном реестре не служит бесспорным доказательством принадлежности исключительного права на данный объект лицу, указанному в качестве правообладателя.

Однако, если соответствующий объект внесен в государственный реестр, государственной регистрации подлежат и все юридические действия, связанные с переходом исключительного права на него или предоставление права на его использование. Несоблюдение этого требования влечет те же правовые последствия, которые установлены для сделок с объектами, подлежащими обязательной государственной регистрации. Впрочем, Гражданским кодексом на этот счет может быть установлено иное. Например, в соответствии с п.5 ст.1263 ГК не требуется государственная регистрация лицензионного договора на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных.

10. От факультативной государственной регистрации некоторых результатов интеллектуальной деятельности, о которой говорится в п.7 коммент. ст., следует отличать регистрацию объектов интеллектуальной собственности, осуществляемую некоторыми негосударственными органами и организациями. Наибольшей популярностью на практике пользуется регистрация авторских произведений в РАО. Хотя в некоторых случаях такая регистрация может оказаться полезной для доказательства существования исключительного и иных интеллектуальных прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности, она не имеет правоустанавливающего значения и не оказывает влияния на отчуждение, залог или предоставление права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Комментарий к статье 1233. Распоряжение исключительным правом

1. Коммент. ст. содержит общие положения, касающиеся распоряжения исключительным правом, которые развиты в последующих статьях, посвященных договору об отчуждении исключительного права (ст.1234 ГК) и лицензионному договору (ст.1235-1238 ГК). Кроме того, статьи о соответствующих договорах имеются во всех главах, посвященных охране отдельных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Положения о распоряжении исключительным правом, закрепленные главой 69 ГК, и нормы о договорах, содержащиеся в указанных главах, соотносятся между собой как общие и специальные правила, при этом приоритет принадлежит последним.

2. В п.1 коммент. ст. закреплен принцип, в соответствии с которым правообладатель свободен в распоряжении принадлежащим ему исключительным правом, т.е. может распоряжаться им любым, не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. Это означает, что правообладатель может заключить в отношении исключительного права различные договоры, а не только договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор, а также распорядиться им путем совершения односторонних сделок (например, путем составления завещания).

В частности, исключительное право может передаваться в залог или в доверительное управление, может обмениваться на любые другие блага (вещи, результаты работ, услуги и т.д.), передаваться в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ. Оно может входить в состав имущества предприятия, передаваемого в аренду и отчуждаемого по договору купли-продажи предприятия, а также в состав комплекса исключительных прав, передаваемого по договору коммерческой концессии, и т.п.

Вместе с тем следует помнить о том, что распоряжение исключительным правом на отдельные объекты охраны может быть запрещено или ограничено законом (п.1 ст.1229 ГК). Так, нельзя распорядиться исключительными правами на фирменное наименование и наименование места происхождения товара, а право на коммерческое обозначение можно быть отчуждено только в составе предприятия.

3. Основными способами распоряжения исключительным правом являются: 1) отчуждения его по договору другому лицу и 2) предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. Соответственно в коммент. ст. выделяются договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.

Основное различие между нами, на которое указано в абз.2 п.1, состоит в том, что договор об отчуждении исключительного права переносит исключительное право с правообладателя на другое лицо, а лицензионный договор не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

4. Пункт 2 коммент. ст. указывает на то, что ко всем договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах (ст.307-419 ГК) и о договоре (ст.420-453 ГК). Хотя данное положение представляется очевидным (в силу предназначения любых общих положений ГК и гражданско-правового характера рассматриваемых договоров), оно является не лишним, поскольку способствует правильному правоприменению. Столь же очевидно и то, что общие положения ГК об обязательствах и договорах применяются в данном случае постольку, поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Помимо общих положений ГК об обязательствах и договорах к договорам о распоряжении исключительным правом с очевидностью применяются правила о сделках (глава 9 ГК) и другие общие положения ГК.

5. Пункт 3 устанавливает специальное правило на тот случай, когда из договора не ясен его характер, т.е. непонятно, произошло ли по нему отчуждение исключительного права или лишь предоставлено право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Такая ситуация возможна в нескольких случаях, в частности тогда, когда название договора не соответствует его содержанию, когда одни условия договора противоречат другим его условиям и т.п. Во всех этих и подобных им случаях предполагается, что сторонами заключен лицензионный договор.

Разумеется, это предположение, как всякая иная презумпция, является опровержимым. Заинтересованное лицо может доказывать обратное с помощью всех допустимых доказательств, однако если на этот счет останутся сомнения, они должны решаться в пользу признания договора лицензионным.

Прямо противоположным образом, однако, решается вопрос о характере договора, заключенного в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (п.1 ст.1240 ГК). Предполагается, что в данном случае заключен договор об отчуждении исключительного права, если не будет доказано, что договор носит лицензионный характер.

6. Следует иметь в виду, что положения п.3 коммент. ст. подлежат применению лишь к тем договорам по поводу исключительных прав, которые заключены после вступления части четвертой ГК в силу, т.е. после 1 января 2008 года. Данный вопрос актуален в связи с тем, что в настоящее время продолжают действовать многие из ранее заключенных договоров. Между тем прежнее законодательство, в частности Закон об авторском праве, содержало не только иную классификацию договоров в рассматриваемой сфере, но и исходило из того, что их предметом всегда является передача соответствующих прав. Поэтому не всегда ясно, должны они ли квалифицироваться как договоры об отчуждении исключительного права или как лицензионные договоры.

К сожалению, ни Вводный закон, ни постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 никаких рекомендаций на этот счет не содержат. Как представляется, данный вопрос должен решаться на основе анализа содержания договоров без придания значения их названию и используемой терминологии.

7. Пункт 4 коммент. ст. объявляет заранее ничтожными те условия договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, которые ограничивают право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам. Ранее подобная норма имелась в Законе об авторском праве (п.5, 6 ст.31), но отсутствовала в других специальных законах. В действительности данный запрет, по своей сути, носит общий характер и опирается на предписание п.3 ст.22 ГК, в соответствии с которым полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом.

Из приведенного правила, во-первых, следует, что оно касается лишь результатов интеллектуальной деятельности (но не средств индивидуализации), которые могут быть созданы в будущем. При этом по смыслу закона речь идет не о конкретных результатах интеллектуальной деятельности (например, о произведении, основные параметры которого определены договором авторского заказа), а о таких результатах, которые теоретически могут быть достигнуты в будущем. Иначе говоря, ограничения, принятые на себя автором в договоре авторского заказа в отношении конкретного, хотя еще и не созданного им результата интеллектуальной деятельности, являются допустимыми; напротив, условия, ограничивающие абстрактную возможность автора по созданию в будущем аналогичных результатов интеллектуальной деятельности (например, чтобы они не составляли конкуренцию результату, исключительное право на который передано контрагенту), являются ничтожными.

Во-вторых, рассматриваемое правило распространяется только на граждан. Действительность ограничений, принимаемых на себя в этом отношении юридическими лицами, должна оцениваться с позиций законодательства о защите конкуренции.

8. Хотя правило п.4 формально распространяется только на договор об отчуждении исключительного права и на лицензионный договор, подобные условия не могут включаться ни в какие другие договоры по поводу исключительных прав, стороной которых является гражданин. Иначе говоря, рассматриваемое правило в соответствии с его действительным смыслом подлежит расширительному толкованию.

9. Правообладатель может сделать публично, т.е. путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных правообладателем условиях.

Заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством Российской Федерации.

Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.

При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что указанный срок составляет пять лет.

При отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации.

В течение срока действия заявление не может быть отозвано, и предусмотренные в нем условия использования не могут быть ограничены.

Правообладатель не имеет права осуществлять указанные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах. В случае, если правообладатель осуществляет данные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется возмездная неисключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается. Правообладатель, сделавший соответствующее заявление при наличии действующего лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные лицензиату.

Автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления, сделанного в соответствии с настоящим пунктом, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст.1252 настоящего Кодекса.

Положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст.1286.1).

10. Пункт 5 предоставляет правообладателю возможность передать такие объекты интеллектуальной собственности, как произведения науки, литературы и искусства и объекты смежных прав, в бесплатное пользование всех заинтересованных лиц. Данный способ распоряжения исключительным правом, который давно встречается в мировой практике, но российским законодательством урегулирован впервые, не совпадает ни с его отчуждением, ни с предоставлением права на его использование на лицензионной основе. В частности, правообладатель не расстается с принадлежащим ему исключительным правом и не заключает с потенциальными пользователями лицензионный договор, хотя по некоторым внешним признакам это и напоминает лицензионные отношения.

Сущность введенной п.5 конструкции заключается в том, что правообладатель добровольно отказывается от своей монополии в отношении произведения или объекта смежного права, превращая их - временно или постоянно - во всеобщее достояние. Данное превращение осуществляется посредством совершения правообладателем односторонней сделки в форме публичного заявления, носящего безотзывный характер, которое размещается в Интернете на сайте уполномоченного государственного органа.

Закон предоставляет правообладателю право указать условия, в том числе срок и территорию, на которых третьи лица могут использовать произведение или объект смежного права. Поскольку закон этого не запрещает, правообладатель может разрешить их использование любыми способами, на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права, т.е., по сути, отказаться от своего исключительного права.

Вместе с тем передача произведения или объекта смежного права во всеобщее достояние не может нарушать прав тех лиц, которым правообладатель ранее предоставил право на их использование на лицензионной основе. Поэтому, если имеется действующий лицензионный договор, по которому предоставлена исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, правообладатель не может распорядиться ими способом, предусмотренным п.5 коммент. ст. Если же правообладателем была выдана возмездная простая лицензия, ее действие прекращается с момента опубликования заявления. При этом в обоих случаях правообладатель несет ответственность за убытки, возникшие на стороне лицензиата.

Перевод произведения в общественное состояние может противоречить интересам не только лицензиатов, но и иных лиц, в частности авторов или иных правообладателей, например наследников автора. Закон предоставляет им возможность воспользоваться мерами защиты своих прав, предусмотренных ст.1252 ГК.

Заключительный абзац п.5 указывает на то, что положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст.1286.1 ГК). Перевод произведения в общественное достояние и открытая лицензия на произведение хотя и являются схожими конструкциями, но отличаются друг от друга по ряду моментов. В частности, перевод произведения во всеобщее достояние осуществляется посредством односторонней сделки правообладателя, всегда является безвозмездным и безотзывным. Напротив, открытая лицензия представляет собой двусторонний договор, хотя и заключаемый особым способом; данный договор может быть как безвозмездным, так и возмездным; как и любой другой договор, он может быть прекращен, в том числе расторгнут, в одностороннем порядке при наличии предусмотренных законом оснований.

11. Пункт 6 коммент. ст. определяет объем прав залогодержателя в отношении заложенного исключительного права. Из него следует, что залогодержатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

Данное правило является специальным по отношению к общей норме п.5 ст.346 ГК, согласно которой залогодержатель вправе пользоваться предметом залога только в случаях, предусмотренных договором залога.

Под распоряжением исключительным правом в данном случае понимается в основном заключение залогодержателем лицензионных договоров, а также некоторых других договоров, которые не приводят к отчуждению заложенного исключительного права.

Комментарий к статье 1234. Договор об отчуждении исключительного права

1. Коммент. ст. содержит общие положения о договоре об отчуждении исключительного права, которые в дальнейшем конкретизированы в статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (см. ст.1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488 ГК и коммент. к ним).

В связи с тем что отчуждение исключительного права может происходить не только в рамках рассматриваемого договора, но и посредством использования других договорных конструкций, положения настоящей статьи могут по аналогии закона применяться к данным конструкциям, которые, как правило, не учитывают специфику исключительного права.

2. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение договора об отчуждении исключительного права, из которого следует, что речь идет об особом виде договора, направленном на отчуждение имущества, каким в данном случае является исключительное право. Данный договор составляет единый договорный тип с договорами купли-продажи, дарения, ренты и некоторыми другими договорами, направленными на передачу имущества в собственность.

В определении подчеркивается, что исключительное право по данному договору передается правообладателем приобретателю в полном объеме. Положение о неделимости исключительного права последовательно отражено также во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Данное положение, которому составителями проекта части четвертой ГК придавалось принципиальное значение, при всей логичности его теоретического построения является неоправданным законодательным решением. Вопреки мнению составителей проекта оно не облегчает, а, напротив, затрудняет гражданский оборот имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В частности, положение о неделимости исключительного права делает невозможным приобретение по рассматриваемому договору права на использование результата интеллектуальной деятельности каким-то одним конкретным способом, в чем чаще всего заинтересованы пользователи. Они могут приобрести данное право только одновременно со всеми другими имущественными правомочиями, входящими в состав исключительного права, в которых они чаще всего вовсе не нуждаются и которые далеко не всегда готов уступить им правообладатель. При этом лицензионный договор, который позволяет получить разрешение на конкретный способ использования результата, по целому ряду причин может оказаться для сторон неприемлемым.

Представляется, что позиция ранее действовавшего законодательства, согласно которой имущественные права, составляющие наряду с личными неимущественными правами условное понятие интеллектуальной собственности, могли уступаться другим лицам как вместе, так и по отдельности, является гораздо более гибкой и в большей степени соответствующей потребностям гражданского оборота имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Тем не менее с решением законодателя о неделимости исключительного права необходимо считаться и учитывать в практической деятельности.

3. Из положений о том, что исключительное право передается правообладателем приобретателю в полном объеме и является неделимым, вытекает важный вывод о том, что приобретатель становится обладателем не только тех правовых возможностей, которые входят в состав исключительного права на момент его передачи, но и тех, которые могут возникнуть в будущем. Иной вариант ответа, при котором новые возможности использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации считались бы не переданными приобретателю, вряд ли возможен, так как он с неизбежностью вступал бы в противоречие с принципом неделимости исключительного права.

Известно, что перечни имущественных правомочий, составляющих содержание права на использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, являются открытыми. Кроме того, как показывает опыт последних лет, эти перечни постоянно пополняются новыми правомочиями. Насколько оправдан подход, в соответствии с которым к приобретателю исключительного права переходят все возможные правомочия, включая и те, которые могут возникнуть в будущем?

Ответ на данный вопрос неочевиден. С одной стороны, правообладатель должен понимать, что с переходом исключительного права к приобретателю он утрачивает все имущественные правомочия в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, включая и те, которые могут возникнуть в будущем. То же самое происходит, например, при отчуждении вещи: если после отчуждения вещи у нее обнаруживаются новые свойства, о которых прежний собственник не знал или по какой-то причине резко возрастает ее стоимость, прежний собственник не может потребовать от приобретателя доплаты, расторжения сделки или признания ее недействительной, если, конечно, эта сделка не имеет порока воли.

С другой стороны, в ряде случаев такой же подход к договору об отчуждении исключительного права явно несправедлив, так как новые возможности использования объекта охраны могут быть весьма широкими и не покрываться тем вознаграждением, которое было уплачено за отчуждение исключительного права. К тому же мировая практика, следуя рекомендациям ВОИС, исходит из того, что права по использованию результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанные в договоре, считаются непереданными. В условиях делимости исключительного права такой подход не порождает никаких проблем.

В России же, хотели того составители проекта части четвертой ГК или нет, принцип неделимости исключительного права допускает лишь вариант, при котором обладателем всех потенциальных возможностей, заложенных в исключительном праве, становится его приобретатель. Поэтому для смягчения негативных последствий, которые могут наступить для бывшего правообладателя исключительного права в связи с отчуждением последнего, было бы целесообразно дополнить коммент. ст. следующим правилом: "В случае появления в составе исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации новых правомочий по их использованию, которые отсутствовали на момент заключения договора об отчуждении исключительного права, бывший правообладатель или его правопреемники вправе потребовать от приобретателя исключительного права или от его правопреемников заключения соглашения о предоставлении компенсации. Размер компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора устанавливается судом с учетом характера новых правомочий и дополнительного дохода, который может быть получен от использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, независимо от того, получает ли данный доход приобретатель или его правопреемники".

До того момента, пока такое или подобное ему правило появится в законе, оно может включаться в договор об отчуждении исключительного права в качестве одного из его условий.

4. Из слов определения о том, что правообладатель "передает или обязуется передать" следует, что договор об отчуждении исключительного права может носить как реальный, так и консенсуальный характер. Аналогичная формулировка присутствует во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Известно, что если для заключения консенсуального договора достаточно достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора, то для совершения реального договора требуется еще и передача вещи (п.2 ст.433 ГК). Поскольку исключительное право вещью не является, возникает вопрос, может ли вообще договор об отчуждении исключительного права строиться по модели реального договора. Некоторые ученые отвечают на этот вопрос отрицательно, утверждая, что договоры об отчуждении исключительного права не могут быть реальными по самой своей сути (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1233. - Э.П.Гаврилов)).

С этим трудно согласиться. Теория гражданского права обоснованно относит к реальным более широкий круг договоров, нежели договоры, для заключения которых требуется передать вещь. Ими, например, традиционно считаются большинство договоров перевозки груза, которые заключаются путем совершения грузоотправителем и перевозчиком реальных действий по предъявлению груза к перевозке и подаче транспортных средств под погрузку. Поэтому хотя само исключительное право, передаваемое по рассматриваемому договору, равно как объект этого права, не являются вещами, нет никаких препятствий к тому, чтобы заключение данного договора (как, впрочем, и лицензионного договора) было приурочено к моменту передачи исключительного права. Сама же передача данного права может оформляться специальным актом или быть приурочена к передаче материального носителя, в котором воплощен результат интеллектуальной деятельности.

5. В п.2 коммент. ст. подчеркивается, что договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в случаях, предусмотренных ст.1232 ГК, переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации. Несоблюдение этих требований влечет соответственно недействительность договора либо признание перехода исключительного права несостоявшимся.

Если рассматриваемый договор заключен в письменной форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст.434 ГК), но одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода исключительного права, когда это требуется по закону, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации такого перехода. В этом случае переход права регистрируется на основании решения суда (п.3 ст.165 ГК).

В отличие от лицензионных договоров, которые в отдельных случаях могут заключаться в устной форме, для договоров об отчуждении исключительного права письменная форма обязательна во всех случаях.

6. В соответствии с п.3 коммент. ст. договор об отчуждении исключительного права предполагается возмездным. Впрочем, практическое значение данной презумпции невелико, поскольку к нему не применяются правила определения цены, предусмотренные п.3 ст.424 ГК. Поэтому цена, т.е. условие о размере вознаграждения или порядке его определения, должна быть обязательно указана в договоре под угрозой признания договора незаключенным.

Помимо того, что цена для возмездного договора является существенным условием, из коммент. ст. следует, что исключительное право может быть отчуждено по данному договору безвозмездно. При этом на безвозмездность уступки исключительного права должно быть ясно и недвусмысленно указано в самом договоре. Если это требование не соблюдено, договор будет предполагаться возмездным, а в связи с отсутствием цены он окажется незаключенным.

Указание на возможную форму вознаграждения (фиксированный разовый платеж, периодические платежи, процентные отчисления от дохода (выручки) и т.п.) призвано помочь сторонам выбрать устраивающее их условие договора. Очевидно, что в данном случае возможна смешанная форма вознаграждения, а также договоренность о встречном предоставлении в иной форме, в частности путем предоставления имущества в натуре, результата работы или оказание услуги.

7. Возможность безвозмездного отчуждения исключительного права не должна вступать в противоречие с правилами главы 32 ГК о дарении, в частности положениями ст.575 ГК о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями. На данное обстоятельство указывает введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.3.1, предусматривающий возможность исключения из этого правила для случаев, предусмотренных Гражданским кодексом.

8. Пункт 4 определяет момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю. Таковым считается либо момент заключения договора, либо момент государственной регистрации перехода исключительного права, если последний подлежит государственной регистрации. При этом первое правило является диспозитивным, а второе императивным.

Такое решение вопроса вытекает из общего подхода законодателя к значению государственной регистрации, в том числе регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество (п.2 ст.223 ГК).

В случае, когда государственная регистрация перехода исключительного права не требуется, стороны могут приурочить момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю к любому из обстоятельств, например к моменту производства оплаты, выполнению приобретателем иного условия договора, передаче материального носителя и т.п.

9. Пункт 5 посвящен последствиям невыполнения приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок предусмотренного договором вознаграждения. При этом эти последствия различаются в зависимости от того, перешло или еще не перешло к приобретателю исключительное право.

Если исключительное право уже перешло к приобретателю, бывший правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Нарушение приобретателем обязанности по выплате вознаграждения должно при этом носить существенный характер.

Понятие существенного нарушения в общем виде раскрыто в п.2 ст.450 ГК: существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В контексте приведенного положения существенным нарушением обязанности по выплате вознаграждения может считаться его выплата в значительно меньшем размере по сравнению с договорной ценой, длительная просрочка, систематическое нарушение сроков, если вознаграждение выплачивается по частям и т.п. В конечном счете оценку существенности нарушения дает суд.

Разумеется, бывший правообладатель может и не воспользоваться предоставленной ему законом возможностью и вправе добиваться принудительного исполнения обязанности по выплате причитающегося ему вознаграждения.

Если исключительное право по условиям договора еще не перешло к приобретателю, правообладатель, не получивший вознаграждение в установленный договором срок, может отказаться от договора в одностороннем порядке. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ исправил допущенную ранее ошибку, в соответствии с которой в этом случае не требовалось, чтобы нарушение приобретателем обязанности по выплате вознаграждения носило существенный характер. Столь жесткий подход к последствиям рассматриваемого нарушения, которое могло носить незначительный характер, был вряд ли оправдан.

В настоящее время односторонний отказ от договора возможен лишь в связи с существенным нарушением обязанности по выплате вознаграждения. Односторонний отказ от договора производится во внесудебном порядке. При этом приобретатель исключительного права может сохранить договор в силе, если в течение 30-дневного срока с момента получения им уведомления об отказе от договора исполнит свою обязанность по выплате вознаграждения.

10. В обоих случаях - и при переводе на себя прав приобретателя, и при одностороннем отказе от договора - правообладатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных ему невыплатой причитающегося вознаграждения. Поскольку взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, по общему правилу эта мера может быть применена лишь к виновным нарушителям обязанности по выплате вознаграждения. Напротив, перевод на себя исключительного права и односторонний отказ от договора возможны во всех случаях, в том числе и тогда, когда невыполнение обязанности по выплате вознаграждения произошло по причинам, которые не могут быть поставлены в вину приобретателя.

11. Следует помнить о том, что к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения ГК об обязательствах и договорах. В частности, к рассматриваемому договору в полной мере применимы положения ст.450-453 ГК, посвященные изменению и расторжению договора. Поэтому, например, перечень возможных существенных нарушений договора, причем как со стороны приобретателя исключительного права, так и со стороны правообладателя, отнюдь не ограничивается нарушением обязанности по выплате вознаграждения.

Комментарий к статье 1235. Лицензионный договор

1. Коммент. ст. является первой из пяти статей главы 69 ГК, посвященных лицензионным договорам. Во всех последующих главах части четвертой ГК (кроме главы 77) также имеются специальные статьи о лицензионных договорах, в которых либо просто повторяются общие положения главы 69 ГК, либо содержатся дополнительные положения о лицензионных договорах, отражающие специфику предоставления прав на использование отдельных объектов охраны.

2. В абз.1 п.1 содержится общее легальное определение лицензионного договора, в котором отражена его сущность - предоставление пользователю (лицензиату) конкретных прав по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за правообладателем (лицензиаром) самого исключительного права.

Абзац 2, в сущности, не содержит новой информации, а лишь разъясняет положение, согласно которому лицензиат приобретает право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в пределах, предусмотренных договором. Иначе говоря, лицензиат получает возможность использовать объект охраны только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Данная формулировка не должна пониматься слишком буквально, т.е. так, что права лицензиата могут ограничиваться только предоставленными ему правами и разрешенными способами использования объектов охраны. Лицензионный договор может ограничивать возможности лицензиата по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации также иными пределами, в частности сроком, территорией, объемом использования (производства), возможностью производить лишь определенные виды продукции или оказывать конкретный вид услуг и т.п.

В отличие от ст.1234 ГК в коммент. ст. подчеркивается, что права по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанные в лицензионном договоре, считаются не предоставленными лицензиату. Это означает, что по лицензионному договору невозможно передать права по использованию охраняемых объектов теми способами, которые могут появиться в будущем. Поэтому даже если в лицензионном договоре будет указано, что лицензиар предоставляет лицензиату права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации всеми возможными способами, в том числе теми, которые могут появиться в будущем, в действительности лицензиат получит права на использование объекта охраны только теми способами, которые предусмотрены законом на момент заключения договора.

3. Как и договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным (см. коммент. к ст.1234 ГК). Кроме того, он может быть взаимным либо односторонним, возмездным либо безвозмездным (см. коммент. к п.5 коммент. ст.).

4. Требования к форме лицензионного договора, а также последствия ее несоблюдения являются в целом такими же, что и требования к форме договора об отчуждении исключительного права и последствия ее несоблюдения (см. коммент. к ст.1234 ГК). Единственное различие состоит в том, что Кодексом могут предусматриваться отступления от письменной формы договора. Например, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п.2 ст.1286 ГК), а лицензионный договор в отношении программы для ЭВМ или базы данных - в форме так называемой оберточной лицензии (см. п.3 ст.1286 ГК и коммент. к ней).

В случаях, предусмотренных законом, предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации.

5. В первом предложении п.3 подчеркивается, что в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а во втором отмечается, что при отсутствии такого указания лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.

Нетрудно заметить, что подобная формулировка страдает внутренним противоречием, поскольку, с одной стороны, требуется указание в договоре на территорию действия предоставленных лицензиату прав, а с другой стороны, невыполнение сторонами данного требования не влечет каких либо негативных правовых последствий. Такой же юридико-технический недостаток имел п.1 ст.31 Закона об авторском праве, которому составителями проекта части четвертой ГК справедливо был придан более общий характер, но который не был при этом избавлен от внутреннего противоречия.

Условие о территории, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, с очевидностью является обычным, а не существенным условием лицензионного договора.

6. Территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на основании лицензионного договора, может совпадать с территорией действия самого исключительного права на конкретный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо может быть сужена по сравнению с ней. Например, лицензия, выданная обладателем евразийского патента, действующего на территории всех стран - участниц Евразийской патентной конвенции, может разрешать использование запатентованной разработки только на территории одной или нескольких из этих стран.

Следует учитывать, что в отдельных случаях положение о том, что при отсутствии в договоре указания о территории действия лицензионных прав они считаются действующими на территории всей Российской Федерации, является неприменимым. Так, лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, считается заключенным в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз.3 п.1 ст.1240 ГК).

7. Срок, как и территория действия лицензионных прав, не относится к существенным условиям лицензионного договора. Если срок в договоре не указан, предполагается, что права предоставлены на пять лет, если законом не предусмотрено иное. Например, согласно п.2 ст.1469 ГК лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия.

Естественно, что срок лицензионного договора не может превышать срока действия самого исключительного права. Если лицензия предоставлена на более продолжительный срок, ее юридическая сила будет ограничена пределами действия исключительного права.

8. Прекращение исключительного права независимо от того, по какой причине это произошло, влечет за собой прекращение лицензионного договора. Коммент. ст. не регулирует вопрос о последствиях досрочного прекращения лицензионного договора в связи с прекращением самого исключительного права. Если это произошло по причинам, зависящим от лицензиара, он по общему правилу должен нести ответственность перед лицензиатом.

От досрочного прекращения исключительного права следует отличать признание исключительного права недействительным. Известно, что признание юридического факта недействительным в отличие от его прекращения на будущее время всегда действует с обратной силой. Поэтому по логике вещей признание недействительным исключительного права должно влечь, как следствие, и недействительность лицензий, предоставленных на базе такого мнимого исключительного права. Однако применительно к лицензиям на использование изобретения, полезной модели и промышленного образца (п.4 ст.1398 ГК), селекционного достижения (п.3 ст.1441 ГК) и товарного знака (п.6 ст.1513 ГК) Кодекс предусматривает, что они сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту признания исключительного права недействительным.

Данное решение, призванное, по-видимому, упростить взаимоотношения сторон, является достаточно спорным и во всяком случае должно было быть единым для всех лицензионных договоров.

9. В соответствии с п.5 коммент. ст. лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. На то, что договор является безвозмездным, должно быть прямо указано в договоре, поскольку в противном случае он предполагается возмездным, а в связи с отсутствием цены будет считаться незаключенным.

Стороны свободны в определении цены лицензионного договора и могут устанавливать ее различными способами, в том числе путем закрепления в договоре порядка ее определения. Некоторые из возможных форм лицензионного вознаграждения перечислены в абз.2 п.5 коммент. ст.

10. Введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.5.1 не допускает безвозмездное предоставление права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями. Данный запрет основывается на норме, запрещающей заключение договоров дарения между коммерческими организациями (ст.575 ГК).

Однако, как следует из коммент. п., действие этого запрета распространяется лишь на такие лицензии, которые выдаются на территорию всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии. В сущности, выдача такой лицензии мало чем отличается от безвозмездного отчуждения исключительного права, которое в отношениях между коммерческими организациями запрещено ст.1234 ГК. Следовательно, заключение безвозмездных лицензионных договоров, предусматривающих иные условия, между коммерческими организациями законом не запрещено.

Данное решение представляется по меньшей мере спорным, а его юридико-техническое воплощение в законе явно неудачным. Во-первых, не очень понятно, на чем основывается это исключение из правила ст.575 ГК, запрещающего дарение между коммерческими организациями. Во-вторых, очевидно, что лицензии в отношении некоторых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации не могут выдаваться на территорию всего мира. В-третьих, запрет в том виде, как он сформулирован, может быть легко обойден, например, путем исключения из лицензии территории некоторых стран или незначительного сокращения срока действия лицензии по сравнению со сроком действия исключительного права и т.п.

10. Пункт 6 коммент. ст. посвящен такому существенному условию лицензионного договора, как его предмет. Под последним в статье понимается результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору. Это едва ли верно с теоретических позиций, поскольку по лицензионному договору все-таки предоставляются права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а не сами объекты охраны. Правильнее считать предметом лицензионного договора именно разрешенные лицензиату способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. конкретные права по их использованию.

Как бы то ни было, в лицензионном договоре должны быть названы и способы использования, и конкретный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в отношении которого могут применяться эти способы.

11. Пункт 7 коммент. ст. указывает на то, что смена обладателя исключительного права не оказывает влияния на лицензионный договор, заключенный предшествующим правообладателем. Иначе говоря, новый правообладатель связан условиями лицензионного договора и не может требовать его расторжения или изменения его условий, ссылаясь на то, что он не знал об этом договоре. Он вправе предъявить претензию лишь отчуждателю исключительного права, который не предупредил его о заключенном им лицензионном договоре.

К новому обладателю исключительного права с момента перехода к нему исключительного права переходят все права из лицензионного договора, включая право на получение вознаграждения. Что касается задолженности по лицензионным платежам, возникшей до перехода исключительного права, то право на ее взыскание с лицензиата по общему правилу сохранятся за прежним правообладателем, если иное не предусмотрено договором об отчуждении исключительного права или отдельным соглашением сторон.

Правило о следовании лицензионного договора за исключительным правом, однако, не применяется, если исключительное право предшествующего правообладателя признано недействительным с одновременным признанием обладателем этого права другого лица. Данный вывод вытекает из того, что в отношениях прежнего и нового правообладателя отсутствует правопреемство.

В тех случаях, когда лицензионный договор носит взаимный характер, переход исключительного права к другому лицу может быть обусловлен согласием лицензиата.

Комментарий к статье 1236. Виды лицензионных договоров

1. Пункт 1 коммент. ст. указывает на два вида лицензионного договора - договор о выдаче простой лицензии и договор о выдаче исключительной лицензии. В основе их разграничения лежит возможность лицензиара в последующем выдавать лицензии другим лицам: при выдаче простой лицензии за лицензиаром такая возможность сохраняется, а при выдаче исключительной лицензии нет. Иначе говоря, в первом случае лицензиат получает простое разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предусмотренными договором способами, которым наряду с ним могут обладать и другие лица; во втором случае лицензиат приобретает эксклюзивное (монопольное) право на их использование теми способами, которые предусмотрены договором.

При внешней простоте разграничения двух видов лицензионных договоров имеется ряд вопросов, ответы на которые являются не столь простыми.

2. Первый из них заключается в том, сохраняет ли сам лицензиар право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в своей деятельности. Ранее на этот вопрос обычно давался положительный ответ с одновременным указанием на то, что закон не препятствует включению в договор о выдаче исключительной лицензии условия о том, что лицензиар ограничивается в возможности использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в своей собственной деятельности либо вовсе обязан воздерживаться от этого в период действия лицензионного договора. В теории интеллектуальной собственности такой вид лицензий именовался полной лицензией.

Однако с появлением в коммент. ст. п.1.1 лицензиар по общему правилу лишился права на самостоятельное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуальности в тех пределах, в которых право их использование предоставлено лицензиату. Данное решение представляется спорным, так как неоправданно сближает выдачу исключительной лицензии с отчуждением исключительного права. Впрочем, поскольку введенная Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ норма является диспозитивной, это не имеет большого практического значения.

3. Второй вопрос состоит в том, чем определяются границы монопольных возможностей обладателя исключительной лицензии. Очевидно, что следует принимать во внимание не только разрешенные ему способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но и иные возможные пределы, в частности территорию разрешенного использования. Это означает, что лицензиар может выдать не только одну, но и несколько исключительных лицензий, если они касаются разных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации или распространяют свое действие на разные территории. В данном случае права лицензиатов не пересекаются друг с другом, в связи с чем не подрывается принцип исключительности лицензии.

Вместе с тем в силу принципа свободы договора лицензиар, выдавший лицензию лишь на конкретный способ использования объекта охраны или на ограниченную территорию, может принять на себя обязанность не выдавать в течение срока действия договора или в иной период иных лицензий, даже если они касаются других способов использования или иной территории.

4. Третий вопрос касается полноты той монополии, которую приобретает по договору обладатель исключительной лицензии. На первый взгляд, она является абсолютной, конечно, в границах тех прав, которые предоставлены лицензиату лицензионным договором. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что в соответствии с действующим законодательством эта монополия может иметь многочисленные исключения. Так, уже указывалось, что при наличии прямого указания на это в лицензионном договоре лицензиар сохраняет за собой право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в своей деятельности. Далее, обладание исключительной лицензией может сочетаться с наличием простых лицензий, предоставленных лицензиаром другим лицам до момента выдачи исключительной лицензии. Наконец, закон предусматривает ряд случаев, когда заинтересованные лица вправе требовать от правообладателя предоставления им простой лицензии в принудительном порядке.

Поэтому трудно согласиться с мнением Э.П.Гаврилова о том, что предоставленное лицензиату по исключительной лицензии право является не относительным, а абсолютным правом, подобным праву собственности, и что суть этого права составляет право на защиту лицензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц, включая самого лицензиара (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009).

На наш взгляд, никакого абсолютного права на стороне лицензиата, конечно, не возникает; приобретенное им по лицензионному договору право является типичным относительным правом, которое целиком производно и зависимо от права лицензиара. Что же касается возможностей лицензиата по устранению третьих лиц от несанкционированного использования объекта охраны и применению таких же средств защиты, которыми наделен обладатель исключительно права, то обладание такими возможностями еще недостаточно для признания соответствующего права абсолютным. Известно, что право абсолютной защиты имеют согласно действующему законодательству обладатели многих обязательственных (т.е. относительных) прав.

5. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет презумпцию, согласно которой выданная лицензия предполагается простой, если лицензионным договором не предусмотрено иное. При этом в отличие, например, от п.3 ст.1233 ГК, закон не требует, чтобы в лицензионном договоре было прямо указано на то, что лицензия является исключительной. Исключительный характер лицензии может вытекать из условий договора, в частности указаний на то, что лицензиар обязуется не выдавать аналогичные лицензии в период действия договора другим лицам. В случае возникновения спора относительно вида выданной лицензии следует руководствоваться ст.431 ГК, содержащей правила о толковании договора.

6. Пункт 3 указывает на возможность сочетания в одном лицензионном договоре условий, относящихся к различным видам лицензионных договоров. Например, лицензиату может быть предоставлена исключительная лицензия на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним из способов (на определенной территории) и простая лицензия в отношения других способов использования (на другой территории).

Указанное норма опирается на правило п.3 ст.421 ГК о смешанных договорах, предоставляющее сторонам право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом. В этом случае к отношениям сторон подлежат применению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в общем договоре.

Следует учитывать, что в одном смешанном договоре могут присутствовать элементы не только разных видов лицензионных договоров, но разных договоров. В частности, лицензионный договор может сочетаться с договором об отчуждении исключительного права, с договором коммерческой концессии, с агентским договором и т.д.

Комментарий к статье 1237. Исполнение лицензионного договора

1. Содержание коммент. ст. шире ее названия, так как собственно исполнению лицензионного договора посвящены лишь п.1 и 2, п.3 и 4 касаются ответственности сторон по договору. Сами правила об исполнении сведены к регулированию достаточно второстепенных вопросов об отчетах лицензиата и о воздержании лицензиата от действий, затрудняющих использование лицензиатом объектов охраны. Поэтому другие вопросы, связанные с исполнением лицензионного договора, должны решаться на основе общих правил об исполнении обязательств (глава 22 ГК) и систематического толкования законодательства, в частности с учетом положений, посвященных лицензионным договорам в других главах части четвертой ГК.

2. Согласно общему правилу, закрепленному п.1 коммент. ст., лицензиат обязан представлять отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если только лицензионным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Это не совсем точно, поскольку обязанность представления отчетов может быть предусмотрена не только соглашением сторон или ГК РФ, но и законом. Так, в соответствии с подп.3 п.2 ст.10 Закона о единых технологиях к существенным условиям лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии отнесено условие о порядке и сроках представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единую технологию.

На случай, когда стороны предусмотрели в договоре представление отчетов, но не оговорили их периодичность и порядок предоставления, установлено правило, что отчеты предоставляются лицензиару по его требованию. Данное правило должно применяться сторонами добросовестно, без злоупотребления своими правами с учетом деловых обыкновений. Во избежание споров целесообразно оговаривать периодичность, форму и порядок представления отчетности в договоре.

3. Правило, закрепленное п.2 коммент. ст., имеющее под собой разумное основание, сформулировано неудачно. Во-первых, неясно, устанавливает ли данное правило какие-либо пределы лицензиару в собственном использовании объекта охраны. Во-вторых, наряду с действиями помехи для использования могут быть созданы бездействием лицензиара, которое, например, может привести к досрочному прекращению действия исключительного права.

Очевидно, составители проекта части четвертой ГК имели в виду обязанность лицензиара обеспечить лицензиату юридическую и фактическую возможность использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в течение всего срока действия лицензионного договора. В частности, лицензиар должен поддерживать в силе патент на разработку, пресекать незаконные действия третьих лиц по несанкционированному использованию объекта охраны, а собственное использование объекта охраны осуществлять таким образом, чтобы это не создавало лицензиату неоправданных препятствий в реализации предоставленных по лицензии прав.

4. В коммент. ст. не решен принципиальный вопрос о том, обязан ли лицензиат фактически использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. На основе систематического толкования закона, в частности с учетом положений, закрепленных ст.1287 и 1545 ГК, следует прийти к выводу, что по общему правилу такой обязанности лицензиат не несет, если иное не предусмотрено законом или договором. Упомянутые статьи, касающиеся использования произведений путем их издания и единых технологий, в исключение из общего правила возлагают на лицензиатов обязанность использования объектов охраны. В остальных случаях лицензиаты обязаны фактически использовать объекты охраны только тогда, когда это предусмотрено договором.

5. Пункт 3 коммент. ст. посвящен ответственности лицензиата за такие нарушения лицензионного договора, которые связаны с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав. Об этом свидетельствует примерный перечень возможных нарушений - использование объекта охраны способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении действия договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных по договору. К числу "иных нарушений" могут относиться нарушение условия о территории действия предоставленных прав, превышение допустимого объема использования, не санкционированное лицензиаром предоставление сублицензий третьим лицам и т.п.

Хотя лицензиар и лицензиат связаны друг с другом относительным правоотношением, закон указывает на то, что при наличии подобных нарушений к лицензиату могут быть применены такие меры ответственности, которые установлены законом за внедоговорные нарушения исключительного права. Например, при превышении издателем тиража, предусмотренного издательским договором, к нему могут быть применены санкции, предусмотренные ст.1301 ГК, т.е. автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, определяемом по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, изданного за пределами предусмотренного договором тиража. Кроме того, при наличии дополнительных условий нарушитель может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.

6. Основной вопрос, который возникает при прочтении коммент. правила, состоит в том, как соотносится данная ответственность с ответственностью, предусмотренной лицензионным договором. То обстоятельство, что договор может предусматривать ответственность лицензиата (как, впрочем, и лицензиара) за нарушение иных условий договора, не связанных с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав, никаких сомнений не вызывает. Например, лицензиат может отвечать за нарушение обязанности по использованию объекта охраны, за непредставление отчетов о его использовании, за несвоевременное внесение лицензионных платежей и т.д. Но могут ли стороны изменить или отменить своим соглашением ответственность лицензиата за нарушение пределов предоставленных прав?

Буквальное толкование п.3 дает основания утверждать, что такая возможность у сторон имеется. В пользу данного вывода говорит и то, что по общему правилу гражданское право позволяет сторонам изменять или даже отменять правила об ответственности, за исключением случаев, установленных законом. Например, в соответствии с п.4 ст.401 ГК "заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно". Часть четвертая ГК не содержит запрета на устранение или ограничение ответственности лицензионным договором.

Если именно такой смысл вкладывался составителя проекта части четвертой ГК в правило п.3 коммент. ст., в котором упоминается об ответственности, предусмотренной договором, то его следовало сформулировать более определенно, указав вместо слов "или договором" слова "если иное не предусмотрено договором".

Если же все сводится к банальному указанию на то, что лицензионным договором может быть установлена ответственность лицензиата за иные нарушения, не связанные с его выходом за пределы предоставленных ему прав, то формулировка данного пункта должна была быть совсем иной.

7. Пункт 4 коммент. ст., посвященный последствиям нарушения лицензионного договора, в своей новой редакции избавлен от тех очевидных недостатков, которые имелись в нем раньше. В настоящее время он применяется к лицензионным договорам в отношении любых объектов интеллектуальной собственности, а не только произведений и объектов смежных прав. Что касается повода для расторжения договора, то им может служить не любое, а лишь существенное нарушение лицензиатом обязанности по выплате вознаграждения. Разумеется, коммент. п. не отменяет общих привил о последствиях иных существенных нарушений сторонами их договорных обязательств, закрепленных ст.450 ГК.

Отказ лицензиара от договора в одностороннем порядке означает возможность прекращения договора путем уведомления об этом лицензиата без необходимости обращения с иском в суд. Данный способ прекращения договора предусмотрен общей нормой, закрепленной п.3 ст.450 ГК. При этом лицензионный договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

8. Поскольку односторонний отказ от лицензионного договора носит правомерный (при условии, что для его совершения имеются основания), волевой и целенаправленный характер, он отвечает всем признакам гражданско-правовой сделки. Так как для совершения такой сделки достаточно волеизъявления одной стороны, данная сделка является односторонней. Однако, поскольку целью данной односторонней сделки является прекращение двустороннего обязательства, это волеизъявление должно быть доведено до сведения лицензиата. Лицензионный договор считается прекращенным с момента получения другой стороной такого уведомления, если иной срок его прекращения договора не указан в уведомлении либо в лицензионном договоре.

9. По своей юридической природе односторонний отказ от договора не является мерой гражданско-правовой ответственности. Поэтому для его совершения не требуются условия, необходимые для наступления гражданско-правовой ответственности. Это означает, что односторонний отказ лицензиара от договора возможен и в тех случаях, когда лицензиат нарушил обязанность по выплате лицензионного вознаграждения не по своей вине.

10. Одновременно с отказом от лицензионного договора лицензиар вправе взыскать с лицензиата все убытки, связанные с отказом от договора. В отличие от отказа от договора взыскание убытков - мера гражданско-правовой ответственности, для применения которой по общему правилу требуется вина лицензиата. Кроме того, на лицензиаре лежит бремя доказывания размера своих убытков. При отказе лицензиата от возмещения убытков в добровольном порядке они могут быть взысканы лишь через суд.

11. Поскольку правила, закрепленные п.4 коммент. ст., представляют собой исключение из общего правила, они вопреки противоположному мнению Э.П.Гаврилова (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009) не могут применяться по аналогии к другим лицензионным договорам, в которых лицензиарами являются авторы результатов интеллектуальной деятельности.

Комментарий к статье 1238. Сублицензионный договор

1. Из п.1 коммент. ст. прежде всего следует, что возможностью выдавать сублицензии может быть наделен обладатель как исключительной, так и простой лицензии. Кроме того, данное право может быть предоставлено лицензиату не только самим лицензионным договором, но и особым письменным согласием лицензиара.

Формулировка п.1 коммент. ст. свидетельствует о том, что согласие лицензиара на выдачу сублицензии является самостоятельной гражданско-правовой сделкой (точнее - сделкоподобным действием), которая носит односторонний характер и соответственно лежит за пределами лицензионного договора. Такая правовая оценка согласия лицензиара соответствует сложившейся договорной практике, в соответствии с которой в лицензионные договоры нередко включается условие о том, что выдача лицензиатом сублицензий производится по письменному разрешению лицензиара.

2. Поскольку согласие лицензиара на выдачу сублицензии является самостоятельной сделкой, совершаемой исключительно по его воле, оно может носить различный характер. В частности, возможно как общее согласие на выдачу лицензиатом одной или неограниченного числа сублицензий, так и согласие на заключение сублицензионного договора с конкретным лицом на условиях, предусмотренных в согласии; согласие может действовать в течение всего срока действия лицензионного договора или может быть ограничено более коротким сроком; согласие может распространяться лишь на конкретный сублицензионный договор, проект которого согласуется с лицензиаром и т.д.

3. Пункт 2 коммент. ст. конкретизирует применительно к сублицензионному договору известное правило о том, что нельзя предоставить больше прав, чем имеешь сам. Поскольку права сублицензиата производны и зависимы от прав самого лицензиата, они могут быть либо совпадающими, либо более ограниченными по сравнению с правами лицензиата.

Условия сублицензионного договора, которыми сублицензиату предоставлены более широкие права, чем имеет сам лицензиат, а также выходящие за рамки данного лицензиаром согласия, являются ничтожными. Судьба самого такого сублицензионного договора решается на основе правила ст.180 ГК о последствиях недействительности части сделки.

4. Пункт 3, в сущности, развивает положение, содержащееся в предыдущем пункте. Если лицензионный договор заключен на определенный срок, то срок действия сублицензионного договора не может превышать этот срок. Условие сублицензионного договора о сроке, превышающем срок действия лицензионного договора, является недействительным.

Досрочное прекращение лицензионного договора ведет к прекращению и всех заключенных на его основе сублицензионных договоров.

5. Признание недействительными тех условий сублицензионного договора, которые связаны с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав или срока их действия, а также досрочное прекращение лицензионного договора по причинам, зависящим от лицензиата, могут послужить основанием для привлечения лицензиата к ответственности перед сублицензиатом. Однако данный вопрос должен решаться с учетом того, знал или должен ли был знать сублицензиат о том, что превысил свои полномочия.

6. Пунктом 4 коммент. ст. закреплено положение о том, что за действия сублицензиата перед лицензиаром отвечает лицензиат. Данное положение, в основе которого лежит известная гражданско-правовая конструкция ответственности за действия третьих лиц, призвана стимулировать лицензиата к тому, чтобы он был осмотрителен в выборе своих контрагентов и осуществлял надлежащий контроль за их деятельностью.

Вместе с тем п.4 не лишает лицензиара возможности привлечь к ответственности за нарушение исключительного прав самого сублицензиата, если последний, например, выходит за пределы предоставленных ему договором прав. Основная цель коммент. нормы состоит в предоставлении лицензиару дополнительной возможности покрытия убытков в случае нарушения его исключительного права, а вовсе не в запрете предъявлять требования непосредственно к сублицензиату. Другими словами, при нарушении сублицензиатом исключительного права лицензиар вправе привлечь к ответственности как основного лицензиата, так и сублицензиата, которые должны нести ответственность как солидарные должники.

Иначе решается данный вопрос, если сублицензионным договором на сублицензиата возложено исполнение каких-либо обязанностей лицензиата перед лицензиаром. В данном случае согласно ст.403 ГК при неисполнении или ненадлежащем исполнении сублицензиаром этих обязанностей за его действия несет ответственность лицензиат.

Коммент. правило носит, однако, диспозитивный характер, поскольку лицензионным договором может быть не предусмотрено иное. В частности, договор может исключать ответственность лицензиата перед лицензиаром за действия сублицензиата либо предусматривать субсидиарную ответственность лицензиата.

7. В соответствии с п.5 коммент. ст. к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Данный юридико-технический прием позволяет избежать повторения в законе тех правил, которые в нем уже содержатся. В практическом плане это, в частности, означает, что такие договоры могут строиться по модели как исключительной, так и простой лицензии, что сублицензиат может быть наделен правом выдавать сублицензии и т.п.

Комментарий к статье 1239. Принудительная лицензия

1. Коммент. ст. содержит общие положения, посвященные так называемым принудительным лицензиям, т.е. лицензиям, выдаваемым вопреки воле обладателя исключительного права в случаях, предусмотренных законом. Возможность принудительного лицензирования допускается международными соглашениями (см., например, п.А (2) ст.5 Парижской конвенции, ст.11 bis, 13, а также ст.II, III, IV Специальных положений, относящихся к развивающимся странам, Бернской конвенции и др.), которые ставят его в определенные рамки. В частности, согласно ст.31 Соглашения ТРИПС предоставление принудительной лицензии как ограничение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности не должны необоснованно вступать в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно ущемлять законные интересы патентовладельца, учитывая законные интересы третьих лиц.

В Российской Федерации выдача принудительных лицензий предусмотрена лишь в отношении объектов патентного права и селекционных достижений (см. ст.1362, 1423 ГК и коммент. к ним). Поскольку принудительное лицензирование представляет собой ограничение исключительного права, недопустимо ни расширительное толкование соответствующих статей, ни применение их по аналогии закона.

2. Решение о выдаче принудительной лицензии принимается исключительно судом по иску лица, заинтересованного в получении лицензии, в том случае, когда правообладатель отказывается предоставить лицензию без достаточных оснований либо выдвигает заведомо неприемлемые условия ее предоставления. Соответствующий спор рассматривается судом применительно к положениям п.1 ст.445 "Заключение договора в обязательном порядке" и ст.446 "Преддоговорные споры" ГК.

Принимая решение о предоставлении лицу права использования результата интеллектуальной деятельности, суд должен в резолютивной части решения указать условия лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии. С учетом этого предполагаемые условия предоставления такой лицензии должны быть приведены в исковом требовании (п.1 ст.1362 и п.1 ст.1423 ГК). Суд же, установив право требовать предоставления принудительной лицензии, рассматривает имеющиеся разногласия сторон по отдельным условиям этой лицензии (п.18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

С вступлением решения суда в законную силу условия лицензионного договора считаются согласованными, а предоставленное право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации подлежит государственной регистрации на основании решения суда (п.4 ст.1232 ГК). Поэтому не точны те комментаторы закона, которые указывают на то, что предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности осуществляется в данном случае без заключения договора.

3. Принудительная лицензия выдается на условиях простой лицензии, но имеет ряд особенностей. В частности, по смыслу закона права по ней не могут быть уступлены другому лицу, за исключением случая перехода в составе предприятия как единого имущественного комплекса. Едва ли допустим также односторонний отказ лицензиара от принудительной лицензии. Вместе с тем отношения по принудительной лицензии могут быть прекращены применительно к положениям ст.450 ГК, в том числе в судебном порядке по иску патентообладателя на основании абз.3 п.1 ст.1362, п.4 ст.1423 ГК.

4. От выдачи принудительной лицензии следует отличать случаи, когда определенные лица приобретают право безвозмездно использовать результаты интеллектуальной деятельности на условиях простой лицензии. Такие права на основании закона приобретают, в частности, государственные (муниципальные) заказчики в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п.3 ст.1298, п.4 ст.1373 ГК); работодатели в отношении служебных результатов, исключительные права на которые закреплены за работниками (п.5 ст.1370, п.6 ст.1430, п.5 ст.1461 ГК); заказчики (подрядчики) в отношении результатов, созданных по заказу (п.2, 3 ст.1296, п.1, 2 ст.1297, п.1, 2 ст.1371, п.2, 3 ст.1372, п.2, 3 ст.1431, п.1, 2 ст.1462, п.2, 3 ст.1463 ГК).

В этих и других подобным им случаях закон не предусматривает необходимость выдачи соответствующим лицам специальных лицензий, а лишь предоставляет им право использовать результаты интеллектуальной деятельности независимо от того, согласны ли с этим обладатели исключительного права. Поэтому они более тяготеют к случаям свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, чем к принудительным лицензиям (иное мнение см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 2 т. Т.2. Части третья, четвертая ГК РФ / под ред. Т.Е.Абовой, М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009 (автор коммент. к ст.1239 - С.И.Крупко)).

Комментарий к статье 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

1. Коммент. ст. вводит в оборот новое для российского законодательства об интеллектуальной собственности понятие сложного объекта, известным аналогом которого является сложная вещь (ст.134 ГК). Данное нововведение обусловлено прежде всего практическими потребностями, поскольку в современном мире появляется все больше объектов, в которых воедино соединены различные результаты интеллектуальной деятельности и которые в результате этого приобретают новое качество. Поскольку создание и использование таких сложных объектов порождает множество вопросов, которые не могут быть разрешены на основе традиционных норм о соавторстве, возникла необходимость в специальных правилах, определяющих правовой режим сложных объектов и регулирующих отношения между правообладателями тех результатов интеллектуальной деятельности, которые включаются в состав сложного объекта, и лицом, обеспечившим его создание, а также признающих за данным лицом определенные права на использование сложного объекта.

Правовое регулирование отношений, связанных со сложными объектами, базируется на модифицированных правилах ранее действовавшего законодательства об аудиовизуальных произведениях (ст.13 Закона об авторском праве). В части четвертой ГК положения коммент. ст. развиты в п.7 ст.1260, ст.1263, главы 77 ГК.

2. Пункт 1 коммент. ст. не содержит определения сложного объекта, ограничиваясь указанием о том, что он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и пояснением того, что к числу сложных объектов относятся кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты и базы данных. При этом сам сложный объект не отнесен к результатам интеллектуальной деятельности, в отношении которого возникает исключительное право.

Сказанное требует некоторых пояснений. Во-первых, очевидно, что не любой новый результат интеллектуальной деятельности, соединяющий в себе несколько других результатов, может считаться сложным объектом. Им, например, не являются учебник, написанный несколькими соавторами, сборник статей различных авторов, песня, созданная композитором и поэтом, и т.п., хотя все эти объекты и включают в себя несколько результатов интеллектуальной деятельности. Для признания объекта, соединяющего в себе несколько самостоятельных результатов интеллектуальной деятельности, сложным необходим дополнительный признак. Этот признак состоит в обязательном присутствии лица, приложившего организационные усилия для создания нового результата, за которым законом признаются особые права в отношении созданного объекта.

Во-вторых, столь же очевидно, что сложный объект может включать в себя наряду с охраняемыми и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности, например, те, сроки охраны которых истекли.

В-третьих, хотя перечень сложных объектов, содержащийся в п.1, выглядит как исчерпывающий (такой же вывод делается большинством комментаторов), в действительности его следует рассматривать в качестве примерного. Осторожность законодателя объясняется лишь тем, что понятие сложного объекта является новым и недостаточно определенным. Однако очевидно, что виды сложных объектов не ограничиваются приведенными примерами, а сами эти примеры нельзя понимать слишком буквально. Например, далеко не всякое аудиовизуальное произведение, которым является и любительская видеозапись, может считаться сложным объектом. Аналогичный вывод может быть сделан в отношении некоторых театрально-зрелищных представлений и мультимедийных продуктов.

Опираясь на сказанное, сложный объект может быть определен как новый объект, созданный в результате организационных усилий лица, обеспечившего материальные и юридические условия для объединения в нем нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

3. Как правило, сложные объекты сами являются охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, у которых имеются как авторы, так и правообладатели. Однако в коммент. ст. вопрос о правах и тех, и других субъектов на сам сложный объект не регулируются. Сфера действия ст.1239 ГК ограничивается указанием на права, которые приобретает организатор создания сложного объекта в отношении результатов, вошедших в его состав, и регулированием его отношений с обладателями прав на результаты интеллектуальной деятельности, вошедшими в состав сложного объекта.

Организация создания сложного объекта - понятие условное, подчеркивающее главным образом то, что деятельность создателя не носит творческого характера. Сами же усилия по созданию сложного объекта не сводятся к организационным мерам, а охватывают собой любые действия, направленные на создание сложного объекта, и, в частности, могут касаться финансирования, технического обеспечения, юридического сопровождения и т.п. Такую деятельность осуществляют продюсеры аудиовизуальных произведений, издатели газет и других периодических изданий, лица, организующие создание единых технологий, и т.д.

У лица, организовавшего создание сложного объекта, возникает право на его использование. Данный вывод логически вытекает из признания того, что сложный объект представляет собой новый результат интеллектуальной деятельности, пользующийся правовой охраной и имеющий своего правообладателя. Ведь никто другой, в том числе авторы тех результатов, которые вошли в состав сложного объекта, даже если они признаются его соавторами (например, в отношении аудиовизуального произведения - ст.1263 ГК), не приобретают на данный объект исключительного права. По логике вещей таким правом обладает именно создатель сложного объекта.

Однако в п.1 коммент. ст. составители проекта части четвертой ГК эту данность проигнорировали, указав вместо этого, что создатель сложного объекта приобретает право использования тех результатов, которые вошли в состав сложного объекта, на основании договоров с соответствующими правообладателями. Само по себе это утверждение не вызывает возражений, но оставляет без ответа вопрос о том, а кто же становится обладателем исключительного права на сам сложный объект. Представляется, что ответ на него может быть лишь один - обладателем исключительного права на сложный объект становится лицо, организовавшее его создание.

Данный вывод подтверждает п.7 ст.1260 ГК, в котором сказано о том, что издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежит право использования таких изданий. Хотя и здесь вместо признания за издателем данных изданий исключительного права говорится лишь о неком праве использования, данное право не может быть ничем иным, как исключительным правом. Это только лишний раз доказывает, что никакого особого содержания, кроме возможности использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению и распоряжаться им, исключительное право не имеет. Не вызывает сомнений, что издатели указанных изданий, равно как и другие создатели сложных объектов, наряду с правом использования обладают и правом распоряжения.

4. Единственная особенность, которая присуща исключительному праву создателя сложного объекта на данный объект, состоит в его производности от прав, которыми обладают авторы и иные правообладатели результатов интеллектуальной деятельности, вошедших в состав сложного объекта. Однако в этой производности нет ничего необычного, поскольку она характерна и для некоторых других исключительных прав, например прав на все зависимые (производные) произведения.

Производность исключительного права создателя сложного объекта от прав лиц, чьи результаты интеллектуальной деятельности вошли в его состав, выражается в том, создатель сложного объекта обязан урегулировать отношения с ними на договорной основе, заключив либо договор об отчуждении исключительного права, либо лицензионный договор.

Абзацы 2 и 3 п.1 содержат ряд правил, учитывающих особенности использования отдельных результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта.

5. Прежде всего закреплена презумпция, согласно которой договор об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта считается договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Однако данная презумпция применяется только к тем результатам, которые специально созданы для использования в составе сложного объекта. В остальных случаях действует общее правило, согласно которому договор предполагается лицензионным, если в нем прямо не указано, что он является договором об отчуждении исключительного права (п.3 ст.1233 ГК).

6. Далее если сторонами заключен лицензионный договор, то предполагается, что он заключен на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Однако возможна и иная договоренность по этим условиям, которая должна быть четко отражена в договоре.

Добавим, что вид выдаваемой лицензии может быть также любым, но если договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается неисключительной (п.2 ст.1236 ГК). Совершенно непонятно, что дало повод Э.П.Гаврилову утверждать, что лицензионный договор, заключаемый между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, касающейся использования данного результата в составе сложного объекта, всегда считается договором исключительной лицензии (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С.114).

7. Пункт 2 коммент. ст., продолжая ту же линию, указывает на то, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. Цель данного правила - в предоставлении создателю сложного объекта возможности беспрепятственного использования этого объекта.

Поскольку абз.3 п.1 прямо допускает возможность договориться о сроке и территории действия лицензии, данные условия не должны считаться ограничивающими использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. В противном случае пришлось бы признать, что правила, закрепленные абз.3 п.1 и п.2, находятся друг с другом в прямом противоречии.

8. Пункт 3 коммент. ст. подчеркивает, что за автором результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, сохраняется право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат. Это означает, что при использовании сложного объекта его создатель обязан указывать, кем созданы его отдельные составные части, и не вносить в них никаких изменений.

Вместе с тем автор может разрешить их анонимное использование и приспособление под нужды сложного объекта. Кроме того, по смыслу закона к создателю сложного объекта переходят такие личные неимущественные права, как право на обнародование и право на опубликование. Наконец, автор результата интеллектуальной деятельности, вошедшего с его согласия в состав сложного объекта, не может воспользоваться правом на отзыв (абз.2 ст.1269 ГК).

9. Пункт 4 закрепляет за лицом, организовавшим создание сложного объекта, право указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании сложного объекта. Правда, и здесь, как и в п.1 коммент. ст., составители проекта части четвертой ГК не решились прямо сказать, что данное право действует по отношению к самому сложному объекту, а вовсе не по отношению к результату интеллектуальной деятельности, включенному в этот объект. Данный результат имеет своего автора, который и обладает правом на авторское имя в отношении этого результата.

Поскольку труд лица, организовавшего создание сложного объекта, не носит творческого характера, за ним признается право на имя (наименование), а не право на авторское имя. Однако оно во многом сходно с правом на авторское имя, являясь личным неимущественным, неотчуждаемым и, по сути, бессрочным правом.

10. Единая технология, о которой упоминается в п.5, также является сложным объектом (о чем, кстати, прямо говорилось в п.1 коммент. ст. в ее прежней редакции), в силу чего на нее распространяются правила ст.1240 с учетом, разумеется, приоритетности положений главы 77 ГК.

В этих условиях указание на то, что правила ст.1240 применяются к праву использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета, в этих условиях не имеют большого смысла.

Комментарий к статье 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

1. Коммент. ст. указывает на то, что исключительное право может переходить к другим лицам не только на основании договора, но и по иным основаниям. Хотя данное положение является достаточно очевидным, его закрепление в главе 69 ГК следует признать полезным, поскольку оно более точно, чем прежнее законодательство (см., например, п.1 ст.30 Закона об авторском праве), отражает действительное положение дел.

Содержание самой коммент. ст. сводится к констатации того, что бездоговорный переход исключительного права к другим лицам допускается в случаях и по основаниям, установленным законом, а в качестве примера приведено универсальное правопреемство и обращение взыскания на имущество правообладателя.

Конкретные случаи перехода исключительного права без договора предусмотрены, в частности, ст.1283, 1284, 1318, 1319, 1327, 1331 ГК. К правопреемству исключительного права в результате реорганизации юридических лиц применяется ст.58 ГК. Обращение взыскания на исключительное право в случаях, когда это допускается, регулируется законодательством об исполнительном производстве.

2. Поскольку коммент. ст. не содержит специальных требований к переходу исключительного права к другим лицам без договора, в данном случае должны применяться общие положения гражданского права, в частности положения о правопреемстве. Так, следует считать, что исключительное право переходит в полном объеме к новому правообладателю со всеми ограничениями и обременениями, которые существовали на момент перехода.

3. В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора также подлежит государственной регистрации (п.2 ст.1232 ГК). При несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся (п.6 ст.1232 ГК).

Комментарий к статье 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

1. Коммент. ст., а также ст.1243-1244 ГК, посвящены коллективному управлению авторскими и смежными правами. Размещение данных статей в главе 69 ГК едва ли оправданно, поскольку закрепленные ими правила не являются общими для всех исключительных прав. Более органично они бы смотрелись в главе 70 ГК с указанием на то, что их действие распространяется и на смежные права. Такое решение позволило бы сделать эти правила более подробными, сократив до минимума сферу подзаконного регулирования отношений, связанных с коллективным управлением. В настоящее же время многие важные вопросы, в частности, связанные с государственной аккредитацией организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами, решаются не в законе, а на подзаконном уровне.

Сравнивая положения ст.1242-1244 ГК с правилами о коллективном управлении авторскими и смежными правами, которые содержались в ст.44-47 Закона об авторском праве, следует отметить, что они, совпадая с ними в основных чертах, стали более детальными и взвешенными.

2. В п.1 коммент. ст. содержится ряд важных моментов. Во-первых, подчеркивается, что организации по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе создаются самими авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и иными обладателями авторских и смежных прав для обеспечения их имущественных интересов. Публичная власть, а также лица, которые не являются обладателями авторских и/или смежных прав, учреждать подобные организации не вправе.

Во-вторых, указывается, что организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами могут создаваться в двух случаях: а) когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено; б) когда Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения. Поскольку оценку тому, затруднено ли осуществление прав в индивидуальном порядке или нет, дают сами правообладатели, они могут создавать подобные организации для управления имущественными правами в отношении любых объектов авторских и смежных прав и любых способов их использования. На практике такие организации учреждаются для управления правами, связанными с публичным исполнением, передачей в эфир и по кабелю, воспроизведением записей, репродуцированием и т.п. Конкретные случаи, когда допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, исчерпывающим образом перечислены в Гражданском кодексе (см. ст.1245, 1263, 1293, 1326 ГК).

В-третьих, определено, что организация по коллективному управлению должна иметь статус некоммерческой организации, основанной на членстве. С учетом тех организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые предусмотрены Законом о некоммерческих организациях и иными законами, а также узкой специализации некоторых некоммерческих организаций, организации по коллективному управлению фактически могут создаваться в одной из двух форм, а именно в форме общественной организации или некоммерческого партнерства.

В-четвертых, сказано, что организации по коллективному управлению действуют на основе полномочий, предоставленных им правообладателями. Из этого следует, что: а) подобные организации, в сущности, принимают на себя функции представителей правообладателей; б) объем и характер предоставленных им полномочий определяются законом, договором и уставом организации; в) организации приобретают правомочия лишь в отношении управления имущественными правами авторов и обладателей смежных прав.

В-пятых, отмечается, что даже если в соответствующей сфере действует организация по коллективному управлению правами, это не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами. Сказанное не препятствует тому, чтобы правообладатель, являющийся членом организации по коллективному управлению или просто заключивший с такой организацией договор об управлении его имущественными правами, принял на себя обязательство не действовать через других представителей в течение всего периода своего членства в организации или срока действия договора в отношении тех объектов охраны и/или способов их использования, которые переданы им в управление соответствующей организации.

3. Пункт 2 коммент. ст. предоставляет правообладателям полную свободу в отношении наделения организации функциями по управлению правами. Возможно создание как специализированных организаций, занимающихся управлением правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав либо для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов, так и универсальных организаций, управляющих любыми авторскими и/или смежными правами. Мировая и отечественная практика показывает, что, как правило, подобные организации имеют определенную специализацию.

4. Пункт 3 указывает на то, что полномочия организации по коллективному управлению правами основываются на договоре о передаче полномочий, который заключается ею с правообладателем. Правовая природа данного договора вызывает споры в литературе. По прямому указанию закона к нему не применяются правила о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах. На наш взгляд, несмотря на известную специфику, в частности неприменимость к нему некоторых положений главы 53 ГК, данный договор является разновидностью договора доверительного управления имуществом, поскольку совпадает с ним в сущностных признаках.

Коммент. п. предъявляет ряд требований к рассматриваемому договору. Во-первых, он должен быть заключен в письменной форме. Поскольку, однако, прямо не указано, что несоблюдение данного требования влечен признание договора недействительным, договор может быть заключен и в устной форме, но стороны не могут доказывать его заключение с помощью свидетельских показаний (п.1 ст.152 ГК).

Во-вторых, данный договор должен заключаться со всеми правообладателями, управление правами которых принимает на себя организация. Иначе говоря, членство в организации по коллективному управлению правами не избавляет от необходимости заключения договора.

В-третьих, по смыслу закона условия договора должны быть одинаковыми для всех правообладателей и не зависеть от того, являются ли они членами данной организации или нет.

В-четвертых, организация не может отказаться от заключения договора, если управление соответствующей категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.

Указанные признаки сближают договор о передаче полномочий с публичным договором, хотя он и не является таковым в точном смысле слова.

5. Договор о передаче полномочий по управлению правами является главным, но не единственным основанием полномочий организаций по коллективному управлению. Наряду с ним полномочия подобных организаций могут основываться на: а) договоре с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе; б) законе в случаях, предусмотренных п.3 ст.1244 ГК.

Первый случай обусловлен необходимостью сотрудничества различных организаций по коллективному управлению друг с другом, поскольку их деятельность объективно ограничена территориальными пределами (в частности, границами государства), а использование произведений и объектов смежных прав таких пределов не знает. Поэтому организации по коллективному управлению различных стран заключают между собой соглашения, на основании которых они приобретают полномочия взаимно действовать в интересах тех правообладателей, которых они представляют. Возможно сотрудничество организаций по коллективному управлению и в пределах одного государства. Например, одна организация может принять на себя обязанность осуществлять сбор вознаграждения на определенной территории в пользу правообладателей, имеющих договоры с другой организацией.

Второй случай касается лишь аккредитованных организаций по коллективному управлению, которые вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (так называемое расширенное коллективное управление). Данный случай будет более подробно рассмотрен при комментировании п.3 ст.1244 ГК.

6. Пункт 4 налагает запрет на использование объектов авторских и смежных прав со стороны тех организаций по коллективному управлению, которые приняли на себя управление исключительными правами в отношении этих объектов. Это означает, что организации не вправе заниматься коммерческой эксплуатацией соответствующих объектов и не могут предоставлять от своего имени права по их использованию третьим лицам. Они могут действовать в отношениях с пользователями только от имени правообладателей.

Вместе с тем организации по коллективному управлению могут на договорной основе оказывать правообладателям и третьим лицам услуги, выходящие за рамки тех полномочий, которые предоставлены им правообладателями, если это не противоречит уставу организации и не превращается в основной вид деятельности организации.

7. Пункт 5 коммент. ст. наделяет организации по коллективному управлению правом предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. При этом организации могут действовать как от имени соответствующих правообладателей, так и от собственного имени. В последнем случае организация выступает в суде без особой доверенности, так как считается, что она наделена соответствующими полномочиями договором с правообладателем или с другой организацией, который должен быть предоставлен суду. Независимо от того, выступает организация в суде от имени правообладателей или от своего имени, она действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей право на управление соответствующими правами на коллективной основе. Поэтому спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В случае если указанная организация обращается в защиту прав физических лиц или одновременно физических и юридических лиц либо неопределенного круга лиц, такие споры подведомственны судам общей юрисдикции. Если же она обращается в защиту прав только юридических лиц в связи с их предпринимательской и иной экономической деятельностью - споры подведомственны арбитражным судам (п.21 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

8. Особыми полномочиями на представительство в суде обладает организация по коллективному управлению, имеющая государственную аккредитацию. Помимо представления интересов правообладателей, заключивших с нею договоры о передаче полномочий, она вправе предъявлять требования от имени тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены, а также от имени неопределенного круга правообладателей, управление правами которых осуществляет такая организация. В данном случае организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя или неопределенного круга лиц в случае, свидетельством о государственной аккредитации.

9. Пункт 6 указывает на то, что правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, а также их функции, права и обязанности их членов определяются Гражданским кодексом, законами о некоммерческих организациях и уставами соответствующих организаций. В сущности, это отсылочное положение не несет в себе большой смысловой нагрузки.

Комментарий к статье 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

1. Действуя от имени и в интересах авторов и обладателей смежных прав, организации по коллективному управлению вступают в договорные отношения с пользователями произведений и объектов смежных прав. Пункт 1 коммент. ст. указывает на возможность заключения с пользователями двух видов договоров: а) лицензионного договора, по которому пользователю предоставляется право на использование объектов авторского или смежного права предусмотренными договором способами; б) договора о выплате вознаграждения за использование объектов авторского или смежного права, когда такое использование возможно без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. Нет никаких препятствий к объединению данных договоров в едином документе.

Лицензионный договор, который обычно именуется просто лицензией, выданной организацией по коллективному управлению, имеет характер простой (неисключительной) лицензии, которая всегда предоставляется на возмездной основе. Цена такой лицензии на практике устанавливается односторонним волеизъявлением организации по коллективному управлению и является единой для пользователей одной категории. Хотя коммент. ст. в отличие от п.3 ст.45 Закона об авторском праве не содержит положения о том, что условия лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории, это требование по-прежнему действует, так как вытекает из смысла законодательства.

Договор о платежах за разрешенное, но платное использование объектов авторских и смежных прав (ст.1245, п.3 ст.1263 и ст.1326 ГК), по своей сути, является агентским соглашением. В данном случае размер вознаграждения также является единым для всех пользователей и устанавливается уполномоченными государственными органами в нормативном порядке. Помимо пользователей плательщиками данного вознаграждения могут быть иные лица, на которых настоящим Кодексом возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения (например, владелец помещения (площадки), в котором проводится концерт).

2. В соответствии с абз.2 п.1 организация по коллективному управлению не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Аналогичное положение ранее предусматривалось абз.1 п.3 ст.45 Закона об авторском праве. Поскольку ни прежде, ни сейчас понятие "достаточные основания" в законе не раскрывается, его следует трактовать в соответствии с общим смыслом гражданского законодательства. Очевидно, что достаточные основания к отказу в заключении договора имеются тогда, когда пользователь желает получить такие права по использованию объектов авторского и смежного права, которые организация по коллективному управлению предоставить ему не может (так как нельзя передать того, что сам не имеешь). Столь же ясно, что пользователь не может добиваться для себя особых преференций или настаивать на предоставлении ему прав на исключительной основе. Менее очевиден, но все же допустим отказ в предоставлении лицензии тем пользователям, которые грубо и/или систематически нарушают условия использования произведений и объектов смежных прав, относящихся к репертуару соответствующей организации по коллективному управлению (например, не представляют отчеты об использовании произведений и объектов смежных прав). В случае возникновения спора по этому поводу вопрос может быть передан на разрешение суда как спор о праве гражданском.

3. К сожалению, коммент. ст. не содержит прямого указания на то, что любые лица, использующие авторские произведения и объекты смежных прав теми способами, которые контролируются соответствующими организациями по коллективному управлению, обязаны заключить с данными организациями лицензионные договоры и/или договоры о платежах. Хотя данный вывод с очевидностью вытекает из совокупного анализа действующего законодательства об интеллектуальной собственности, на практике его зачастую приходится доказывать в судебном порядке, так как многие пользователи отказываются от добровольного заключения договоров с организациями по коллективному управлению.

4. Пункт 2 коммент. ст. предоставляет правообладателю заключать с пользователями прямые лицензионные договоры, исключив посредничество организации по коллективному управлению. При наличии такого прямого договора организация по коллективному управлению может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только в том случае, если это прямо предусмотрено указанным договором.

Содержание данной нормы трудно оценить однозначно. С одной стороны, она вполне оправдана для тех случаев, когда авторы и обладатели смежных прав, не желающие сотрудничать с организациями по коллективному управлению, хотят самостоятельно договариваться с пользователями. Впрочем, здесь также имеется известная неопределенность в том, требуется ли согласие организации по коллективному управлению на осуществление сбора вознаграждения, если договор правообладателя и пользователя возлагает на нее эту обязанность. Исходя из п.3 ст.308 ГК, в соответствии с которым обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в них в качестве стороны, такое согласие является необходимым. Однако не исключено и такое толкование коммент. положения, согласно которому данная обязанность возлагается на организацию по коллективному управлению в силу закона, а наличие в договоре между правообладателем и пользователем указания на эту обязанность является лишь условием ее возникновения.

С другой стороны, данная норма по тому, как она сформулирована, распространяется и на лиц, продолжающих сотрудничать с организациями по коллективному управлению. В этой ее части она плохо согласуется с основной идеей коллективного управления, согласно которой правообладатели, являющиеся членами организации по коллективному управлению или ее договорными контрагентами, передают соответствующие правомочия по управлению их правами организации, отказываясь от их осуществления в индивидуальном порядке. Иначе говоря, "прямые договоры" правообладателей с пользователями вступают в явный конфликт с теми правомочиями, которыми обладают организации по коллективному управлению. При этом данный конфликт вряд ли может быть разрешен путем включения в договор между правообладателем и организацией по коллективному управлению запрета на прямые контакты правообладателей с пользователями, поскольку коммент. п. прямо это допускает. Налицо либо не до конца продуманное законодательное решение, либо явный дефект юридической техники в воплощении задуманного решения.

5. Пункт 3 коммент. ст. обязывает пользователей представлять отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Несмотря на явную небрежность используемых формулировок (с одной стороны, говориться, что соответствующие отчеты и иные документы представляются по требованию организации по коллективному управлению, с другой - указывается, что они представляются в сроки, предусмотренные договором), смысл данной нормы понятен: пользователи обязаны предоставлять сведения о видах, способах и объеме использования объектов авторских и смежных прав, а организации по коллективному управлению имеют право требовать от пользователей представления соответствующей отчетности. Лицензионные договоры и договоры о платежах должны определять состав соответствующих сведений, форму, порядок и периодичность их представления.

Если пользователь уклоняется от представления отчетности или заведомо ее искажает, его действия должны расцениваться как незаконное использование объектов авторских и смежных прав.

6. Пункт 4 коммент. ст. закрепляет ряд принципиальных положений, касающихся распределения собранного вознаграждения между правообладателями. Они сводятся к следующему.

Во-первых, собранное вознаграждение должно распределяться между правообладателями пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав. Данное положение выступает в качестве общего принципа, который воплощается в жизнь с известными издержками, поскольку обеспечить полное соответствие между вознаграждением и фактическим использованием объектов охраны не представляется возможным. Иначе говоря, благодаря использованию принятых методик и показателей, включая статистические данные, происходит известное "усреднение" сумм вознаграждения при сохранении общего подхода к распределению вознаграждения.

Во-вторых, распределение вознаграждения и его выплата должны производиться регулярно в сроки, предусмотренные уставом организации по управлению правами на коллективной основе. Как видим, закон не устанавливает жестких требований к срокам выплаты собранного вознаграждения, ограничиваясь общим указанием на регулярность его выплаты. На практике распределение и выплата вознаграждения осуществляются ежеквартально и/или ежегодно.

В-третьих, часть собранного вознаграждения направляется на покрытие расходов организаций по коллективному управлению по сбору, распределению и выплате вознаграждения. Организации по коллективному управлению обязаны вести строгий учет своих расходов, которые должны быть разумными и доказанными.

В-четвертых, организации по коллективному управлению вправе направлять часть собранных средств в специальные фонды, создаваемые этими организациями с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей. Например, организации могут создавать фонды поддержки правообладателей, ставших инвалидами, начинающих авторов и т.п. Порядок создания таких фондов и размеры отчислений в них определяются уставами организаций по коллективному управлению.

В-пятых, организации по коллективному управлению обязаны представить правообладателям отчеты, содержащие сведения об использовании их прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах. Такие отчеты в обязательном порядке представляются правообладателям одновременно с выплатой им вознаграждения.

7. Пункт 5 коммент. ст. обязывает все организации по коллективному управлению вести реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Наличие данных реестров позволяет заинтересованным лицам узнать, обладает ли организация правомочиями по управлению правами в отношении соответствующих объектов.

Из абз.1 п.5 следует, что указанные реестры не относятся к общедоступным данным, так как организации сами определяют порядок доступа к ним. В частности, это означает, что соответствующие сведения могут предоставляться заинтересованным лицам на платной основе.

Однако абз.2 п.5 обязывает организации по коллективному управлению размещать в общедоступной информационной системе (т.е. в Интернете) информацию о правах, переданных им в управление, включая наименование объектов авторских или смежных прав, имя авторов или иных правообладателей. В сущности, требование о такой детализации сведений означает, что речь идет о той же информации, которая содержится в реестрах, вследствие чего запрос сведений из соответствующих реестров становится бессмысленным.

8. Введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.6 указывает на возможность применения правообладателями мер защиты исключительного права, предусмотренных ст.1252 ГК, к тем организациям по коллективному управлению, которые не выплачивают вознаграждение вследствие нарушения установленного законом порядка управления правами.

С учетом того, что "порядок управления" охватывает собой широкий круг отношений (включая, в частности, и сбор вознаграждения), а ст.1252 ГК предусматривает целый набор возможных мер защиты исключительного права (включая, в частности, требование о выплате компенсации), коммент. п. при его буквальном толковании позволяет правообладателям защищать свои права не только тогда, когда организация по коллективному управлению, например, несвоевременно или несправедливо распределяет собранное ею вознаграждение, но и тогда, когда она ненадлежащим образом исполняет функцию по сбору вознаграждения. Такое толкование едва ли соответствует смыслу закона, поскольку ставит организации по коллективному управлению в положение "вечного ответчика", так как среди членов организации всегда найдутся лица, неудовлетворенные ее деятельностью. По-видимому, коммент. п. имеет в виду не любые неэффективные действия организаций по коллективному управлению, а лишь нарушение ими прямых обязанностей - несвоевременное распределение вознаграждения, непредставление отчетов и т.п.

Комментарий к статье 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

1. Одним из важнейших изменений, внесенных частью четвертой ГК в коллективное управление авторскими и смежными правами, стало введение аккредитования организаций по коллективному управлению. Его появление вызвано, главным образом, необходимостью наведения порядка в сфере так называемого расширенного коллективного управления. Последнее, как известно, позволяет организации представлять в отношениях с пользователями интересы не только тех правообладателей, с которыми у нее заключены соответствующие договоры, но и тех правообладателей, с которыми у нее таких договоров нет: достаточно лишь того, чтобы управление соответствующими правами охватывалось сферой деятельности данной организации. Расширенное коллективное управление распространено во всем мире, поскольку известная часть авторов и обладателей смежных прав всегда оказывается не связанной ни с одной из организаций по коллективному управлению.

Закон об авторском праве предоставлял возможность осуществлять расширенное коллективное управление всем организациям. Это не только дезориентировало пользователей, которые не понимали, с какой из организаций им следует иметь дело, но и создавало благоприятную почву для деятельности откровенных мошенников, которые, практически никого не представляя, пытались собирать вознаграждение от имени всех правообладателей. Подобное положение было явно ненормальным, в связи с чем раздавались призывы вообще отказаться от модели расширенного коллективного управления и предоставить организациям по коллективному управлению право действовать только в интересах своих членов. Такое решение было возможным, однако его явным недостатком стало бы оставление без правовой охраны интересов большой группы правообладателей. В этих условиях более взвешенным, хотя и далеко не идеальным решением, стало наделение правом осуществлять расширенное коллективное управление лишь тех организаций, которые получили государственную аккредитацию. При этом в каждой конкретной сфере может действовать лишь одна аккредитованная организация по коллективному управлению.

2. Аккредитация (от лат. accredo - "доверять") в самом общем виде представляет собой процесс, в результате которого официально подтверждается соответствия качества предоставляемых услуг определенному стандарту. Обычно аккредитацию проводят уполномоченные государственные (или государством) органы, осуществляющие свою деятельность по определенным правилам и процедурам. Таким образом, аккредитация организаций по коллективному управлению - это проверка способности соответствующих организаций осуществлять сбор и распределение вознаграждения в интересах неопределенного круга правообладателей.

В соответствии с абз.8 п.1 коммент. ст. государственная аккредитация осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ 29 декабря 2007 года. Правительством РФ утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (СЗ РФ. 2008. N 2. Ст.114). Согласно данному Положению правом проводить аккредитацию наделен федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав. Таким органом в настоящее время является Министерство культуры РФ, приказом которого от 27 мая 2013 года N 567 утверждено Положение об аккредитационной комиссии (РГ. 2013, 25 сент.).

Согласно п.15 Положения о государственной аккредитации при проведении аккредитации комиссией учитываются три основных критерия, а именно:

а) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации, а также представительство интересов российских обладателей авторского права и смежных прав на российском и мировом рынках;

б) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения;

в) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав.

Объективность результатов аккредитации по замыслу законодателя должны гарантировать принципы открытости процедуры аккредитации и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей.

3. В п.1 коммент. ст. содержится исчерпывающий перечень тех сфер, в которых можно получить государственную аккредитацию, а значит, и право на осуществление расширенного коллективного управления. При этом пять из шести указанных в законе сфер относятся к области сбора вознаграждения за разрешенное использование объектов авторских и смежных прав, и лишь одна - к управлению исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю. Сказанное означает, что во всех остальных сферах коллективное управление авторскими и смежными правами возможно лишь при условии заключения соответствующих договоров между организациями и правообладателями.

Вопрос о том, насколько оправдано ограничение возможности расширенного коллективного управления названными в законе сферами, является достаточно сложным и не имеет однозначного ответа. С одной стороны, совершенно очевидно, что наряду с указанными сферами существует целый ряд других областей, в которых существует потребность в расширенном коллективном управлении, так как многие правообладатели не имеют договорных отношений с организациями по коллективному управлению.

С другой стороны, расширение сфер, в которых возможно появление аккредитованных организаций, подрывает конкуренцию между организациями по коллективному управлению. И хотя в абз.2 п.3 подчеркнуто, что наличие аккредитованной организации не препятствует деятельности в обозначенных законом сферах других организаций, представляющих интересы тех правообладателей, с которыми заключены соответствующие договоры, достаточно очевидно, что аккредитованные организации заведомо ставятся в привилегированное положение по сравнению с остальными организациями по коллективному управлению, особенно с учетом того, что допускается возможность получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления.

4. В связи с этим заслуживает пристального внимания положение, согласно которому "по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством" (абз.3 п.3). На наш взгляд, действительный смысл данного положения сводится к допустимости предоставления аккредитованным организациям особых конкурентных преимуществ и этим ограничивается. Но оно вовсе не означает полного выведения аккредитованных организаций из-под контроля антимонопольных органов. Напротив, такой контроль объективно необходим, чтобы исключить или, по крайней мере, ограничить возможность аккредитованных организаций диктовать пользователям объектов авторских и смежных прав свои условия, в частности бесконтрольно повышать цены.

5. Одним из принципов расширенного коллективного управления является предоставление любому правообладателю, чьи права оказались включенными в его орбиту, возможности отказаться от услуг соответствующей аккредитованной организации. Данный принцип закреплен и конкретизирован п.4 коммент. ст., в соответствии с которым отказ может быть полным или частичным. При полном отказе организация должна исключить из своего репертуара все принадлежащие правообладателю права, а также не включать в него права в отношении тех объектов, которые будут им созданы в будущем. При частичном отказе правообладатель представляет организации перечень исключаемых прав и/или объектов; все остальные права и/или объекты, включая те, которые появятся в будущем, продолжают оставаться в сфере коллективного управления соответствующей организации.

Поскольку моментальное прекращение коллективного управления соответствующими правами невозможно, организации предоставляется трехмесячный срок для выполнения требований правообладателя. В частности, организация обязана разместить информацию об исключении указанных прав из сферы коллективного управления в общедоступной информационной системе, уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, а также представить отчет.

Хотя в п.4 говорится о лишь правообладателях, не заключивших договор с аккредитованной организацией, совершенно очевидно, что прекратить свое сотрудничество с данной организацией могут и те правообладатели, которые находились с ней в договорных отношениях. Иначе говоря, они могут в любой момент в одностороннем внесудебном порядке отказаться от договора с соблюдением приведенных правил постепенного выведения их прав из сферы коллективного управления.

6. Предоставление аккредитованным организациям возможности действовать в интересах тех правообладателей, с которыми у них не заключены договоры, логично сочетается с возложением на них обязанности по розыску тех правообладателей, для которых собрано соответствующее вознаграждение. В соответствии с п.5 коммент. ст. меры по розыску должны быть "разумными и достаточными". Иначе говоря, стоимость затрат на установление личности и местонахождения правообладателя должны соизмеряться с размером причитающего ему вознаграждения.

В отличие от Закона об авторском праве (п.4 ст.45) коммент. ст. не определяет судьбу невостребованного вознаграждения, которая в связи с этим остается неясной. Не решен этот вопрос и Типовыми уставами аккредитованных организаций. В этих условиях такое нераспределенное вознаграждение должно храниться организациями неограниченное время, что вряд ли можно признать оправданным.

7. Согласно п.5 коммент. ст. членство в аккредитованной организации открыто для всех правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Отказать в приеме в члены организации можно лишь тогда, когда управление соответствующими правами не относится к сфере деятельности соответствующей организации.

8. В соответствии с п.6 коммент. ст. аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. В настоящее время таким органом является Министерство культуры РФ.

Аккредитованная организация обязана ежегодно представлять в указанную Федеральную службу отчет о своей деятельности по установленной форме. Одновременно отчет публикуется в общероссийском средстве массовой информации.

9. Аккредитованные организации действуют на основании Типового устава, утвержденного в порядке, определяемом Правительством РФ. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 992, приказом Министерства культуры РФ от 19 февраля 2008 года N 30 (БНА. 2008. N 23) утверждены: а) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме общественной организации; б) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства; в) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме ассоциации. Таким образом, ни в каких других формах кроме форм общественной организации некоммерческого партнерства или ассоциации, аккредитованные организации существовать не могут.

Комментарий к статье 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

1. Коммент. ст. неоправданно включена в главу, посвященную общим положениям об интеллектуальной собственности, поскольку, как и ст.1242-1244 ГК, относится только к авторским и смежным правам. Более правильным было бы помещение ее в главу 70 "Авторское право" с соответствующей отсылкой к ней в главе 71 "Права, смежные с авторскими".

2. Действующее законодательство об интеллектуальной собственности исходит из того, что использование результатов интеллектуальной деятельности в личных целях осуществляется свободно и без выплаты какого-либо вознаграждения правообладателям. Однако из этого общего правила есть ряд исключений, одно из которых установлено коммент. ст.: воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях может осуществляться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения (см. также ст.1273 и 1306 ГК).

Основанием для введения в закон данного правила послужило совокупное действие двух обстоятельств. С одной стороны, в настоящее время невозможно ни запретить, ни проследить за копированием фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. С другой стороны, такое копирование наносит существенный урон имущественным интересам правообладателей, поскольку снижает объемы продаж материальных носителей. Поэтому в законодательстве большинства стран предусматриваются специальные меры, направленные на компенсацию тех имущественных потерь, которые несут правообладатели в связи с копированием материальных носителей в личных целях. Наиболее распространенной мерой является возложение на изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей, используемых для такого копирования, обязанности по уплате особого вознаграждения в пользу правообладателей. Изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей закладывают свои дополнительные издержки в стоимость оборудования и материальных носителей. Поэтому в конечном счете соответствующие расходы по выплате вознаграждения правообладателям ложатся на плечи покупателей и пользователей соответствующего оборудования и материальных носителей. Данный механизм сбора вознаграждения трудно признать идеальным и полностью справедливым, но более оптимального на сегодняшний день не существует.

3. В отличие от ст.26 Закона об авторском праве, содержавшей примерный перечень оборудования (аудио- и видеомагнитофоны и др.) и материальных носителей (звуко- и видеопленки, кассеты, лазерные и компакт-диски и т.п.), используемых для воспроизведения в личных целях, в п.1 коммент. ст. указывается, что их перечень, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств, порядок распределения вознаграждения и его выплаты установлены постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 года N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" (СЗ РФ. 2010. N 42. Ст.5398).

Хочется надеяться, что данное постановление не постигнет судьба Указа Президента РФ от 5 декабря 1998 года N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (СЗ РФ. 1998. N 49. Ст.6016), положения которого так и не были воплощены в жизнь.

4. Согласно п.2 коммент. ст. сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией. Данное положение корреспондирует п.1 ст.1244 ГК, который относит данный вид деятельности к числу тех сфер коллективного управления, в которых возможно получение государственной аккредитации. Такое решение является более оптимальным по сравнению с вариантом, предполагающим заключение соглашения между изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими правами на коллективной основе, - с другой (ст.26 Закона об авторском праве).

Императивность данной нормы, а также механизм сбора и последующего распределения вознаграждения указывают на то, что осуществлять данную функцию способна лишь аккредитованная организация по коллективному управлению. Поэтому положение о том, что наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в п.1 ст.1443 ГК, в данном случае неприменимо.

5. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет пропорцию, в которой распределяется собранное вознаграждение между тремя категориями правообладателей - авторами, исполнителями и производителями фонограмм и аудиовизуальных произведений. В дальнейшем соответствующие суммы распределяются между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений должно распределяться пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Поскольку определить, какие из охраняемых объектов копируются в личных целях, невозможно, на практике уплаченное изготовителями и импортерами вознаграждение растворяется в общей массе собранного вознаграждения и в дальнейшем распределяется между конкретными правообладателями на основе принципов, закрепленных п.4 ст.1243 ГК.

Хотя постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 года N 829 среди прочего утверждено специальное Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, оно не вносит практически ничего нового по сравнению со сказанным в п.3 коммент. ст. Можно отметить лишь два дополнительных момента: 1) выплата вознаграждения его получателям осуществляется в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже одного раза в год (п.7); 2) выплата компенсационного вознаграждения иностранным правообладателям осуществляется на условиях взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации и договорами, заключенными аккредитованной организацией с аналогичными иностранными или международными обществами (п.8).

6. Воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях возможно лишь с использованием оборудования и материальных носителей, которые реализуются на внутреннем рынке Российской Федерации. Кроме того, учитывается то обстоятельство, что для воспроизводства указанных объектов в личных целях обычно используется непрофессиональное оборудование. Поэтому в п.4 коммент. ст. указывается на то, что от выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях освобождены изготовители того оборудования и тех материальных носителей, которые предназначены для экспорта, а также изготовители и импортеры профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Комментарий к статье 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

1. Коммент. ст. указывает на те государственные органы, которые могут принимать нормативно-правовые акты в сфере интеллектуальной собственности, а также осуществлять регистрацию и некоторые иные юридически значимые действия, связанные с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В соответствии с данной статьей система этих органов состоит из трех органов, наделенных правом принимать подзаконные нормативно-правовые акты, и двух органов, управомоченных регистрировать результаты интеллектуальной деятельности и осуществлять некоторые юридически значимые действия в рассматриваемой сфере.

2. Согласно п.1 коммент. ст. в сфере авторского права и смежных прав возможностью принимать подзаконные нормативно-правовые акты обладает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав. В настоящее время таким органом является Министерство культуры РФ. При этом соответствующие правовые акты могут приниматься Министерством культуры РФ только "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом", однако часть четвертая ГК ни одного такого случая не предусматривает. Кроме того, системное толкование п.1 и 2 коммент. ст. позволяет заключить, что Министерство культуры РФ не может принимать нормативно-правовые акты, касающиеся программ для ЭВМ и баз данных, хотя они и относятся к объектам авторского права.

3. В сфере отношений, связанных с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров (которые условно можно назвать сферой промышленной собственности) правом принимать нормативно-правовые акты наделен уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время таким уполномоченным органом является Министерство образования и науки РФ (Минобрнауки России). Сфера нормативного правотворчества данного органа также ограничена "случаями, предусмотренными настоящим Кодексом". Несколько таких случаев предусмотрено частью четвертой ГК (см. ст.1262, 1363, 1374, 1390 ГК и др.). К настоящему времени приказами Минобрнауки России утверждены различные административные регламенты, в частности по вопросам составления, подачи и рассмотрения заявок на объекты промышленной собственности.

Передача функции нормативно-правового регулирования в рассматриваемой сфере Минобрнауки России одновременным изъятием ее у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время таким органом является Федеральная служба по патентам и товарным знакам - Роспатент) привела лишь к дополнительной бюрократизации процесса принятия соответствующих актов, поскольку их проекты по-прежнему готовятся специалистами Роспатента, но формально утверждаются чиновниками Минобрнауки России.

Кроме того, исчерпывающей перечень объектов промышленной собственности, по которым могут приниматься подзаконные нормативно-правовые акты, вынуждает сделать вывод, что отношения, связанные с остальными объектами промышленной собственности (секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения), не могут регулироваться актами Минобрнауки России.

4. Пункт 3 коммент. ст. общим образом определяет полномочия федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, под которым понимается российское Патентное ведомство (Роспатент). Они сводятся к государственной регистрации объектов промышленной собственности и некоторым иным действиям, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (например, продление срока действия патентов, регистрация лицензионных договоров и др.). Лишение Патентного ведомства права принимать подзаконные нормативно-правовые акты является ошибочным решением разработчиков проекта части четвертой ГК, которое не соответствует ни мировой практике, ни отечественному опыту.

5. Пункт 4 коммент. ст. разграничивает полномочия по принятию нормативно-правовых актов в сфере селекции и осуществлению в данной сфере регистрационных и иных юридически значимых действий между уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. В роли первого выступает Министерство сельского хозяйства РФ, а в роли второго - Госкомиссия по селекционным достижениям.

6. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ коммент. ст. дополнена двумя новыми п.5 и 6, которые определяют полномочия Правительства РФ по установлению минимальных ставок вознаграждения за служебные разработки и отдельные виды использования авторских произведений и объектов смежных прав. Этим дополнением частично исправлена ошибка составителей проекта части четвертой ГК, состоящая в игнорировании полномочий Правительства РФ в регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности. Вместе с тем эта ошибка исправлена не полностью, поскольку, как следует из самой части четвертой ГК, Правительство РФ уполномочено регулировать целый ряд других вопросов в рассматриваемой сфере (см., например, п.2 ст.1232, п.1, 7 ст.1244 и др.).

Комментарий к статье 1247. Патентные поверенные

1. Пункт 1 коммент. ст. предоставляет российским заявителям, правообладателям и иным лицам три возможных варианта взаимодействия с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. с Патентным ведомством. Во-первых, они могут действовать самостоятельно; во-вторых, они могут поручить ведение дел патентному поверенному; в-третьих, они вправе наделить соответствующими полномочиями иного своего представителя (например, адвоката). Не вызывает сомнений допустимость сочетания этих форм совершения юридических действий.

Под "ведением дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности" понимается широкий круг действий, в частности, связанных с оформлением и подачей заявок на регистрацию объектов интеллектуальной собственности, ведением переписки, подготовкой ответов на запросы, уплатой патентных пошлин, подачей возражений и т.д.

Поскольку ведение дел с Патентным ведомством, как правило, требует специальных знаний и навыков, в большинстве случаев ведение дел осуществляется через патентных поверенных, которым и посвящена коммент. ст.

В роли патентных поверенных выступают граждане, получившие в установленном порядке статус патентного поверенного и осуществляющие деятельность, связанную с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжением такими правами (ст.2 Закона о патентных поверенных).

Функции патентных поверенных не ограничены ведением дел с Патентным ведомством. Помимо этого они вправе давать консультации по различным вопросам интеллектуальной собственности, проводить патентные исследования и экспертизу проектов гражданско-правовых договоров, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, участвовать в качестве экспертов или представителей в суде по делам, связанным с защитой интеллектуальных прав, и т.д.

2. В отличие от российских граждан и юридических лиц, гражданам, проживающим за пределами России, и иностранным юридическим лицам разрешено вести дела с Патентным ведомством лишь через патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте (абз.1 п.2 коммент. ст.). Аналогичное правило, действующее в большинстве государств, продиктовано как протекционистскими целями, так и желанием обеспечить необходимый уровень профессионализма в сфере патентного дела.

При применении данного правила следует учитывать три обстоятельства. Во-первых, указанное требование является императивным и не допускает для иностранцев иных вариантов взаимодействия с Роспатентом.

Во-вторых, оно касается только одной области, а именно взаимодействия заявителей, правообладателей и иных заинтересованных лиц с Патентным ведомством. В иных областях, в частности при осуществлении консультирования, представительства в суде и т.п., соответствующие услуги могут оказываться иностранцам лицами, не имеющими статус российского патентного поверенного.

В-третьих, правило знает исключения, поскольку международным договором Российской Федерации может быть установлено иное. В частности, договоры, заключенные Россией с некоторыми странами СНГ, допускают на началах взаимности возможность вести дела с российским Патентным ведомством патентным поверенным этих стран в отношении национальных заявителей.

3. Положения, закрепленные абз.2 (адрес для переписки) и 3 (выдача доверенности представителю) п.2, являются очевидными, носят технический характер и едва ли заслуживали закрепления в ГК в их нынешнем виде. По-видимому, составители проекта ГК желали сказать, что доверенность, выданная патентному поверенному, не нуждается в нотариальном удостоверении. Ныне это положение закреплено п.2 ст.4 Закона о патентных поверенных.

4. Пункт 4 коммент. ст. закрепляет некоторые требования, предъявляемые к патентным поверенным. В частности, патентный поверенный: а) должен быть гражданином Российской Федерации; б) постоянно проживать на территории Российской Федерации; в) быть зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности; г) отвечать иным требованиям, установленным законом.

В соответствии с п.2 ст.2 Закона о патентных поверенных в качестве патентного поверенного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Российской Федерации, который достиг возраста 18 лет, имеет высшее образование и не менее чем четырехлетний опыт работы в сфере деятельности патентного поверенного в соответствии со специализацией, применительно к которой гражданин выражает желание быть аттестованным и зарегистрированным в качестве патентного поверенного.

Не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных:

- государственные служащие, лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, и муниципальные служащие;

- работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

- граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.

Аттестация кандидатов в патентные поверенные осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которым создается квалификационная комиссия, возглавляемая должностным лицом федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Проведение аттестации кандидатов в патентные поверенные включает в себя:

1) проверку соблюдения требований, предъявляемых к патентному поверенному, по результатам которой принимается решение о допуске к квалификационному экзамену или об отказе в таком допуске;

2) проведение квалификационного экзамена, в процессе которого проверяется наличие у кандидата в патентные поверенные необходимых знаний для осуществления деятельности патентного поверенного и соответствующих навыков их практического применения;

3) принятие решения об аттестации или об отказе в аттестации по результатам квалификационного экзамена (ст.6 Закона о патентных поверенных).

Комментарий к статье 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

1. Коммент. ст. содержит общие положения относительно подведомственности споров, связанных с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав. При этом общим является судебный порядок разрешения споров, на что указывается в п.1; в п.2 отмечено, что некоторые споры подлежат предварительному рассмотрению в административном порядке с возможностью обжалования принятых решений в суде; в п.3 констатировано, что правила рассмотрения споров в административном порядке утверждаются уполномоченными на то органами.

2. Поскольку интеллектуальные права являются правами гражданскими, на них в полной мере распространяется принцип судебной защиты гражданских прав (п.1 ст.1 ГК). В соответствии с п.1 ст.11 ГК, к которому содержится отсылка в п.1 коммент. ст., защита интеллектуальных прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом.

3. В связи с появлением в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам значительная часть споров отнесена к его компетенции. В соответствии с п.4 ст.43 АПК Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции рассматривает:

1) дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации;

2) дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе:

- об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством РФ рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;

- об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий;

- об установлении патентообладателя;

- о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;

- о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

В качестве суда кассационной инстанции Суд по интеллектуальным правам рассматривает:

1) дела, рассмотренные им в качестве суда первой инстанции;

2) дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации в качестве суда первой инстанции, арбитражными апелляционными судами (п.3 ст.274 АПК).

Соответственно все дела об исключительных правах в настоящее время по-прежнему рассматриваются по первой инстанции судами общей юрисдикции и арбитражными судами с учетом подведомственности дел.

Третейские суды рассматривают те споры о нарушении интеллектуальных прав, которые отнесены к их подведомственности самими сторонами.

4. В п.2 коммент. ст. приведены примеры споров по поводу интеллектуальных прав, которые рассматриваются не судом, а иными органами, в частности: а) федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности; б) федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям и в) федеральными органами исполнительной власти по секретным изобретениям (п.2 ст.1401 ГК). К числу таких споров отнесены, в частности, споры, связанные с:

- подачей и рассмотрением заявок на выдачу охранных документов на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;

- государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации;

- выдачей соответствующих правоустанавливающих документов;

- оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением.

Данный перечень не является исчерпывающим, но все случаи, когда соответствующий спор выведен из-под подведомственности суда, должны быть прямо перечислены в ГК.

5. Хотя п.2 указывает на то, что предусмотренный им порядок является административным, в действительности это не совсем так. Как справедливо отмечает Э.П.Гаврилов (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С.148), в данном случае органы, которые уполномочены рассматривать соответствующие споры (в частности, палата по патентным спорам), не являются вышестоящими по отношению к органам, принявшим обжалуемые решения. Поэтому более правильным было бы назвать данный порядок не административным, а внесудебным (если, конечно, не считать эти термины синонимами).

По странной случайности среди органов, уполномоченных осуществлять защиту интеллектуальных прав, не названы антимонопольные органы, хотя такой вид нарушения, как недобросовестная конкуренция, очень часто связан с нарушением прав интеллектуальной собственности.

6. Хотя решение, принятое органами, упомянутыми в п.2, является окончательным и вступает в силу со дня его принятия, оно, как и всякий иной акт правоприменения, может быть оспорено в суде в установленном законом порядке.

При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящихся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения (п.22 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

7. Пункт 3 коммент. ст. указывает на то, что органы, рассматривающие споры по поводу интеллектуальных прав, действуют на основе правил, которые утверждаются органами, уполномоченными осуществлять нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере. Указанные правила описывают процедуру рассмотрения споров, которая во многом напоминает судебный порядок, но является по отношению к нему более упрощенной.

Комментарий к статье 1249. Патентные и иные пошлины

1. За совершение юридически значимых действий, связанных с некоторыми объектами интеллектуальной собственности, во всем мире взимаются пошлины. За счет этих пошлин государство частично покрывает те расходы, которые оно несет в связи с проведением экспертизы заявок, ведением соответствующих реестров объектов интеллектуальной собственности, публикацией сведений о них и т.п. Указанные пошлины в разных странах носят различный правовой характер, зависящий от особенностей финансового законодательства этих стран.

В коммент. ст. говорится о патентных и иных пошлинах, которые уплачиваются в Российской Федерации. Статья не имеет отношения к гражданскому праву и отражает сложившуюся в России за последние два десятилетия систему платежей в рассматриваемой сфере.

2. В п.1 перечислены, во-первых, юридически значимые действия, за совершение которых могут взиматься пошлины, и, во-вторых, объекты интеллектуальной собственности, в отношении которых совершаются эти действия. Оба указанных перечня носят исчерпывающий характер, но, как показывает практика, при своей конкретизации в соответствующих подзаконных актах юридически значимые действия "обрастают" дополнительными сборами за уточнение сведений, выдачу свидетельств и т.д.

3. В соответствии с п.2 за юридически значимые действия, связанные с программой для ЭВМ, базой данных и топологией интегральной микросхемы, взимаются государственные пошлины, которые устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно ст.333.16 НК государственная пошлина представляет собой сбор, взимаемый с лиц, указанных в ст.333.17 настоящего Кодекса, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных настоящей главой, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

Конкретные размеры пошлин установлены ст.333.30 НК, а основания освобождения от уплаты - подп.13 и 14 п.1 и п.2 ст.333.35 НК.

4. За те же действия в отношении изобретения, полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения, товарного знака, знака обслуживания и наименованием места происхождения товара взимаются патентные и иные пошлины, которые устанавливаются Правительством РФ (п.3 коммент. ст.).

В настоящее время размеры, порядок и сроки их уплаты, а также основания освобождения от уплаты этих пошлин установлены Положением о патентных пошлинах и Положением за патентование селекционных достижений.

5. Между тем, что представляет собой патентная пошлина и чем она отличается от государственной пошлины (кроме, разумеется, того, что она устанавливается не налоговым законодательством, а подзаконным актом Правительства РФ), российское законодательство не разъясняет. Как представляется, нет никакой и принципиальной основы для установления разных видов пошлин в отношении двух указанных групп объектов интеллектуальной собственности.

Поэтому, на наш взгляд, трудно согласиться с позицией Конституционного Суда РФ, который дважды признал за Правительством РФ право на установление пошлин и сборов, не предусмотренных законодательством о налогах и сборах (см.: Определения Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 года N 283-О и от 15 июля 2008 года N 674-О-О). Свою позицию Конституционный Суд РФ обосновал тем, "что пошлины за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом, не обладают рядом существенных признаков налогового платежа, их уплата связана со свободой выбора: автор изобретения может подать заявку на выдачу патента и тогда будет обязан уплатить пошлину, а может и не претендовать на приобретение вытекающих из патента прав, льгот и преимуществ, обеспечивающих охрану промышленной собственности.

Равным образом и правоотношения по поддержанию патента на изобретение в силе предполагают либо уплату патентообладателем годовых пошлин, либо отказ от защиты исключительного права патентообладателя на использование изобретения (который, однако, не лишает патентообладателя, являющегося автором изобретения, его права авторства).

Нетрудно заметить, что то же самое можно сказать и о пошлинах за совершение юридически значимых действий в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.

Совершенно очевидно, что все патентные и иные пошлины, взимаемые за совершение юридически значимых действий в отношении ряда указанных в законе объектов интеллектуальной собственности, имеют единую природу государственной пошлины (сбора) и поэтому могут устанавливаться только налоговым законодательством.

Комментарий к статье 1250. Защита интеллектуальных прав

1. Коммент. ст. является первой из пяти статей главы 69 ГК, посвященных защите интеллектуальных прав (ст.1250-1254). Она носит вводный характер, указывая самым общим образом на то, чем предопределяется выбор способа защиты (п.1), на субъектов, управомоченных выступать в защиту интеллектуальных прав (п.2), на то, что по общему правилу меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав применяются при наличии вины нарушителя (п.3), а также на то, что отсутствие вины нарушителя не исключает применение к нему отдельных способов защиты (п.5). Указанные положения конкретизированы в ст.1251-1254 ГК, а также в соответствующих статьях последующих глав части четвертой ГК, посвященных защите прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности.

Следует отметить, что в главе 69 ГК отсутствует статья, посвященная защите "иных интеллектуальных прав", поскольку в ст.1251 и 1252 ГК говорится соответственно лишь о защите личных неимущественных прав и исключительных прав. Поэтому защита иных интеллектуальных прав осуществляется путем применения общих способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст.12 ГК.

2. Для понимания коммент. ст. следует вспомнить сформировавшийся в доктрине взгляд на способ защиты гражданских прав как закрепленную законом меру принудительного характера, посредством которой производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя. Кроме того, необходимо учитывать неоднородность предусмотренных законом мер защиты, в частности их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению, выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам.

Вопреки распространенному в литературе мнению о том, что данная статья распространяется лишь на внедоговорные нарушения интеллектуальных прав, она действует по отношению к любым нарушениям интеллектуальных прав, поскольку не содержит в себе ничего такого, чтобы свидетельствовало о ее "внедоговорной" направленности.

3. Пункт 1 указывает прежде всего на то, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом. В основу данного подхода положена идея о том, что все отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, исчерпывающим образом урегулированы Гражданским кодексом. Поскольку данная идея является ошибочной и недостижимой, ошибочным следует признать и данное положение. Кроме того, оно не согласуется с общей нормой ст.12 ГК, согласно которой гражданские права могут защищаться "иными способами, предусмотренными законом".

В соответствии с общепризнанным мнением специалистов, нашедшим подтверждение в процессуальном законодательстве, потерпевший свободен в выборе способа защиты нарушенного права. Вместе с тем нередко никакого выбора потерпевший не имеет, поскольку способ защиты предопределен существом нарушенного права и последствиями его нарушения. Данное доктринальное положение закреплено в заключительной части п.1 коммент. ст.

4. В п.2 коммент. ст. перечислены лица, которые могут выступать в защиту нарушенных интеллектуальных прав. К их числу отнесены сами правообладатели, т.е. лица, которым принадлежат интеллектуальные права, независимо от юридической природы последних (неимущественные, исключительные, иные права); организации по управлению правами на коллективной основе, которые в соответствии со своим статусом могут защищать только исключительное право и имущественные права авторов и обладателей смежных прав; иные лица в случаях, установленных законом. Под "иными лицами", в частности, понимаются обладатели исключительных лицензий, особенности защиты прав которых отражены в ст.1254 ГК; законные представители несовершеннолетних и недееспособных правообладателей; душеприказчики; прокурор и др. Данный пункт не несет в себе большой смысловой нагрузки.

5. Пункт 3 дублирует общие нормы Кодекса о том, что по общему правилу условием применения мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав является вина нарушителя и что ее наличие презюмируется. При этом если нарушение интеллектуальных прав допущено предпринимателем, он несет ответственность в виде возмещения убытков (подп.3 п.3 ст.1252 ГК) и выплаты компенсации (п.3 ст.1252 ГК) независимо от своей вины, поскольку единственным основанием освобождения его от ответственности в этих случаях является воздействие непреодолимой силы.

6. Пункт 4 напоминает о праве лица, к которому применены меры ответственности при отсутствии его вины, предъявить регрессное требование о возмещении убытков к лицу, из-за действий которого возникли убытки. Хотя данное право вытекает из общих положений ГК о регрессе, упоминание об этой возможности применительно к нарушению интеллектуальных прав представляется нелишним, так как снимает на этот счет всякие сомнения.

Вместе с тем в п.4 допущена ошибка, поскольку такая мера ответственности, как изъятие материального носителя (подп.4 п.1 ст.1252 ГК), в соответствии с п.3 может быть применена лишь к виновному нарушителю интеллектуальных прав.

7. Смысл п.5 коммент. ст. сводится к тому, что даже тогда, когда вина нарушителя отсутствует, но само нарушение интеллектуального права налицо, оно должно быть прекращено, а интеллектуальное право подлежит защите. В качестве примеров такой защиты указывается на возможность публикация решения суда о допущенном нарушении, на пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу его нарушения и на изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей. Разумеется, перечень возможных мер защиты названными в данном пункте способами не исчерпывается.

На наш взгляд, п.5 не дает никаких поводов говорить о том, что им установлены какие-то особые условия применения мер защиты к нарушителям интеллектуальных прав, как это полагают некоторые комментаторы закона. Напротив, из него следует, что в данной сфере действуют общие правила применения мер защиты за допущенные нарушения субъективных гражданских прав.

Комментарий к статье 1251. Защита личных неимущественных прав

1. Пункт 1 содержит примерный перечень способов защиты личных неимущественных прав авторов результатов интеллектуальной деятельности, носящих творческий характер. Все перечисленные способы, за исключением компенсации морального вреда, относятся к мерам защиты, а значит, могут применяться независимо от вины нарушителя.

Примечательно, что среди способов защиты личных неимущественных прав не названа выплата компенсации за допущенное нарушение, которая взыскивалась некоторыми судами (на наш взгляд, незаконно) на основании ст.49 Закона об авторском праве.

2. В п.2 указывается на то, что способы защиты, предусмотренные для защиты личных неимущественных прав авторов, могут применяться также для защиты неимущественных прав (в основном - права на указание имени (наименования)) некоторых других лиц, не являющихся авторами результатов интеллектуальной деятельности. К числу таких лиц относятся: лица, организовавшие создание сложных объектов (п.4 ст.1240 ГК); издатели энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п.7 ст.1260 ГК); изготовители аудиовизуальных произведений (п.4 ст.1263 ГК); работодателя в отношении служебных произведений (п.4 ст.1295 ГК); изготовители фонограмм (п.1 ст.1323 ГК); изготовители баз данных (п.2 ст.1333 ГК); публикаторы необнародованных произведений, сроки охраны которых истекли (подп.2 п.1 ст.1338 ГК).

3. Пункт 3 содержит отсылку к ст.152 ГК, содержащей правила о защите чести, достоинства и деловой репутации, если нарушением личных неимущественных прав автора нанесен вред его чести и/или достоинству. Следует учитывать, что п.5 ст.152 ГК предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь и достоинство, право требовать (наряду с опровержением таких сведений) возмещения убытков и морального вреда, причиненного их распространением.

Комментарий к статье 1252. Защита исключительных прав

1. Коммент. ст. является одной из наиболее значимых статей главы 69 ГК, поскольку указывает не только на основные способы защиты исключительных прав, но и определяет подход к разрешению коллизий, которые могут возникать между правами на различные объекты интеллектуальной собственности.

2. Пункт 1 содержит перечень способов защиты исключительных прав, которые могут применяться при нарушении прав на любые объекты интеллектуальной собственности. Данный перечень включает пять способов защиты. Первые три из них - признание права, пресечение незаконных действий и возмещение убытков - совпадают с общими способами защиты гражданских прав (ст.12 ГК), два остальных - изъятие у нарушителя материального носителя и публикация информации о судебном решении - могут считаться специальными способами защиты исключительных прав, хотя иногда применяются при защите и некоторых других гражданских прав.

Защита исключительных прав может осуществляться и другими способами, предусмотренными как ст.12 ГК, так и иными нормами ГК и других законов. Нужно лишь учитывать, что одни способы защиты носят общий характер и, следовательно, могут применяться при нарушении соответствующих прав на любые объекты интеллектуальной собственности (например, требование из неосновательного обогащения), другие способы защиты могут применяться лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, взыскание компенсации). В связи с этим следует отметить, что ни коммент. ст., ни другие статьи ГК в отличие от п.3 ст.49 Закона об авторском праве не предусматривают возможности компенсации морального вреда при нарушении исключительных и иных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. Иначе говоря, в настоящее время требовать компенсации морального вреда можно лишь при нарушении личных неимущественных прав создателей результатов интеллектуальной деятельности.

Указанные в коммент. ст. способы защиты исключительного права могут быть применены как при внедоговорном нарушении исключительного права, так и при нарушении его в условиях наличия договора. Поэтому трудно объяснить, на каком основании некоторые комментаторы закона, в частности Э.П.Гаврилов, заключают, что они рассчитаны лишь на случаи внедоговорных нарушений.

3. Особенностью п.1 коммент. ст. является то, что в нем указывается не только на соответствующие способы защиты, но и на нарушителей исключительных прав, которые привлекаются в качестве ответчиков.

В этом отношении наибольший интерес представляет подп.4 п.1, посвященный изъятию у нарушителей исключительных прав контрафактных материальных носителей (в своей первоначальной редакции данный подпункт содержал досадную опечатку, поскольку отсылал к п.5, а не 4 коммент. ст.). Одним из возможных нарушителей признан недобросовестный приобретатель контрафактного материального носителя. По смыслу закона им должно считаться лицо, которое знало или должно было знать о том, что приобретает материальный носитель с нарушением исключительного права на выраженный в нем результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Таким приобретателем может быть любое лицо независимо от того, является ли оно физическим или юридическим, а также безотносительно к целям приобретения материального носителя. Условия и основания приобретения контрафактного экземпляра также могут быть различными и принимаются во внимание лишь при оценке степени добросовестности приобретателя. В частности, учитываются конкретные условия приобретения материального носителя (покупная цена экземпляра, место его приобретения и т.п.), жизненный опыт приобретателя и другие заслуживающие внимания обстоятельства.

Как правило, вопрос о добросовестности приобретателя решается на момент приобретения материального носителя. Однако возможен и такой вариант, когда на момент приобретения приобретатель не знал и не мог знать о том, что им приобретается контрафактный экземпляр, но узнал или не мог не узнать об этом в дальнейшем (например, данный факт был отражен в акте аудиторской проверки юридического лица). Если, несмотря на это, приобретатель продолжает использовать контрафактную продукцию, имеются основания для признания его недобросовестным с этого момента.

Если же анализ всех собранных данных не позволяет однозначно установить, что приобретатель является недобросовестным, следует исходить из общей презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п.3 ст.10 ГК).

Необходимо учитывать, что возможность изъятия контрафактных экземпляров у других нарушителей исключительных прав - их изготовителей, импортеров, хранителей, перевозчиков, продавцов и иных распространителей - не ставится в зависимость от наличия вины в их действиях. Так, контрафактная продукция может быть изъята у магазина, который ее реализует, у типографии, которая ее изготавливает, у перевозчика, который ее транспортирует, и т.д., хотя бы эти лица не знали и не могли знать о том, что имеют дело с такой продукцией. Поэтому указанная мера, несмотря на свой конфискационный характер, тяготеет, скорее, к мерам защиты, чем к мерам ответственности.

4. В п.2 указывается на возможность принятия обеспечительных мер в делах, связанных с нарушением исключительного права, включая наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы, и запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях. Данная норма, равно как и указание на то, что обеспечительные меры должны быть соразмерны объему и характеру предполагаемого нарушения, не несут в себе большой смысловой нагрузки, поскольку возможность применения обеспечительных мер предусмотрена процессуальным законодательством. Какие-то специальные обеспечительные меры, рассчитанные лишь на применение в делах по защите исключительных прав, в законодательстве отсутствуют.

5. Пункт 3 коммент. ст. посвящен выплате компенсации за нарушение исключительного права - самому востребованному практикой способу его защиты. Напомним, что возможность требовать выплаты компенсации за допущенное нарушение прав интеллектуальной собственности впервые была закреплена Законом об охране программ для ЭВМ (1992 года), затем распространена на защиту имущественных прав всех авторов и обладателей смежных прав (1993 года), а еще через десять лет (2002 года) введена в Закон о товарных знаках. В настоящее время сфера применения компенсации еще более расширилась за счет возможности ее взыскания при нарушении прав на некоторые новые объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, данная санкция постепенно выходит за рамки интеллектуальной собственности, что подтверждается ее появлением в корпоративном праве (см., например, ст.8.1 Закона об акционерных обществах).

Ввиду новизны рассматриваемой санкции для отечественного законодательства ее практическое применение столкнулось с рядом сложностей, вызванных различной трактовкой ее правовой природы. Известную почву для различного понимания компенсации создали также изменения, внесенные в Закон об авторском праве в 2004 году, а также противоречивая судебная практика. Устранение некоторых (но, к сожалению, не всех) ошибочных положений прежнего законодательства частью четвертой ГК вновь создало возможность для правильного понимания компенсации как специального способа защиты исключительных прав.

6. На наш взгляд, правильное применение данного способа защиты возможно лишь при следующих условиях. Во-первых, необходимо уяснить юридическую природу данной санкции. По всем своим признакам и функциональному назначению компенсация является мерой гражданско-правовой ответственности. Следовательно, для ее применения по общему правилу необходима вина нарушителя исключительного права. Независимо от вины данная санкция применяется лишь нарушителям-предпринимателям (см. п.3 ст.1250 ГК и коммент. к ней).

Во-вторых, компенсация по прямому указанию закона взыскивается "вместо возмещения убытков". Следовательно, обязательным условием присуждения компенсации является наличие убытков. При этом наличие убытков предполагается при доказанности факта нарушения исключительного права. Если же эта презумпция будет опровергнута и доказано, что, несмотря на нарушение исключительного права, его обладателю не причинено никаких убытков, компенсация не подлежит взысканию.

В-третьих, данный способ защиты исключительного права заимствован российским правом из англо-американского права. В странах общего права выплата компенсации широко применяется в качестве упрощенного способа возмещения убытков в условиях, когда затруднено доказывание их конкретного размера. Основное преимущество рассматриваемого способа защиты заключается в том, что потерпевший освобожден от доказывания размера причиненных ему убытков. Поэтому фраза о том, что "компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения", не должна толковаться в отрыве от общего контекста, сказанного в абз.1 п.3 коммент. ст. Общий же смысл абз.1 п.3 состоит в том, что нарушение исключительного права должно повлечь за собой убытки (что и предполагается), но их конкретный размер не подлежит доказыванию.

7. Что касается размера компенсации, то он зависит от характера нарушения и иных заслуживающих внимания обстоятельств. К числу последних могут относиться масштабы и продолжительность нарушения, а также, безусловно, его последствия и прежде всего предполагаемые размеры причиненных убытков. Поэтому, хотя потерпевший и освобожден от обязанности доказывания размера причиненных ему убытков, он может представить суду расчет своих предполагаемых убытков, который должен быть принят во внимание судом.

Указание в законе на "характер нарушения" означает возможность учета судом вины нарушителя исключительного права при определении размера компенсации. Очевидно, что при совпадении объективной стороны нарушения исключительного права было бы несправедливо взыскивать одинаковую компенсацию с того, кто нарушил исключительное право по неосторожности, и с того, кто сделал это умышленно.

Если исключительное право нарушено лицензиатом и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена специальная ответственность, то это обстоятельство в соответствии с п.15 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания.

8. Положение о том, что компенсация может быть взыскана как за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержавшееся в прежней редакции п.3 коммент. ст., ввиду своей неопределенности создавало почву для судебного произвола и злоупотребления правом на защиту. Указанная норма сохранилась, но Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ несколько смягчил ее действие, предусмотрев, что общий размер компенсации, причитающейся одному правообладателю за нарушение его прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, может быть снижен судом ниже установленных пределов, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Хотя данное решение трудно признать оптимальным, оно все же лучше того, которое было закреплено в законе раньше.

9. Серьезным недостатком п.3 коммент. ст., как и части четвертой ГК в целом, является положение о том, что выплата компенсации допускается лишь "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации". В настоящее время компенсация может быть взыскана при нарушении исключительных прав на произведения (ст.1301 ГК), объекты смежных прав (ст.1311 ГК), товарные знаки (ст.1515 ГК), наименования мест происхождения товаров (ст.1537 ГК) и объекты патентных прав (ст.1406.1 ГК).

По каким причинам составители проекта части четвертой ГК не придали этому наиболее востребованному практикой способу защиту исключительных прав общий характер, а разработчики Федерального закона от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ не исправили эту ошибку, остается загадкой. Очевидно, что доказать размер убытков при нарушении исключительных прав, например, на секрет производства или коммерческое обозначение, отнюдь не легче, чем в тех предусмотренных законом случаях, когда взыскание компенсации возможно.

10. В п.4 коммент. ст. дано понятие контрафактного материального носителя, которым считается любой материальный носитель, изготовление, распространение, импорт, перевозка, хранение или иное использование которого приводят к нарушению исключительного права на выраженный в нем результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Как видно из приведенной нормы, понятие контрафактного материального носителя толкуется весьма широко и охватывает собой любые товары (изделия, экземпляры), введенные в гражданский оборот без согласия правообладателя. Иначе говоря, контрафактными будут считаться даже те экземпляры, которые изготовлены с согласия правообладателя, но распространяются без его ведома.

Если товар решением суда признан контрафактным, он по общему правилу подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Вместе с тем, законом могут быть предусмотрены иные последствия. Например, в соответствии с ч.3 ст.32.4 КоАП РФ конфискованные экземпляры контрафактных произведений или фонограмм могут быть переданы обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе в счет компенсации причиненных ему убытков. Согласно п.2 ст.1515 ГК в тех случаях, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток и упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Систематическое толкование положений, закрепленных подп.4 п.1 и п.4 коммент. ст., позволяет сделать вывод, что у добросовестного приобретателя контрафактный товар может быть изъят только при условии выплаты соответствующей компенсации.

11. Пункт 5 коммент. ст. определяет судьбу оборудования, устройств и материалов, посредством использования которых были нарушены исключительные права. По общему правилу они по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Например, конфискация в доход государства материалов, оборудования и иных орудий совершения административного нарушения авторских, смежных, изобретательских и патентных прав предусмотрена ст.7.12 КоАП РФ.

По смыслу закона изъятие и уничтожение оборудования, устройств и материалов не зависят от того, кому - нарушителю или третьему лицу - они принадлежит. В случае, если собственник, например, сдавший их в аренду, не знал и не должен был знать о том, что они будут использоваться для изготовления, распространения и иного введения в гражданский оборот контрафактных материальных носителей, он вправе взыскать убытки, причиненные ему изъятием его имущества, со своего договорного контрагента.

Для принятия такого решения суд должен установить, что оборудование, устройства и материалы либо преимущественно использовались, либо специально предназначались для нарушения исключительных прав. Вопрос о том, в каких целях в основном использовались оборудование, устройства и материалы, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого случая.

Закон не предусматривает возможности передачи таких оборудования, устройств и материалов правообладателю в целях компенсации причиненных ему убытков. Уничтожение оборудования, устройств и материалов производится за счет нарушителя.

12. Пунктом 6 коммент. ст. закреплен принцип старшинства, применяемый при разрешении коллизий, возникающих между тождественными или сходными до степени смешения средствами индивидуализации, а также между ними и промышленными образцами. В соответствии с данным принципом преимущество имеет то средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право на которое возникло ранее.

Сам по себе данный принцип является правильным, однако его воплощение в законе оставляет желать лучшего. В частности, п.6 содержит исчерпывающий перечень средств индивидуализации, между которыми производится сравнение. В нем не только не фигурируют другие охраняемые законом, но не предусмотренные частью четвертой ГК средства индивидуализации (доменные имена, названия СМИ и др.), коллизии с которыми разрешаются на той же принципиальной основе, но даже почему-то отсутствует указание на наименование места происхождения товаров. Единственно правильный выход из этой ситуация видится, однако, не в дополнении данного перечня, а в полном отказе от него, т.е. в придании принципу старшинства универсального значения для всех охраняемых законом средств индивидуализации, а также иных сходных с ними объектов интеллектуальной собственности.

С учетом того, что моменты, с которыми связывается возникновение прав на разные средства индивидуализации, не всегда могут быть установлены с достаточной точностью (см., например, п.1 ст.1539 ГК), практическое применения принципа старшинства может столкнуться с определенными сложностями.

13. В качестве средства защиты более старшего средства индивидуализации или промышленного образца в п.6 названы требования о: а) признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания); б) признания недействительным патента на промышленный образец и в) наложении полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. При этом разъяснено, что под частичным запретом на использование понимается: в отношении фирменного наименования - запрет на его использование в определенных видах деятельности; в отношении коммерческого обозначения - запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.

Обращает на себя внимание не только многословие, но и неряшливость формулировки рассматриваемой нормы. В частности, неясно, почему не соблюдена "зеркальность" соответствующих средств, поскольку для защиты более старших фирменного наименования и/или коммерческого обозначения в некоторых случаях вполне достаточно признания правовой охраны товарному знаку недействительной лишь в определенной части.

Следует учитывать, что средства защиты старшего средства индивидуализации или промышленного образца могут сочетаться с применением других санкций, предусмотренных как п.1 коммент. ст., так и другими нормами действующим законодательством.

14. Пункт 6.1, введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, закрепил принцип солидарной ответственности всех лиц, действиями которых нарушено исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Несмотря на свою внешнюю универсальность и императивность, данный принцип рассчитан, по-видимому, лишь на случаи внедоговорного нарушения исключительного права. Очевидно, что договором о распоряжении исключительным правом может быть предусмотрена долевая или субсидиарная ответственность за нарушение исключительного права.

Кроме того, при применении данной нормы следует различать действия, непосредственно нарушающие исключительное право, и действия, которые лишь способствуют совершению нарушения. К солидарной ответственности должны привлекаться лишь лица, действиями которых нарушено исключительное право.

15. Пункт 7 коммент. ст. указывает на возможность защиты исключительных прав способами, предусмотренными антимонопольным законодательством. Однако такая возможность появляется у обладателей исключительных прав только тогда, когда нарушение их прав признано в установленном порядке актом недобросовестной конкуренции.

Это означает, что обращение к специальным антимонопольным мерам для защиты исключительных прав допустимо лишь при наличии нескольких условий. Прежде всего правообладатель и нарушитель исключительного права должны быть хозяйствующими субъектами и находиться в конкурентных отношениях по отношению друг к другу. Закон о защите конкуренции определяет конкуренцию как "соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке" (подп.7 ст.4).

Далее, действия, нарушающие исключительное право, должны подпадать под признаки недобросовестной конкуренции. В соответствии с подп.9 ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются "любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации". Поэтому такие действия, как:

- "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг" (подп.4 п.1 ст.14 Закона о конкуренции);

- "незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну" (подп.5 п.1 ст.14 Закона о конкуренции);

- "приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг" (п.2 ст.14 Закона о конкуренции);

должны нести в себе черты недобросовестной конкуренции, т.е. быть направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота и т.д.

Наконец, действия нарушителей исключительных прав должны быть в официальном порядке признаны актом недобросовестной конкуренции. Правом признавать действия хозяйствующих субъектов недобросовестной конкуренцией наделены антимонопольные органы - Федеральная антимонопольная служба и его территориальные органы, а также суд. Порядок такого признания установлен ст.39-52 Закона о защите конкуренции.

16. К специальным "антимонопольным" мерам защиты исключительных прав относится выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний. В частности, антимонопольный орган может выдать предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции и 2) об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство (ст.23 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, в соответствии с п.2 и 3 ст.14 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может признать актом недобросовестной конкуренции действия хозяйствующего субъекта, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг. При этом решение антимонопольного органа в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (подробнее об этом см. коммент. к ст.1512 ГК).

Наконец, антимонопольный орган вправе обязать нарушителя исключительного права перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (ст.23 Закона о защите конкуренции). В случае неисполнения этого требования доход, полученный от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа (п.3 ст.51 Закона о конкуренции). Хотя указанная мера не является гражданско-правовой санкцией, возможность ее применения стимулирует участников гражданского оборота к соблюдению законодательства об исключительных правах.

17. Обращение к способам защиты, предусмотренным антимонопольным законодательством, не является альтернативой мерам защиты, закрепленным ГК. Потерпевший вправе воспользоваться как теми, так и другими способами защиты или ограничиться применением только одним из них. Например, взыскание в бюджет дохода, полученного нарушителем исключительного права от недобросовестной конкуренции, не освобождает нарушителя от обязанности возместить потерпевшему причиненные убытки, если последний заявит такое требование.

Комментарий к статье 1253. Ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав

1. Коммент. ст., по существу, конкретизирует общую норму, допускающую возможность ликвидации тех юридических лиц, которые неоднократно или грубо нарушают закон или иные нормативно-правовые акты (п.2 ст.61 ГК). Таким образом, данная санкция вопреки мнению некоторых комментаторов закона не является новой, поскольку присутствует в российском законодательстве с 1995 года. Поэтому закрепление в части четвертой ГК коммент. ст. носило популистский характер и принесло, скорее, больше вреда, чем пользы, поскольку в действительности сузило возможности применения данной санкции.

2. В самом деле, коммент. ст. должна рассматриваться в качестве специальной по отношению к п.2 ст.61 ГК, а значит, имеет перед ней приоритет. По необъяснимым причинам составители проекта части четвертой ГК связали возможность ликвидации юридического лица лишь с систематическим или грубым нарушением исключительного права, т.е. права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поэтому систематическое или грубое нарушение юридическим лицом личных неимущественных прав, иных интеллектуальных прав, а также имущественных прав авторов, не носящих исключительного характера, не может служить поводом для применения коммент. ст. (в отличие от п.2 ст.61 ГК, который не содержит подобного ограничения).

3. Кроме того, в коммент. ст. указывается на то, что требование о ликвидации юридического лица может быть предъявлено в суд только прокурором. Между тем в соответствии с процессуальным законодательством прокурор таким правом не обладает (см. п.1 ст.52 АПК). Неясно, почему данным правом не наделены регистрирующие органы, а также иные государственные органы, уполномоченные осуществлять контроль в рассматриваемой сфере.

4. Наряду с ликвидацией юридических лиц коммент. ст. предусматривает возможность прекращения деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в случае совершения им подобных нарушений. В статье указывается, что это может произойти по решению или приговору суда в установленном законом порядке. Между тем действующее законодательство допускает принудительное прекращение деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя только по решению суда, принятому по иску регистрирующего органа (п.3 ст.25 Закона о регистрации юридических лиц).

5. Основанием для применения рассматриваемой санкции в обоих случаях является неоднократное или грубое нарушение исключительного права, а также наличие вины в их действиях. В соответствии со сложившейся в российском праве традицией неоднократным считается всякое повторное нарушение, совершенное в период, когда было возможно применение санкции за предыдущее нарушение. Грубым, как правило, признается умышленное нарушение, повлекшее серьезные последствия. Впрочем, сформулировать абстрактное понятие грубого нарушения достаточно сложно, так как многое зависит от конкретных обстоятельств каждого случая. Наличие вины в действиях нарушителей в соответствии как с общим (ст.401, 1064 ГК), так и специальным (ст.1250 ГК) презюмируется.

Комментарий к статье 1253.1. Особенности ответственности информационного посредника

1. Нормы коммент. ст. введены в действие с 1 августа 2013 года в связи с вступлением в силу Антипиратского закона, направленного на обеспечение соблюдения прав и законных интересов правообладателей при использовании объектов интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, главным образом в сети Интернет. Указанным Законом также внесены изменения в ст.1302 ГК (см. коммент. к ней), в Закон об информации, ГПК и АПК.

Основной сферой действия рассматриваемых норм являются отношения по использованию объектов интеллектуальных прав, которые могут быть выражены в электронной форме и использоваться в информационно-телекоммуникационных сетях. Прежде всего рассматриваемые нормы распространяются на отношения по использованию объектов авторских и смежных прав, секретов производства (ноу-хау) и средств индивидуализации.

В то же время нормы коммент. ст. могут быть распространены и на отношения по использованию таких объектов интеллектуальной собственности, для которых электронная (цифровая) форма выражения нехарактерна (объекты патентных прав, селекционные достижения, топология интегральных микросхем). Такое возможно, например, при размещении в сети Интернет рекламы товаров, в которых непосредственно использованы объекты патентных прав, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем.

2. Понятие "информационный посредник" является новым для российского законодательства. Содержание данного понятия раскрывается в п.1 коммент. ст. посредством перечисления его видов. Под информационным посредником понимается лицо: 1) осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; 2) либо предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; 3) либо предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

Из данного определения следует, что информационными посредниками являются две категории лиц, участвующих в информационном обмене посредством информационно-телекоммуникационной сети.

Во-первых, информационными посредниками являются интернет-провайдеры, предоставляющие третьим лицам на основании соответствующих договоров услуги связи - услуги передачи и получения информации посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет. Деятельность данных лиц - операторов связи регулируется нормами Закона о связи и принятыми в соответствии с ним подзаконными нормативными актами.

Во-вторых, информационными посредниками являются владельцы информационных ресурсов, размещенных в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, предоставляющие иным лицам техническую возможность размещения тех или иных материалов на принадлежащих им информационных ресурсах. К ним относятся владельцы многочисленных интернет-порталов, на которых размещены социальные сети, блоги, форумы, гостевые книги и т.п., пользователи которых имеют техническую возможность размещать на соответствующих интернет-страницах электронные экземпляры объектов интеллектуальных прав.

Исходя из легального определения информационными посредниками не являются владельцы информационных ресурсов (интернет-сайтов, страниц интернет-сайтов), которые сами определяют их заполнение и не предоставляют третьим лицам возможность определять содержание ресурса посредством ведения персональных страниц, аккаунтов и т.п., т.е. не выступают посредниками в отношениях по передаче и получению информации. Данные лица несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях без учета особенностей, предусмотренных п.2 и 3 коммент. ст.

3. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило, в соответствии с которым информационный посредник несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях. Из данной нормы следует, что для привлечения информационного посредника к гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав необходимо установить наличие общих оснований, к которым относятся противоправное поведение, вред, причинно-следственная связь между противоправным поведением и вредом и вина.

В силу общих положений о гражданско-правовой ответственности в отношении информационного посредника действует презумпция его вины. Это означает, что правообладатель не обязан доказывать вину информационного посредника в совершенном правонарушении. Напротив, на информационном посреднике лежит бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о его невиновности и исключающих его ответственность (п.2 ст.401, 1064 ГК).

Обстоятельства, установление которых в совокупности должно свидетельствовать об отсутствии вины информационного посредника и, как следствие, освобождать его от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, исчерпывающим образом перечислены в п.2 и 3 коммент. ст.

4. Нормы п.2 коммент. ст. рассчитаны на случаи привлечения к ответственности интернет-провайдеров, предоставляющих третьим лицам на основании соответствующих договоров услуги связи. Интернет-провайдер считается невиновным в нарушении интеллектуальных прав и должен быть освобожден от гражданско-правовой ответственности, если докажет наличие трех обстоятельств в совокупности.

Во-первых, ему необходимо доказать, что он не является инициатором размещения в сети Интернет электронной копии соответствующего объекта интеллектуальных прав и не определяет получателя соответствующей копии.

Во-вторых, доказыванию с его стороны подлежит факт того, что он не вносил изменения в размещенную в сети Интернет копию объекта интеллектуальных прав, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала.

В-третьих, интернет-провайдеру следует доказать, что он не знал и не должен был знать о том, что такое использование соответствующей копии объекта интеллектуальных прав является неправомерным.

Если провайдеру не удастся доказать хотя бы одно из перечисленных обстоятельств, он должен считаться виновным в нарушении интеллектуальных прав.

Учитывая специфику деятельности информационных посредников данной категории, можно предположить, что в большинстве случаев доказывание перечисленных обстоятельств не должно для них составить особого труда. Деятельность операторов связи, к которым относится интернет-провайдер, не предполагает инициирование передачи информации и определение ее адресата, внесение изменений в передаваемую и получаемую информацию, а также анализ информации, в частности, на предмет соответствия законодательству об интеллектуальной собственности.

5. Положения п.3 коммент. ст. распространяются на случаи привлечения к ответственности владельцев информационных ресурсов, предоставляющих иным лицам техническую возможность размещения тех или иных материалов на принадлежащих им ресурсах - владельцев информационных порталов, на которых размещены социальные сети, блоги, форумы, гостевые книги и т.п. Владелец такого информационного ресурса считается невиновным в нарушении интеллектуальных прав и не может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности, если докажет наличие двух обстоятельств в совокупности.

Во-первых, закон возлагает на него бремя доказывания того, что он не знал и не должен был знать о неправомерности состоявшегося факта размещения в сети копии объекта интеллектуальных прав.

Во-вторых, ему необходимо доказать, что он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

В настоящий момент перечень указанных мер нормативно не закреплен. Суду в каждом конкретном случае необходимо устанавливать, являются ли совершенные информационным посредником действия необходимыми и достаточными мерами для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

С 1 мая 2015 года - даты введения в действие ст.15.7 Закона об информации необходимой и достаточной мерой следует считать удаление копии объекта интеллектуальной собственности с информационного ресурса (п.6 ст.15.7 Закона об информации). В случае если информационный посредник располагает доказательствами правомерности используемого объекта, он вправе не совершать данное действие, при этом он обязан направить правообладателю соответствующее уведомление с приложением доказательств правомерности использования объекта (п.7 ст.15.7 Закона об информации).

Понятие "своевременное принятие мер" в течение длительного периода времени не было нормативно определено. Учитывая технические особенности сети Интернет, позволяющие получать мгновенный доступ к размещаемым в сети объектам интеллектуальной собственности практически из любой точки мира, следовало исходить из того, что реагирование информационного посредника на полученную от правообладателя претензию должно быть максимально оперативным.

С 1 мая 2015 года в силу п.6 ст.15.7 Закона об информации своевременным следует считать такое принятие мер, которое имело место в течение двадцати четырех часов с момента получения информационным посредником заявления правообладателя о нарушении его прав.

6. При рассмотрении дел данной категории одной из самых сложных задач суда является установление наличия или отсутствия знания или долженствования знания информационного посредника о факте правонарушения.

Знание информационного посредника о неправомерности использования объекта интеллектуальных прав означает его фактическую осведомленность о состоявшемся (длящемся) факте правонарушения. Иначе говоря, информационный посредник знает, что размещенный на принадлежащем ему информационном ресурсе результат интеллектуальной деятельности охраняется законом и что отсутствует согласие правообладателя на такое использование объекта.

Что касается долженствования знания информационного посредника о неправомерности использования объекта интеллектуальных прав, то под ним следует понимать объективную необходимость осведомленности информационного посредника о том, что на принадлежащем ему информационном ресурсе происходит нарушение интеллектуальных прав. Информационный посредник должен знать о том, что размещенный на его информационном ресурсе результат интеллектуальной деятельности охраняется законом и что отсутствует согласие правообладателя на его использование, однако в силу небрежности или намеренного нежелания расходовать ресурс на получение соответствующего знания информационный посредник не предпринимает мер, направленных на осознание данного обстоятельства.

7. При толковании и применении норм подп.2 п.3 коммент. ст. следует учитывать, что они не обязывают правообладателя к досудебному (претензионному) урегулированию взаимоотношений с информационным посредником. Факт принятия или непринятия информационным посредником необходимых и достаточных мер для прекращения интеллектуальных прав подлежит установлению лишь в том случае, если правообладатель обратился к информационному посреднику с соответствующей претензией в рамках самозащиты принадлежащих ему интеллектуальных прав. В случае, если правообладатель предъявляет иск в суд без предварительного обращения к информационному посреднику с соответствующим заявлением, вопрос об ответственности информационного посредника должен решаться лишь с учетом подп.1 п.3 коммент. ст. Информационный посредник может быть освобожден от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если он докажет, что не знал и не должен был знать о неправомерном использовании объектов интеллектуальных прав на принадлежащем ему информационном ресурсе. Предпринятые информационным посредником действия по удалению незаконного контента из информационного ресурса после получения искового заявления при отсутствии досудебной претензии не влияют на его ответственность за нарушение интеллектуальных прав.

8. Положения коммент. ст. не распространяются на лиц, оказывающих информационным посредникам в той или иной части техническое содействие. В частности, лица, предоставляющие в пользование владельцам информационных ресурсов вычислительные мощности, а также услуги по обеспечению функционирования данных мощностей (так называемые услуги хостинга, коллокации) информационными посредниками не признаются.

Вопрос об их ответственности перед правообладателями на сегодняшний день остается открытым. Очевидно, что данные лица, как и информационные посредники, не совершают самостоятельных действий по использованию объектов интеллектуальных прав, а лишь содействуют такому использованию. При этом по смыслу норм коммент. ст. данные лица не относятся к категории информационных посредников, вероятно, по причине того, что степень их участия в содействии использованию объектов интеллектуальных прав является меньшей по сравнению с содействием, которое оказывает нарушителям интеллектуальных прав информационный посредник. Учитывая данные обстоятельства, можно предположить, что современный законодатель вообще не относит данных лиц к субъектам ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

9. Согласно п.4 коммент. ст. освобождение информационного посредника от ответственности за нарушение интеллектуальных прав на основании п.2, 3 коммент. ст. не лишает правообладателя возможности прибегнуть к мерам защиты, не являющихся мерами ответственности. Как известно, для применения данных мер защиты установление вины ответчика не требуется. В частности, правообладатель может воспользоваться такими способами защиты, как признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, публикация решения суда о допущенном нарушении (ст.12, 1251, 1252 ГК, см. коммент. к ним).

В п.4 коммент. ст. также подчеркивается, что правообладатель вправе предъявить требование об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней. По своему содержанию данное требование охватывается таким способом защиты, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения.

В связи с данным способом защиты следует отметить, что с 1 октября 2014 года законодатель расширил сферу его действия применительно к защите исключительного права как разновидности интеллектуальных прав. Теперь данное требование может быть предъявлено не только к лицу, совершающему действия, нарушающие право или создающие угрозу нарушения, но и к иным лицам, которые хотя и не совершают указанные действия, но имеют фактическую возможность их пресечь (см. ст.1252 ГК и коммент. к ней). Данная новелла направлена прежде всего на борьбу с нарушениями исключительных прав при использовании объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет. Информационный посредник - именно то лицо, которое имеет техническую возможность пресечь незаконное использование объекта интеллектуальных прав и к которому целесообразно предъявление указанного требования.

10. В п.5 коммент. ст. упоминается еще одна категория информационных посредников - лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. По всей видимости, речь в данной норме идет о владельцах поисковых систем, основной функцией которых является получение оперативного доступа к тому или иному информационному ресурсу в сети Интернет.

В силу п.5 коммент. ст. на данную категорию информационных посредников распространяются нормы коммент. ст. Данная отсылочная норма является слишком общей и неопределенной, поскольку допускает применение в отношении одной категории лиц сразу всех норм коммент. ст. Очевидно, что нормы, содержащиеся в п.2 и п.3 коммент. ст., рассчитаны на лиц разных категорий и являются взаимоисключающими.

Учитывая принципы работы поисковых систем, можно предположить, что их владельцы должны нести ответственность на тех же основаниях, что и владельцы информационных ресурсов, указанные в п.3 коммент. ст. Соответственно положения п.2 коммент. ст. на владельцев поисковых систем распространяться не должны.

Комментарий к статье 1254. Особенности защиты прав лицензиата

1. В основу коммент. ст. положена идея о том, что защищать исключительное право от посягательств третьих лиц вправе сам правообладатель. Он не лишается данного права и тогда, когда им выдано разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиату на исключительной или неисключительной основе. Лишь в том случае, если нарушением исключительного права затрагиваются права лицензиата, получившего исключительную лицензию, такой лицензиат может самостоятельно выступать в защиту своих прав. В подобной ситуации соответствующие требования к нарушителю могут быть предъявлены как самим правообладателем, так и лицензиатом. При этом по смыслу закона каждый из них вправе действовать совершенно самостоятельно, в том числе предъявлять разные требования, если это допускают характер нарушенного права и последствия нарушения.

2. Основной дефект коммент. ст. состоит в том, что она оставляет беззащитными против нарушителей тех лицензиатов, которые получили разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на неисключительной основе. Нетрудно догадаться, что идея составителей проекта части четвертой ГК заключалась в том, что защищать интересы обладателей простых лицензий против нарушений со стороны третьих лиц должны сами правообладатели.

Однако, к сожалению, эта идея далеко не всегда реализуется на практике. Достаточно типичной в этом отношении является ситуация, когда российские пользователи получают от иностранных правообладателей простое разрешение на использование объекта интеллектуальной собственности (выдача в этом случае исключительной лицензии - редкое явление). Сталкиваясь с нарушениями своих имущественных интересов, лицензиаты могут лишь информировать об этом правообладателей и в лучшем случае выступить в защиту прав последних на основании доверенности. Чаще всего иностранные правообладатели по известным причинам не проявляют особой активности, в результате чего страдают интересы добросовестных лицензиатов.

Что помешало составителям проекта части четвертой ГК наделить правом выступать в защиту своих интересов всех лицензиатов, остается загадкой. Причем данная правовая возможность вполне совместима с основной идеей данной статьи, поскольку для этого было достаточно увязать право обладателей простых лицензий на защиту своих имущественных интересов с неприменением правообладателем мер против нарушителей исключительного права.

3. В условиях, пока недостатки коммент. ст. не устранены, следует рекомендовать лицензиатам либо добиваться включения в лицензионный договор обязанности лицензиара обеспечивать в пределах срока действия лицензионного договора защиту исключительного права против его нарушения со стороны любых третьих лиц, либо заранее получить необходимые полномочия по защите исключительного права от имени правообладателя.

Комментарий к главе 70. Авторское право

Комментарий к статье 1255. Авторские права

1. Настоящая глава, открывающая "особенную часть" части четвертой ГК, посвящена авторскому праву, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. К сожалению, составители проекта части четвертой ГК отказались от попытки определить предмет правового регулирования каждой из глав "особенной части", сразу начав с перечисления тех субъективных прав, которые возникают у создателей соответствующих результатов интеллектуальной деятельности. Впрочем, данный подход оказался выдержанным не до конца, что видно из главы 74 ГК.

2. В п.1 указано, что "интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами". Данное положение лишний раз доказывает искусственность и ненужность введенной составителями проекта части четвертой ГК категории "интеллектуальные права".

3. Пункт 2 коммент. ст. содержит перечень субъективных авторских прав, которые принадлежат авторам произведений. В указанный перечень вошли единое имущественное право на использование произведения, которое именуется "исключительным правом на произведение", а также четыре субъективных права, которые принято относить к личным неимущественным правам авторов. Впрочем, в самой статье характер перечисленных в ней прав не определен, как не раскрыто и их содержание (это сделано в ст.1265-1271 ГК).

4. Права, перечисленные в п.2 коммент. ст., могут считаться общими, так как они возникают в отношении любых произведений. При этом их перечень сформулирован как исчерпывающий, что подтверждает комментарий к данной статье, подготовленный одним из членов рабочей группы по подготовке проекта части четвертой ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / под ред. Л.А.Трахтенгерц. М., 2009 (автор комментария к ст.1255 - П.В.Степанов)).

Между тем данное положение расходится с действительностью, поскольку перечисленные в п.2 авторские права не покрывают всех субъективных прав авторов. В частности, авторы любых произведений обладают правом на опубликование своего произведения, "забытом" составителями проекта части четвертой ГК; у них имеется право разрешать использование своего произведения или его части в качестве товарного знака или иного средства индивидуализации, а также в качестве официального символа или знака и т.д.

5. То, что авторские права, перечисленные в п.2 коммент. ст., не исчерпывают собой все авторские права, подтверждает п.3, из которого следует, что авторам отдельных произведений принадлежат и иные права, в частности право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования и др. Поэтому смысловое значение коммент. ст. невелико.

Комментарий к статье 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. устанавливает формальные критерии, на основе которых определяется круг охраняемых в Российской Федерации произведений. При этом речь в ней идет лишь о территориальном аспекте указанной проблемы, поскольку иные вопросы, касающиеся сферы действия авторского права, решаются в других статьях главы 70 ГК (см. коммент. к ст.1259, 1281 и др.).

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. круг охраняемых в Российской Федерации произведений определяется на основании одного из двух критериев - гражданства автора и места обнародования произведения.

Если произведение обнародовано, т.е. впервые стало доступным до сведения публики, на территории Российской Федерации, то вопрос с его охраной решается достаточно просто, а именно оно пользуется правовой охраной независимо от того, кто является его автором - российский гражданин, иностранец или лицо без гражданства. Указанное правило выражает территориальный принцип, известный авторскому законодательству многих стран и закрепленный важнейшими международными конвенциями. Такое же правило действует и тогда, когда произведение еще не обнародовано, но находится в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации. Под объективной формой в данном случае понимается фиксация произведения на каком-либо материальном носителе.

Если же произведение обнародовано за пределами Российской Федерации или не обнародовано, но находится в объективной форме за пределами ее территории, то его правовая охрана в Российской Федерации зависит от двух факторов - гражданства автора и места обнародования произведения.

При этом произведения российских граждан пользуются правовой охраной во всех случаях, т.е. независимо от того, они обнародованы ли они или не обнародованы, но облечены в объективную форму, на территории стран, связанных с Российской Федерацией международными договорами, или на территории иных стран.

Произведениям же иностранных авторов, обнародованным за границей, или необнародованным, но находящимся в объективной форме за пределами Российской Федерации, правовая охрана предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Указанные договоры в свою очередь оперируют критериями гражданства автора и места опубликования произведения. Это означает, что в Российской Федерации пользуются правовой охраной как произведения граждан из стран - участниц этих конвенций, так и произведения, впервые опубликованные на территории любой из стран - участниц соответствующих конвенций.

3. Закрепленные п.1 коммент. ст. правила трудно признать совершенными. Главный их недостаток состоит в том, что критерий места первого опубликования произведения, который используется во всех международных конвенциях, подменен критерием места обнародования произведения.

Между тем понятия "обнародование" и "опубликование" имеют несовпадающее содержание. В частности, понятие "обнародование" гораздо шире по объему и может быть осуществлено любым способом, в том числе и не связанным с изготовлением материальных носителей произведения. Помимо того что критерий места обнародования произведения крайне ненадежен, его применение неоправданно расширяет круг иностранных произведений, которые должны охраняться в Российской Федерации. Наконец, в этом случае возникает явная нестыковка рассматриваемых правил с положением, закрепленным п.2 коммент. ст., где речь идет лишь об опубликовании произведения.

Иногда коммент. пункт критикуют за нерешенность им вопроса об охране произведений лиц без гражданства и лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории (см., например: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Постатейный комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 1. С.21). Указанный упрек является излишним с учетом положения Бернской конвенции о том, что авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой страны (п.2 ст.3).

4. Положение, закрепленное п.2 коммент. ст., представляет собой трансформацию правила Бернской конвенции о том, что "произведение считается выпущенным в свет одновременно в нескольких странах, если оно было выпущено в двух или более странах в течение тридцати дней после его первого выпуска" (п.4 ст.3).

Практическое значение данного положения невелико, поскольку сводится к предоставлению правовой охраны тем произведениям, которые были впервые опубликованы в странах, не являющихся членами Бернской конвенции, а затем в течение тридцати дней выпущены в свет в России. Одновременный же выпуск в свет произведения в стране, принадлежащей к Бернскому союзу, и в Российской Федерации, никакого влияния на охрану произведения не оказывает.

5. Под юридическими фактами, послужившими основанием для обладания авторским правом (п.3 коммент. ст.), понимаются закрепленные законами разных стран условия и обстоятельства, с которыми связывается возникновение у тех или иных лиц соответствующих авторских прав. Иными словами, фигура автора и иных правообладателей в отношении иностранных произведений определяется не на основе российского законодательства праве, а по закону того государства, где имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом.

Поэтому, например, хотя российский закон считает авторами произведений лишь физических лиц, в Российской Федерации признается и уважается авторство иностранных юридических лиц, если закон страны происхождения произведения допускает такое решение вопроса.

Исключение в соответствии с п.2 а ст.14 Бернской конвенции образуют кинематографические произведения, владельцы авторских прав на которые определяются законодательством страны, в которой истребуется правовая охрана. Это означает, что при использовании иностранных кинематографических произведений на территории Российской Федерации правообладатели устанавливаются на основе российского законодательства.

6. Пункт 4 коммент. ст. решает два вопроса, которые касаются сроков охраны в Российской Федерации иностранных произведений в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Наиболее важное значение имеет первый из них, который связан с пресловутой проблемой обратной силы Бернской конвенции. Поскольку данный вопрос имеет огромное практическое значение, а в доктрине российского авторского права решается неоднозначно, на нем требуется остановиться чуть подробнее.

Напомним, что правило об обратной силе Бернской конвенции, закрепленное ст.18 данной Конвенции, сводится к четырем основным положениям. Первое из них, в котором, собственно, и выражен принцип обратной силы Бернской конвенции, гласит: "1. Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны". В соответствии с указанным правилом произведения авторов из стран - участниц Конвенции, которые ранее не пользовались правовой охраной в стране, присоединившейся к Конвенции, становятся охраняемыми. Выпадают из сферы правовой охраны лишь те произведения, срок охраны которых истек в стране происхождения этих произведений. Переход произведений в общественное достояние в стране происхождения по иным причинам, например из-за невыполнения автором требуемых законодательством страны происхождения формальностей, препятствием для предоставления охраны не становится.

Второе положение, которое выступает в качестве дополнительного условия предоставления охраны иностранным произведениям, устанавливает: "2. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общим достоянием в стране, в которой истребуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране". Как видим, указанное правило сужает действие принципа обратной силы, поскольку из его сферы выводятся те произведения иностранных авторов из стран - участниц Конвенции, которым ранее предоставлялась охрана в стране, присоединившейся к Конвенции, но которые перешли в этой стране в общественное достояние вследствие истечения срока охраны. При этом по смыслу Конвенции указанный срок может быть меньше срока охраны произведения в стране его происхождения. В то же время переход иностранного произведения в общественное достояние в стране, присоединившейся к Конвенции, по иным основаниям причиной непредоставления правовой охраны быть не может. В равной мере не может быть отказано в предоставлении охраны тем иностранным произведениям, которые ранее вообще не охранялись на территории страны, присоединившейся к Конвенции, т.е. рассматривались в ней в качестве общественного достояния.

Третье положение регламентирует возможности государств по применению принципа обратной силы: "3. Указанный принцип применяется в соответствии с положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа". Из сказанного следует, что страны - участницы Конвенции могут урегулировать между собой на двусторонней или многосторонней основе вопросы, возникающие в связи с тем, что произведения, которые ранее использовались свободно, стали охраняемыми. Если подобные соглашения отсутствуют, странам - участницам Конвенции предоставляется право самостоятельно определять условия и ограничения действия принципа обратной силы в отношении лиц, которые исходили в своих действиях из возможности свободного использования иностранных произведений, которая имелась до присоединения страны к Конвенции. Как правило, использование ранее не охраняемых иностранных произведений, которое имело место до присоединения соответствующей страны к Бернской конвенции, не накладывает на пользователей никаких обязательств.

Наконец, четвертое положение, в соответствии с которым "4) предшествующие положения применяются также в случае новых присоединений к Союзу и в случаях, когда охрана расширяется в порядке применения статьи 7 или вследствие отказа от оговорок", не требует особых комментариев, поскольку оно указывает на основные случаи действия принципа обратной силы, главным из которых является вступление в Бернский союз новых членов.

К сказанному остается добавить, что в соответствии со ст.30 Бернской конвенции, посвященной возможности делать оговорки при присоединении к Конвенции, новым участникам Конвенции не разрешается делать какие-либо оговорки в отношении ст.18, закрепляющей принцип обратного действия Конвенции.

Казалось бы, вопрос об обратной силе Бернской конвенции достаточно ясен: присоединение к Бернскому союзу новых участников возможно лишь с условием предоставления охраны всем произведениям из стран-участниц Конвенции, включая и произведения из вновь вступающей страны, если только соответствующие произведения не перешли в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны. Никакие оговорки относительно неприменения принципа обратной силы не допускаются.

7. Однако при вступлении Российской Федерации в Бернский союз Министерство иностранных дел РФ, действуя по поручению Правительства РФ, сформулированному в постановлении Правительства РФ от 3 ноября 1994 года N 1224, заявило, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст.3046). Указанное заявление, по существу означающее отказ от применения принципа обратной силы, не стало препятствием для присоединения Российской Федерации к Бернскому союзу, которое официально произошло 13 марта 1995 года.

Вопрос о правовых последствиях вступления Российской Федерации в Бернский союз с указанной оговоркой на протяжении последних лет был предметом острых дискуссий как внутри страны, так и на международном уровне. В ходе дискуссий определились три позиции по данному вопросу.

8. Ряд российских специалистов по авторскому праву, а также РАО, многие издатели и иные пользователи произведений поддерживали позицию Правительства РФ, полагая, что сделанная оговорка вполне допустима и юридически корректна. При этом основной и, по существу, единственный аргумент сторонников данного подхода сводился к тому, что в 1989 года аналогичную оговорку при присоединении к Бернской конвенции сделали США.

С точки зрения других специалистов данная оговорка была изначально юридически ничтожна и не могла поколебать принцип обратной силы Бернской конвенции, который выражен в ней достаточно четко и императивно.

Наконец, существует и третья позиция, в соответствии с которой истинный смысл рассматриваемой оговорки в действительности уже ее формулировки. Иными словами, перешедшими в общественное достояние в Российской Федерации должны считаться лишь те иностранные произведения, в отношении которых истекли сроки правовой охраны.

Отметим сразу, что между второй и третьей позициями не было антагонизма, поскольку обе они основывались на том, что государство, присоединяющееся к Бернской конвенции, не вправе игнорировать императивные требования Конвенции, определяющие границы применения принципа обратной силы. Разница между ними состоит лишь в оценке намерений Правительства РФ, сделавшего соответствующую оговорку: сторонники второй позиции, правильность которой подтверждается практикой, полагают, что оговорка преследовала цель вывести из сферы правовой охраны любые иностранные произведения, ранее не пользовавшиеся такой охраной в Российской Федерации; сторонники третьей позиции считают, что Правительство РФ не могло преследовать эту цель ввиду ее явного противоречия Бернской конвенции и намерение Правительства РФ ограничивалось лишь исключением из сферы правовой охраны тех иностранных произведений, которые уже перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков их охраны, что полностью согласуется с п.2 ст.18 Бернской конвенции. Как видим, рассматриваемые подходы не исключают друг друга, хотя и не совпадают в своей оценке данной оговорки ввиду разного понимания ее смысла.

Принципиально противоположными являлись, таким образом, лишь два подхода, а именно позиция, признающая возможность Правительства РФ сделать оговорку о применении Бернской конвенции без обратной силы, и позиция, считающая это недопустимым.

9. Представляется, что правильным и законным является лишь второй из названных подходов, поскольку беспристрастный анализ ст.18 Бернской конвенции не оставляет никаких шансов сторонникам возможности отказа от применения данной Конвенции с обратной силой. Указанная статья позволяет вновь присоединяющейся к ней стране лишь ограничить действие принципа обратной силы оговоркой о том, что охрана не будет предоставлена тем иностранным произведениям, которые ранее пользовались в соответствующей стране правовой охраной, но уже перешли в общественное достояние в силу истечения срока охраны. Никакие другие ограничения применения принципа обратной силы недопустимы (более подр. анализ аргументов участников дискуссии об обратной силе Бернской конвенции см.: Гаврилов Э.П. Об обратной силе действия международных договоров по авторскому праву // Бюллетень по авторскому праву. 1992. Т.XXV. N 2/3. С.52-62; Подшибихин Л., Леонтьев К. Бернская конвенция и проблемы ретроохраны // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 4; Дозорцев В.А. Обратная сила закона об авторском праве. С.44-46; Сергеев А.П. К вопросу об обратной силе Бернской конвенции // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8).

10. Точка в данной дискуссии была поставлена Федеральным законом от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", которым ст.5 Закона об авторском праве была дополнена п.4, который текстуально совпадает с п.4 коммент. ст.

Правило, закрепленное абз.1 п.4 коммент. ст., полностью соответствует смыслу ст.18 Бернской конвенции и снимает любые сомнения в том, в Российской Федерации пользуются правовой охраной произведения из стран-участниц Бернской конвенции, если только не истекли сроки охраны в странах их происхождения. Иными словами, те произведения иностранных авторов, которые до присоединения России к Бернской конвенции (13 марта 1995 года) не пользовались в Российской Федерации правовой охраной, но еще не перешли в общественное достояние в странах их происхождения по причине истечения сроков охраны, обрели правовую охрану в Российской Федерации с 13 марта 1995 года.

Формальная отмена оговорки была произведена постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2012 года N 1281 "Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений" (СЗ РФ. 2012. N 51. Ст.7216).

11. Содержащаяся в коммент. пункте оговорка о том, что данное правило не распространяется на произведения иностранных авторов, которые перешли в общественное достояние на территории Российской Федерации вследствие истечения сроков их охраны, в практическом плане почти ничего не меняет. В самом деле она не действует в отношении произведений из стран - участниц Всемирной конвенции, которые в случае их опубликования за границей до 1973 года на территории Российской Федерации вообще не охранялись, а значит, и не могли перейти в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны, либо в случае их опубликования после 1973 года еще не успели перейти в общественное достояние на территории Российской Федерации в связи с истечением сроков их охраны на дату присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции.

Указанная оговорка не действует и применительно к произведениям из тех стран Бернского союза, которые не участвовали во Всемирной конвенции, поскольку эти произведения ранее не пользовались правовой охраной в Российской Федерации, которая, соответственно, не могла закончиться в связи с истечением сроков охраны.

В итоге остаются лишь произведения из тех стран, с которыми Советским Союзом были заключены двусторонние соглашения о взаимном признании и охране авторских прав. Все указанные соглашения (кроме договора с Австрией) основывались на признании принципа обратной силы в отношении охраны произведений друг друга. Соответственно, в Российской Федерации могли истечь сроки охраны произведений из этих стран, в связи с чем они должны считаться перешедшими в общественное достояние вследствие истечения сроков их охраны. Очевидно, что речь идет о достаточно узком круге произведений.

12. Смысл правила, закрепленного абз.2 п.4 коммент. ст., заключается в том, что правовая охрана иностранных произведений в Российской Федерации не может быть более длительной, чем в стране их происхождения. Данное положение, известное как правило о сравнении сроков охраны (п.8 ст.7 Бернской конвенции), в настоящее время не имеет большого практического значения, поскольку в большинстве стран сроки охраны произведений совпадают.

Комментарий к статье 1257. Автор произведения

1. Коммент. ст. посвящена важнейшему субъекту авторского права - автору произведения науки, литературы и искусства, которым признается лицо, творческим трудом которого создано произведение. Творцом произведения может быть любое физическое лицо независимо от возраста, гражданства и состояния дееспособности. Авторские права у создателя произведения возникают сразу, как только достигнутый творческий результат облекается в объективную форму, обеспечивающую его восприятие другими людьми.

2. Возможность граждан обладать авторскими правами входит в содержание гражданской правоспособности, а последняя не зависит ни от возраста, ни от состояния здоровья человека. Для превращения этой абстрактной возможности в конкретное субъективное право необходим юридический факт. Роль такого факта выполняет создание произведения, т.е. юридический поступок, а не сделка. Но, поскольку юридические поступки могут совершаться и недееспособными лицами, конкретные субъективные авторские права возникают независимо от возраста и состояния дееспособности.

По-иному обстоит дело с осуществлением прав несовершеннолетних и недееспособных. За малолетних, т.е. за лиц, не достигших 14 лет, а также полностью недееспособных граждан авторские права осуществляют их родители или опекуны как их законные представители (ст.28 ГК). Граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение и признаны в связи с этим ограниченно дееспособными, могут осуществлять свои авторские права лишь с согласия назначенных им попечителей (ст.30 ГК) Несовершеннолетние, т.е. лица в возрасте от 14 до 18 лет, осуществляют свои авторские права совершенно самостоятельно (ст.26 ГК). Это исключение из общего правила, согласно которому граждане могут самостоятельно осуществлять свои гражданские права лишь с 18 лет, если только законом не указано иное.

3. По общему правилу авторами произведений в Российской Федерации признаются лишь физические лица. Что касается юридических лиц, то они могут приобретать авторские права лишь в порядке правопреемства - на основании закона или договора. Однако следует иметь в виду, что авторство российских юридических лиц на отдельные виды произведений (сборники, кинофильмы, периодические издания и т.д.), которое возникло на основе ранее действовавшего законодательства, по-прежнему охраняется законом и должно уважаться всеми третьими лицами. При этом срок охраны их авторских прав продлен до 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения (абз.2 ст.6 Вводного закона). Кроме того, в качестве авторов произведений на территории Российской Федерации могут выступать иностранные юридические лица, если законодательство соответствующей страны (например, США) признает за ними такую возможность.

4. Субъектами авторского права признаются не только граждане Российской Федерации, но и иностранцы, а также лица без гражданства. Однако если произведения российских граждан охраняются независимо от места их обнародования или нахождения в иной объективной форме, то произведения иностранных авторов и лиц без гражданства охраняются при условии, что они: а) либо обнародованы на территории РФ или находятся в РФ в какой-либо объективной форме; б) либо пользуются охраной в соответствии с международными договорами РФ (см. коммент. к ст.1256 ГК).

5. Из коммент. ст. также следует, что автором произведения предполагается то лицо, имя которого указано на оригинале или экземпляре произведения. Кроме того, информация об авторе может быть приложена к оригиналу (экземпляру) произведения, сообщена в эфир или по кабелю или иным образом доведена до всеобщего сведения. Данное предположение является опровержимым. В случае спора лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с п.1 ст.1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Комментарий к статье 1258. Соавторство

1. Коммент. ст. содержит основные условия возникновения соавторства, а также определяет права соавторов по отношению к произведению и принципы их взаимодействия друг с другом и третьими лицами. Прежде всего из п.1 следует, что о соавторстве можно говорить лишь в том случае, если в результате совместных творческих усилий нескольких лиц создано единое коллективное произведение. Не вызывает сомнений, что такое коллективное произведение создается в тех случаях, когда произведение образует одно неразрывное целое (например, роман, написанный несколькими лицами). Сложнее обстоит дело, когда каждая часть произведения имеет самостоятельное значение и может быть использована независимо от других частей этого произведения (например, стихи и музыка в песне, главы учебника, написанного коллективом авторов, и т.п.).

Ясно, что коллективное произведение не может быть создано в результате простого механического соединения произведений отдельных авторов. Необходима такая взаимная увязка их внутренней формы и содержания, чтобы они воспринимались публикой как единое произведение. Иными словами, изъятие или изменение какой-либо части коллективного произведения должно влечь за собой соответствующее изменение других частей или невозможность использования произведения как единого целого. Например, можно безболезненно изъять из книги иллюстрации художника, но нельзя издать учебник по гражданскому праву без глав о юридических лицах или сделках.

2. Вторым непременным условием возникновения соавторства является создание произведения совместным творческим трудом нескольких лиц. При этом под совместным характером труда понимается, конечно, не совместный процесс труда, а совместно достигнутый результат. Соавторы могут работать над произведением сообща от начала до конца; каждый из них может создать какую-либо обособленную часть произведения; один может доработать результат другого и т.п. Важно не то, как, в какой форме трудились над произведением его создатели, а то, что произведение явилось результатом их совместных усилий.

3. Важнейшим условием соавторства является то, что вклад лиц, претендующих на соавторство, должен носить творческий характер. Не дает оснований для признания соавторства оказание автору технической помощи (подбор материалов, вычерчивание схем, графиков и т.п.), осуществление организационного руководства и т.п.

4. Следует иметь в виду, что условием признания тех или иных лиц соавторами произведения судебная практика признает также наличие соглашения о возникновении соавторства. При этом под соглашением следует понимать взаимное волеизъявление авторов, направленное на совместную творческую работу над произведением. Оно может быть выражено в любой форме и на любой стадии работы над произведением. Более того, предметом соглашения может быть доработка уже законченного произведения, если возникает необходимость внести в него изменения и дополнения творческого характера. Важно лишь, чтобы соавторство было добровольным и не нарушало ничьих охраняемых законом авторских прав.

Соглашение о соавторстве не следует, однако, понимать как возможность возникновения соавторства без совместной творческой работы над произведением. В силу одного только соглашения соавторство возникнуть не может.

5. Пункт 1 позволяет выделить два вида коллективных произведений и соответственно два вида соавторства - нераздельное и раздельное. При нераздельном соавторстве произведение, созданное двумя и более соавторами, представляет собой неразрывное целое, части которого не имеют самостоятельного значения (например, романы И.Ильфа и Е.Петрова). При раздельном соавторстве коллективное произведение является единым, однако оно состоит из частей, имеющих самостоятельное значение, и при этом известно, кем из соавторов созданы эти части (например, учебник, главы которого написаны разными авторами).

Практическое значение указанного деления состоит в том, что, если соавторство является раздельным, каждый из соавторов сохраняет за собой право самостоятельно распоряжаться созданной им частью произведения, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное (абз.2 п.2 коммент. ст.).

6. Из п.2 коммент. ст. следует, что авторское право на коллективное произведение принадлежит всем соавторам сообща независимо от степени творческого вклада каждого из соавторов и характера произведения. Отсюда вытекает важный практический вывод: вопросы использования коллективного произведения решаются во всех случаях всеми соавторами сообща, на основе единогласия, а не по большинству голосов.

В случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения. Если соавторы не могут достичь в этом вопросе согласия, спор передается на разрешение суда.

Принцип совместного распоряжения произведением не препятствует, однако, соавторам заключить между собой соглашение, устанавливающее иной порядок осуществления авторских прав. Например, соавторы могут поручить осуществление авторских прав одному из авторов, могут договориться о принципах распределения авторского гонорара, о порядке обозначения имен соавторов и т.д.

7. От соавторства необходимо отличать совместное использование произведений, которые созданы независимо друг от друга и хотя и взаимосвязаны, но не настолько, чтобы составить единое произведение, например книга с иллюстрациями художника.

Нет соавторства и в тех случаях, когда в результате соединения произведений, созданных разными авторами, появляется новый объект авторского права. Например, энциклопедия, журнал, научный сборник и т.д. представляют собой новое произведение как результат творческой работы по подборке и систематизации материала. Однако авторы произведений, соединенных в сборнике или журнале, не признаются соавторами, так как новое творческое произведение выходит в свет в результате творческих усилий других лиц (составителей).

Наконец, не возникает соавторство в случае дозволенного использования чужого опубликованного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения (например, создания сценария на основе повести).

8. Пункт 3 коммент. ст., посвященный распоряжению исключительным правом, принадлежащим нескольким соавторам, а также распределению доходов от использования (и, видимо, от совместного распоряжения им) произведения, отсылает к п.3 ст.1229 ГК. Последний в диспозитивной форме устанавливает, что распоряжение исключительным правом осуществляется всеми правообладателями совместно, а доходы распределяются между ними поровну, если иное не предусмотрено их соглашением. В случае возникновения спора вопрос о распределении вознаграждения разрешается судом.

9. Пункт 4 воспроизводит абз.4 п.3 ст.1229 ГК, согласно которому каждый из правообладателей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав. Применительно правам соавторов подчеркнуто, что осуществлять защиту они могут и тогда, когда созданное ими произведение образует неразрывное целое.

Комментарий к статье 1259. Объекты авторских прав

1. Коммент. ст. содержит нормы, представляющие собой концентрированное выражение накопленного к настоящему времени мирового и отечественного опыта правового регулирования авторско-правовых отношений. В статье не только закреплены в наиболее обобщенном виде признаки объекта авторского права - произведения науки, литературы и искусства, но и отражены некоторые важнейшие положения авторского права (в частности, об охране любых произведений независимо от их достоинств и назначения, о предоставлении правовой охраны не только произведению в целом, но и отдельным его частям, о неохраняемости идей и иных элементов, образующих содержание произведения, и др.).

Содержащиеся в коммент. ст. нормы являются одними из самых востребованных практикой. Однако при их применении не всегда правильно истолковывается их действительный смысл.

2. Пункт 1 указывает на то, что правовой охраной пользуются все произведения науки, литературы и искусства независимо от их достоинств и назначения, а также от способа их выражения. При этом само понятие "произведение науки, литературы и искусства" в коммент. ст., как и в главе 70 ГК в целом, не раскрывается. В силу этого оно должно трактоваться так, как это принято в доктрине авторского права.

Большинство ученых полагают, что произведениями могут считаться не любые результаты творческой деятельности, выраженные в объективной форме (такого мнения придерживается Э.П.Гаврилов), а только такие результаты, которые представляют собой определенную "совокупность идей, мыслей и образов" (В.И.Серебровский), определенный "комплекс идей и образов, получивший свое объективное выражение в готовом труде" (М.В.Гордон). Иными словами, произведениями науки, литературы и искусства являются лишь такие творческие достижения, которые имеют свою внутреннюю структуру, форму и содержание и признаются таковыми в соответствующих областях научного, литературного и художественного творчества.

3. Из этого следует, что произведение есть прежде всего благо нематериальное. Как реально существующее явление окружающего мира оно выступает в виде комплекса идей и образов. В связи с этим всегда важно различать само произведение, имеющее нематериальную сущность, и форму его воплощения, т.е. ту вещественную форму, которая является материальным носителем произведения (например, рукопись, рисунок, нотная запись и т.п.). При этом связь произведения со своим материальным носителем может быть неразрывной. Так, картина и скульптура как результат труда художника настолько тесно связаны с формой, в которую они облечены, что составляют с ней одно неразделимое целое. Но, несмотря на это единство, картина и скульптура выступают одновременно как объекты авторского права и как объекты права собственности.

Материальные носители произведений могут быть уникальны, но авторское право охраняет произведение как систему идей, мыслей и образов именно в связи с возможностью его воспроизведения. Поэтому авторское право на произведение сохраняется даже в случае гибели того материального носителя, в котором оно было воплощено. Конечно, практическое значение это имеет лишь тогда, когда, например, сохранилась копия или репродукция утраченного произведения искусства, когда литературное или музыкальное произведение могло быть кем-либо воспроизведено по памяти и т.д.

В коммент. ст. различие, существующее между произведением как благом нематериальным и его материальным носителем, не отражено, но оно проведено в ст.1227 ГК, распространяющей свое действие на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

4. Однако не всякое произведение как результат мыслительной деятельности человека охраняется нормами авторского права. Объектами авторского права признаются лишь такие произведения, которые обладают предусмотренными законом признаками. Такими признаками являются творческий характер произведения и объективная форма его выражения.

Хотя признак творчества как критерий охраноспособности произведения в настоящее время в законе прямо не закреплен, его необходимость признается всеми специалистами. В юридической литературе предпринято немало попыток определить понятие "творчество", однако дальше того, что творчество рассматривается как деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью, дело не пошло.

В литературе справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак ее результата. Показателем творческого результата, по мнению большинства российских ученых, является его новизна. Новизна в данном случае рассматривается как синоним оригинальности произведения. Она может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т.п. В этом смысле всякое творческое произведение характеризуется оригинальностью, новизной, неповторимостью и уникальностью.

Конечно, нельзя не заметить того, что смысл всех этих слов во многом совпадает, а потому они не особенно проясняют рассматриваемое явление. Однако следует признать, что каких-то четких критериев отграничения творческих произведений от нетворческих, кроме приведенных ссылок на новизну, оригинальность, неповторимость и т.п., видимо, и не существует. Данный вывод тем более справедлив, что авторское право не предъявляет высоких требований к уровню творчества и презюмирует его наличие в любом произведении.

5. Произведение как результат творческой деятельности автора становится объектом авторского права лишь при условии, что оно выражено в какой-либо объективной форме. До тех пор, пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми и, следовательно, не существует и практической надобности в их правовой охране. Чтобы творческий результат приобрел общественную значимость и характер объекта авторского права, он должен быть воплощен в какой-либо объективной форме - письменной (рукопись или нотная запись), устной (публичное произнесение речи, публичное исполнение музыки), звуко- и видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и т.п.), изображения (рисунок, чертеж, фотокадр и др.) (п.3 коммент. ст.).

Объективная форма выражения произведения тесным образом связана с возможностью его воспроизведения. Относительно характера данной связи в российской юридической литературе традиционно существовало две позиции. По мнению одной группы авторов, объективная форма и воспроизводимость произведения составляют единый признак охраноспособного произведения. Другие ученые полагали, что воспроизводимость является самостоятельным признаком произведения или, что то же самое, закон охраняет только такие произведения, объективная форма которых обеспечивает возможность их воспроизведения без участия самого автора.

Из п.3 ст.1259 следует, что авторским правом охраняются любые выраженные вовне произведения, в том числе и те, объективная форма которых не связана с материальным носителем. Конечно, защита подобных произведений, например публично произнесенных, но нигде не зафиксированных речей, лекций, докладов, особенно защита их от искажения, представляется более сложной, чем защита произведений, связанных с каким-либо материальным носителем. Но в принципе в отдельных случаях она может быть обеспечена, в связи с чем отсутствие в законе специального упоминания о возможности воспроизведения результата творческой деятельности как особого признака охраняемого произведения представляется оправданным.

6. Содержащееся в п.1 коммент. ст. указание на то, что авторское право распространяется на все произведения независимо от их назначения и достоинств означает, что авторским правом в равной степени охраняются любые произведения - гениальные и бездарные, общественно полезные и абсолютно бесполезные и даже вредные для общества, высоко моральные и безнравственные и т.п. Данное положение является принципиальным, поскольку любое иное решение данного вопроса открыло бы широкие возможности для субъективизма, ибо невозможно выявить какие-либо объективные показатели полезности и достоинств произведения.

Вопрос о данных качествах произведения решается на этапе использования произведения, когда оценивается целесообразность издания, публичного показа или иного использования произведения, определяются объем тиража и размер авторского гонорара и т.д. Но даже если произведение явно нецелесообразно использовать ввиду его художественной слабости, наличия ошибок или в связи с его непригодностью по другим мотивам, это не означает, что такое произведение не должно пользоваться правовой охраной.

Предложение считать одним из критериев охраноспособности произведения его общественную полезность (см., напр.: Мартынов Б.С. Права авторства в СССР. С.136; Корецкий В.И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. С.150; Попов В.А. О понятии и признаках объекта авторского права // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С.64) не получило поддержки ни в науке, ни у законодателя.

7. Понятием "произведение науки, литературы и искусства" охватываются все виды охраняемых авторским правом творческих произведений. Данное понятие представляет собой устойчивое, сложившееся словосочетание, указывающее общим образом на предметную область авторского права, но не ограничивающее его действие сферами науки, литературы и искусства в их точном значении.

Совершенно очевидно, что составляющие его слова - наука, литература и искусство используются в данном случае не в своем обычном значении, поскольку в противном случае они взаимно накладывались бы друг на друга. По смыслу закона произведениями науки являются любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных данных о действительности, включая произведения научной литературы. Произведениями литературы признаются художественные произведения, выраженные в словесной форме. К произведениям искусства относятся все остальные произведения художественного творчества, включая произведения архитектуры, живописи, графики, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, музыки, кино, театра и т.д.

Такой вывод полностью согласуется с подходом к понятию "литературные и художественные произведения", которое используется Бернской конвенцией. По всеобщему признанию это понятие является условным и охватывает собой все произведения в области литературы, науки и искусства (см.: Международные конвенции об авторском праве: комментарий. М., 1982. С.32 (автор комментария - проф. К.Мазуйе)).

8. Основное назначение закрепленного в п.1 коммент. ст. перечня охраняемых произведений состоит не в построении их идеальной классификации, а в том, чтобы отразить в относительно упорядоченном виде их наиболее распространенные виды. Иными словами, значение закрепленного законом перечня объектов авторского права заключается в том, чтобы показать, в каких наиболее распространенных формах могут выражаться творческие произведения, назвать их возможные виды и тем самым исключить споры относительно охраноспособности большинства из них.

9. В абз.2 п.1 термин "литературное произведение" используется в более широком значении, чем в абз.1 п.1: им охватываются любые произведения, в которых выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального изложения. В этом смысле литературными произведениями могут считаться не только литературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иные работы.

При этом нельзя ставить знак равенства между литературными и письменными работами. По смыслу закона литературное произведение может быть выражено в устной, письменной или иной объективной форме, допускающей возможность восприятия его третьими лицами. Оно может быть как зафиксировано на бумаге, пленке, грампластинке, магнитном диске или ином материальном носителе, так и выражено в устной форме, в частности публично произнесено или исполнено.

10. Отнесение программ для ЭВМ к литературным произведениям (абз.13 п.1) стало результатом хотя и относительно краткой, но достаточно острой борьбы, которая велась во всем мире вокруг выбора наиболее оптимальных путей их правовой охраны. Не вдаваясь в детали, отметим лишь, что решающую роль в избрании именно авторско-правовой охраны сыграло то обстоятельство, что приравнивание программ для ЭВМ к литературным произведениям сразу же обеспечивало им практически всемирную охрану (учитывая связанность большинства государств обязательствами, вытекающими из Бернской и Всемирной конвенций). Кроме того, немаловажное значение имели такие факторы, как оперативность, дешевизна и демократичность авторско-правовой охраны по сравнению с другими институтами интеллектуальной собственности.

Конечно, распространение действия норм авторского права на программы для ЭВМ не является идеальным решением, избавляющим от всех проблем. Основной недостаток авторско-правовой системы заключается в том, что охрана является неполной, так как обеспечивается защита от копирования программ, но не защищаются лежащие в их основе алгоритмы. Впрочем, данный недостаток в равной мере касается охраны авторским правом всех научных произведений.

11. Хотя драматические, музыкально-драматические и сценарные произведения отнесены коммент. ст. к одной группе, в действительности они являются самостоятельными произведениями.

Драматические произведения весьма близки к произведениям литературы и вполне могут рассматриваться в качестве одного из их видов наряду с произведениями художественной, научной, учебной и иной литературы. Их особое выделение обусловлено присущей им спецификой художественных средств и формой использования. В частности, текст драматических произведений в отличие от других видов литературных произведений состоит из диалогов и монологов персонажей, а само произведение предназначено в основном для исполнения на сцене, т.е. использования посредством публичного исполнения. Это оказывает известное влияние на специфику правового режима драматических произведений, систему выплаты авторского гонорара их авторам и т.д.

Музыкально-драматические произведения (оперы, оперетты, мюзиклы и т.п.) рассматриваются как разновидность драматических произведений, поскольку в них музыка подчинена драматическому действию. Однако вполне допустимо считать музыкально-драматические произведения и особым видом музыкальных произведений.

12. Сценарные произведения служат основой для съемок фильмов фильмы, постановки балетных спектаклей, организации массовых представлений и т.д. В зависимости от вида ставящихся произведений различаются и сами сценарии.

Так, если в балете сценарий представляет собой детальное изложение сюжета с описанием всех танцевальных и мимических номеров, то в кино сценарий является, по сути дела, драматургическим произведением. Однако по сравнению с театральной постановкой сценарий в кино имеет свою специфику, обусловленную природой киноискусства. Сценарий создается с учетом таких выразительных средств кинематографа, как план и монтаж, с учетом возможностей свободной перемены времени и места действия, широкого охвата исторических событий, одновременного развития параллельных сюжетных линий и т.д. Кроме того, независимо от жанра, формы и стилистических особенностей сценарий должен отвечать производственно-экономическим требованиям кинематографа.

Все это, безусловно, свидетельствует о том, что сценарий независимо от того, является ли он оригинальным или созданным в результате переработки чужого повествовательного или драматического произведения, должен считаться охраняемым объектом авторского права. В настоящее время это положение общепризнано как в науке авторского права, так и на практике.

Вместе с тем некоторыми учеными до сих пор оспаривается творческий характер так называемого режиссерского сценария, который создается режиссером-постановщиком на основе литературного (авторского) сценария. Он представляет собой детальный творческий план постановки фильма, содержащий точную разбивку на кадры с указанием планов и их метража, съемочных цветов, музыкального и изобразительного решений и т.д. Режиссерский сценарий с полным основанием должен быть признан объектом авторского права, так как является результатом творческой работы и, по сути дела, новым не существовавшим ранее произведением.

13. Хотя произведения хореографии и пантомимы уже давно признавались в нашей стране самостоятельными объектами авторского права, непременным условием их охраны было наличие письменных или зафиксированных иным способом указаний относительно их постановки. В юридической литературе даже встречались утверждения, что объектом охраны в данном случае является не постановка танца как таковая, а литературное произведение, имеющее целью осуществить постановку на сцене (см.: Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С.65).

Однако, по мнению большинства ученых, объектом авторского права являлось все-таки само хореографическое произведение. Требование закона об обязательном наличии письменных или иных указаний относительно его постановки трактовалось при этом как необходимость придания произведению объективной формы, допускающей возможность его воспроизведения.

Как уже указывалось, закон вообще не упоминает о таком признаке охраноспособного произведения, как его воспроизводимость без участия автора, ограничиваясь лишь ссылкой на то, что произведение должно существовать в какой-либо объективной форме. И ранее, и сейчас данную объективную форму нельзя сводить к указаниям постановщика, изложенным письменно или иным способом.

Современные технические средства позволяют зафиксировать хореографическое произведение или пантомиму значительно более детально, чем любые самые подробные письменные указания постановщика. Однако и без фиксации хореографических произведений на каком-либо материальном носителе многие из них нередко могут быть весьма точно воспроизведены, что делает актуальной задачу их охраны с момента обнародования. Такую охрану закон им гарантирует, но при условии, что создатели хореографических произведений сумеют доказать свои авторские права на публично исполненные, но нигде не зафиксированные произведения.

14. Закон не содержит определения понятия "музыкальное произведение", которое раскрывается лишь в теории авторского права. Музыкальным признается произведение, в котором художественные образы выражаются с помощью звуков. Звук как основа музыкальной образности и выразительности лишен смысловой конкретности слова и не воспроизводит фиксированных, видимых картин мира, как в живописи. Вместе с тем он специфическим образом организован и имеет интонационную природу. Интонация и делает музыку звучащим искусством, как бы вбирая в себя многовековой речевой опыт и опыт ритмических движений (см.: Эстетика: словарь / под ред. А.А.Беляева. М., 1989. С.219).

Перечня охраняемых музыкальных произведений закон также не дает, ограничиваясь общим указанием на музыкальные произведения с текстом и без текста. Однако в музыковедении обычно выделяются такие виды музыкальных произведений, как оперы, балета, оперетты, мюзиклы, симфонии, оратории, кантаты, сюиты, увертюры, фантазии и т.д. Разумеется, для того чтобы пользоваться правовой охраной, указанные музыкальные произведения должны носить творческий характер независимо от их назначения и достоинств. (Более подробно о понятии музыкального произведения см. Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке. М., 2009.)

15. О понятии аудиовизуального произведения см. коммент. к ст.1263 ГК.

16. Важнейшей особенностью произведений изобразительного искусства, к числу которых, в частности, отнесены произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы, является их тесная, неразрывная связь с материальными носителями, в которых они воплощены. Последние существуют зачастую в единичном экземпляре, а потому для произведений изобразительного искусства особенно важно разграничивать право собственности на картину или скульптуру как вещь и авторское право на само произведение.

В соответствии с п.2 ст.1227 ГК переход права собственности на произведение изобразительного искусства не означает одновременной уступки авторского права, которое сохраняется за автором, кроме переходящих к собственнику прав, в частности права демонстрировать произведение на публичных выставках. Сохранение за создателем произведения изобразительного искусства авторского права ограничивает, следовательно, права собственника картины, эскиза, скульптуры. Так, собственник обязан обеспечить неприкосновенность произведения изобразительного искусства, и поэтому он не вправе вносить какие-либо изменения в тот материальный объект, в котором оно воплощено. Собственник далее должен предоставлять автору возможность осуществлять свои авторские правомочия в отношении произведения, например копировать его, для чего должен быть обеспечен доступ к произведению.

Принадлежащее автору право пользования материальным объектом, находящимся в собственности другого лица, есть право на чужую вещь, которое может иметь только вещный характер. В соответствии со ст.12 ГК автор может потребовать защиты его права на пользование своим произведением. Суд может в своем решении установить условия и порядок осуществления авторских полномочий, обеспечивающие сохранность произведения и другие законные права и интересы собственника (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв.ред. С.Н.Братусь, О.Н.Садиков. М., 1982. С.613-614).

17. Произведения декоративно-прикладного (далее - произведения ДПИ) и сценографического искусства являются разновидностью произведений изобразительного искусства, хотя в законе они ввиду своей значимости и присущих им особенностей выделены в особую группу. Характерными признаками произведений ДПИ являются утилитарность и художественность их исполнения. Иными словами, предметы ДПИ решают одновременно практические и художественные задачи. Они могут быть уникальными, фактически неповторимыми, но большинство из них тиражируется в массовом количестве для удовлетворения культурных и бытовых потребностей граждан.

Закон определения произведению ДПИ не дает, указывая в лучшем случае ориентировочный перечень изделий культурно-бытового назначения, который включает ювелирные, галантерейные, металлические изделия, изделия из кожи, кости, пластмассы, игрушки, значки, сувениры и т.п. В литературе произведения ДПИ определяются как художественные изделия бытового назначения, обладающие художественными и эстетическими качествами, а также не только удовлетворяющие прямые практические потребности, но и являющиеся украшением окружающей среды и человека (Гаврилов Э.П. Авторское право на произведения декоративно-прикладного искусства // Советское государство и право. 1983. N 7. С.95).

Основная теоретическая и практическая проблема, связанная с произведениями ДПИ, состоит в их отграничении от охраняемых патентным правом промышленных образцов. Не вдаваясь в детали, отметим, что промышленным образцом по российскому законодательству признается художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. В результате одни и те же предметы предстают нередко в двух ипостасях - и как произведения ДПИ, и как промышленные образцы. Единственное, что отличает рассматриваемые объекты друг от друга, - это то, что режим промышленного образца решение внешнего вида изделия приобретает в официальном порядке по результатам патентной экспертизы на соответствие заявленного объекта установленным в законе требованиям. До того, как объект будет признан промышленным образцом, он охраняется в качестве объекта авторского права. В таком положении, на наш взгляд, нет ничего ненормального, ибо авторское право охраняет любые творческие результаты, воплощенные в объективную форму.

Понятием "сценографическое произведение" охватываются декорации, костюмы и другие творческие произведения, предназначенные для оформления спектаклей и создания художественных образов.

18. Произведения архитектуры и градостроительства, а также произведения садово-паркового искусства обладают известной спецификой по сравнению с другими объектами авторского права. Прежде всего они подобно произведениям декоративно-прикладного искусства имеют двойное назначение.

С одной стороны, они служат удовлетворению определенных материальных потребностей людей, а с другой - выступают как произведения искусства и предназначены вызывать у людей чувство художественного удовлетворения. Очевидно, что авторско-правовой охране подлежит именно художественная сторона проектов, зданий, сооружений и т.д. Поэтому, например, объектом авторского права признается не весь проект со всеми его техническими и организационными решениями, а лишь его архитектурная часть.

Далее, авторским правом охраняются как произведения архитектурной графики и пластики: эскизы, фасады, перспективы, проекты застройки, размеры, рисунки, планы озеленения, модели, макеты и т.п., так и собственно произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и т.д. Правда, в юридической литературе можно встретить утверждение, что объективной формой архитектурных произведений являются лишь чертежи и эскизы, но не сами объекты, которые по ним созданы. Согласиться с подобным утверждением нельзя, поскольку здания и сооружения как раз и являются той основной объективной формой, в которой воплощается архитектурное и градостроительное произведение. Другое дело, что само воспроизведение здания или разбивка парка по разработанному архитектором проекту не являются творческой деятельностью и регламентируются уже не авторским законодательством, а законодательством о договорах подряда или иных подобных им договорах. Роль архитектора при этом, как правило, сводится к осуществлению авторского надзора, т.е. к контролю за реализацией проекта. Но если четко различать произведение как благо нематериальное и его материальный носитель, то сомнений относительно признания зданий и сооружений охраняемыми законом архитектурными произведениями возникать не должно.

Нельзя, далее, сбрасывать со счетов то обстоятельство, что в произведениях архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, как и в произведениях научного характера, основную ценность имеет содержание архитектурно-планировочных идей, а не внешняя форма их выражения. Однако авторское право защищает форму, а не содержание произведений. В этой связи охрана авторским правом архитектурных произведений не обеспечивает в полной мере права и законные интересы авторов, так как не защищает их против присвоения содержания архитектурных идей.

Наконец, в отношении архитектурных и аналогичных им произведений следует также четко различать авторские права их создателей и права по владению, пользованию и распоряжению зданиями и сооружениями как материальными объектами. Законодательство, в частности, не гарантирует автору архитектурного произведения полную неприкосновенность последнего, так как владелец здания в случае необходимости может вносить в него изменения и переделывать его в соответствии со своими нуждами. Однако это может делаться лишь при соблюдении условий, установленных ст.21 Закона об архитектурной деятельности, в частности, под контролем органа архитектуры и градостроительства, выдавшего архитектурно-планировочное задание. В силу сложившейся практики, нашедшей законодательное закрепление в ст.1276 ГК, архитектор не может воспрепятствовать воспроизведению своего произведения, установленного в общественном месте, вместе с окружающим его ландшафтом. Эти и некоторые другие нормы содержат существенные изъятия из авторских прав архитекторов по сравнению с создателями других творческих произведений.

19. В настоящее время фотографии и иные произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, признаются объектами авторского права без каких-либо изъятий и дополнительных условий. Такое положение возникло далеко не сразу. На первых порах фотография вообще не признавалась произведением изобразительного искусства, а рассматривалась лишь как механическое копирование людей и окружающей обстановки. Труд фотографа приравнивался к технической деятельности и не охранялся нормами авторского права. Однако уже тогда признавалось, что это было несправедливо по отношению к тем фотографическим произведениям, которые бесспорно содержали в себе творческий элемент.

В последующем Основы авторского права 1928 года и ГК РСФСР 1964 года включили фотографии в круг охраняемых произведений, но в качестве условия их охраны ввели требование обязательного указания на каждом экземпляре имени автора, места и года выпуска произведения в свет. В основе подобного подхода лежала идея, что сам фотограф должен решить, следует ли рассматривать его фотографию в качестве творческого произведения или нет. Необходимо отметить, что данная норма, особенно в последние годы, фактически не применялась, и на практике получали охрану любые фотографии независимо от выполнения указанных формальностей. Само же наличие этих формальностей подвергалось справедливой критике в литературе, так как оно явно не согласовывалось с общим принципом отсутствия формальностей как условия охраны произведений в российском авторском праве (см., напр.: Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С.91; Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1976. С.33 и др.). Действующее законодательство не требует выполнения каких-либо формальностей в отношении фотографий, признав их таким образом полноценными объектами авторского права.

Наряду с фотографиями авторское право охраняет произведения голографии, т.е. объемные изображения объектов, слайды и иные произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

20. Географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам, принято считать картографическими произведениями. Основной вопрос, который возникает применительно к охране такого рода произведений, состоит в том, являются ли они результатом творческой деятельности. Дать однозначный ответ на данный вопрос вряд ли возможно. Безусловно, не всякая карта или план могут быть безоговорочно отнесены к объектам авторского права. Ими, в частности, вряд ли можно признать такую карту или план, которые составлены исключительно с помощью технических средств, например путем аэрокосмической съемки, результаты которой обработаны компьютером. Однако в большинстве случаев создание карт и иных картографических произведений требует не только большой технической работы, но и творческого вклада составителя. Не случайно карты, планы и эскизы одного и того же участка местности, составленные разными лицами, различаются между собой не только степенью точности, но и своим внешним оформлением, авторским стилем и т.п.

Основные особенности правового режима картографических произведений определяются тем, что подавляющая их часть создается по заданиям федеральных и иных органов исполнительной власти, включается в федеральный, территориальные и ведомственные картографо-геодезические фонды и может использоваться заинтересованными лицами в соответствии с Положениями об этих фондах. В указанные фонды должны безвозмездно передавать один экземпляр копий созданных картографических материалов также любые граждане и юридические лица с сохранением авторских прав на созданные материалы (п.7 ст.9 Закона о картографии).

21. Перечень охраняемых произведений, содержащихся в п.1 коммент. ст., носит примерный, ориентировочный характер. Если тот или иной творческий результат не подпадает ни под один из перечисленных в законе видов произведений, но отвечает всем предусмотренным законом требованиям, он признается произведением и пользуется такой же охраной, как и прямо названные в законе объекты авторского права.

22. Пункт 2 коммент. ст. выделяет среди охраняемых авторским правом объектов два вида произведений - производные и составные произведения.

Производные (зависимые) произведения противопоставляются оригинальным (независимым) произведениям. Последними считаются такие произведения, все основные охраняемые элементы которых созданы самим автором. Напомним, что в соответствии с современной доктриной российского авторского права охраняемыми элементами произведения признаются его язык (внешняя форма) и система образов (внутренняя форма). Содержание произведения вне связи с формой законом не охраняется. Поэтому произведение, которое заимствует элементы содержания другого произведения (тема, сюжетное ядро, материал и т.д.), но имеет новую форму (внешнюю и внутреннюю), признается оригинальным. Например, самостоятельным трудом является картина художника Ю.Непринцева "Отдых после боя", хотя общепризнана ее тесная связь с поэмой А.Т.Твардовского "Василий Теркин".

Закон, однако, признает объектами авторского права и такие произведения, при создании которых частично заимствуются охраняемые элементы чужого произведения. Основным критерием для предоставления им охраны является требование творческой самостоятельности по сравнению с оригиналом. Как правило, это выражается в придании произведению новой внешней формы, отражающей оригинал. Предполагается, что для этого требуются не только специальные знания, но и определенные творческие усилия, что является достаточным основанием для охраны зависимых произведений.

Вторым непременным условием возникновения авторских прав на такое произведение является соблюдение его создателем прав автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. Как правило, закон требует, чтобы с автором оригинала был заключен договор на использование его труда для создания на его основе другого творческого произведения, либо, по крайней мере, ему гарантируется соблюдение неимущественных прав и выплата справедливого вознаграждения. Если создание независимого произведения сопровождалось нарушением авторских прав, закон не признает его объектом авторского права и не гарантирует защиту прав его создателя.

К числу производных произведений относятся переработки, например, переделка повествовательных произведений в драматические и сценарные или, наоборот, переводы на другой язык, аранжировки и оркестровки, воспроизведение произведений живописи средствами ваяния, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и т.п. В последние годы появились новые виды производных произведений, такие, как ремейк - новая версия или интерпретация известного произведения, перезагрузка - новая сюжетная линия с теми же героями и идеями, мэшап - смешение классического произведения или реальных исторических фигур с другим жанром, кавер-версия - новое, необычное исполнение музыкального произведения и др.

23. Особым объектом авторского права признаются составные произведения, которые создаются путем творческого соединения в единое целое произведений, автором которых составитель не является. Суть творческой деятельности составителя заключается в том, что он самостоятельно отбирает необходимый материал, располагает его по оригинальной системе и зачастую подвергает его обработке, например, адаптирует древний текст к современным требованиям, снабжает его комментарием, отсылками, предметным и именным указателями и т.п. Результатом творческой работы автора-составителя является сама разработанная им система расположения материала. Разумеется, простая техническая работа, например подготовка сборника нормативных актов, расположенных в хронологическом порядке, творческой деятельностью не признается и авторско-правовой охраной не пользуется.

Отдельные вопросы правового режима производных и составных произведений урегулированы ст.1260 ГК.

24. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что для возникновения, осуществления и охраны авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо других формальностей. Это принципиальная позиция законодательства России, в соответствии с которой авторское право порождает сам факт создания произведения. Кроме того, закон не требует подтверждения наличия у произведения предусмотренных им критериев, т.е. необходимости какой-либо квалификации произведения как такового для признания его объектом авторского права.

После присоединения СССР в 1973 году к Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года на всех печатных изданиях (книгах, журналах, конвертах грампластинок и т.п.) стал проставляться знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности: ; имени обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. В настоящее время о знаке правовой охраны авторского права говорится в ст.1271 ГК.

Использование данного знака охраны не означает наличия в российском авторском праве требования о выполнении формальностей как условия возникновения охраны. Применение знака охраны зависит от усмотрения обладателя исключительных авторских прав. Правовой охраной в равной степени будут пользоваться как произведения, на которых проставлен знак охраны, так и произведения без такого знака.

Основной целью снабжения произведения данным знаком является оповещение третьих лиц о том, что они имеют дело с охраняемым произведением. Это не только служит предупреждением против нарушения чужих авторских прав, но и облегчает процесс доказывания вины нарушителя, если таковое все-таки состоится.

Аналогичное значение имеет и регистрация программ для ЭВМ и баз данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст.1262 ГК). Регистрация программных средств осуществляется исключительно по желанию правообладателя, ей не придается никакого правообразующего значения, но факт регистрации может сыграть полезную роль при разрешении спора об авторстве на компьютерную программу (базу данных) или их незаконном использовании.

25. Положение п.5 коммент. ст. о том, что "авторское право не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования" означает, что авторско-правовой охраной не пользуется, так сказать, содержательная часть творческих произведений, включающая идеи, гипотезы, выводы, аргументы и т.п., взятые сами по себе, т.е. в отрыве от той формы, в которую они облечены автором.

Некоторые из этих творческих достижений охраняются или потенциально могут охраняться в качестве иных объектов интеллектуальной собственности. Например, те способы, которые относятся к процессам выполнения действий над материальными объектами с помощью материальных средств, при определенных условиях могут быть запатентованы в качестве изобретений.

Однако, опираясь лишь на нормы авторского права, нельзя закрепить за собой монополию на соответствующую идею или запретить иным лицам использовать те же аргументы и факты или приходить к аналогичным выводам. Авторское право в силу самой своей сущности предназначено и способно охранять лишь ту форму, в которую воплощены соответствующие идеи, аргументы и факты. Поэтому, например, авторское право бессильно перед случаями заимствования идей тех или иных передач, различных шоу, конкурсов и т.п. Так, с позиций авторского закона никому не возбраняется издавать одинаковые книжные серии (например, энциклопедии для детей, антологии зарубежного детектива и т.п.), выпускать календари определенной тематики (например, для садоводов и огородников, для женщин и т.п.), организовывать похожие конкурсы (для одной и той категории участников, с той же целью и т.п.).

Другое дело, что подобный "интеллектуальный плагиат" нередко аморален и противоречит нормам, принятым в соответствующей среде. Однако правовая защита подобных идей может быть обеспечена лишь косвенным образом, в частности через регистрацию названия передачи (конкурса, шоу и т.п.) в качестве знака обслуживания или посредством облечения идеи в такую форму, без заимствования которой сама идея во многом утрачивает свою привлекательность (особое музыкальное сопровождение, костюмы и декорации, оформление и т.п.).

26. Пункт 6 коммент. ст. указывает на объекты, не охраняемые авторским правом. Во-первых, из сферы правовой охраны исключены официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований. Указанная норма сформулирована неудачно, поскольку из буквального ее текста следует, что не охраняются лишь документы, исходящие от государственных органов, органов местного самоуправления и международных организаций. Между тем охраной не пользуется любые документы с момента придания им официального статуса, в частности уставы юридических лиц, правила страхования, должностные инструкции и т.п.

Правовой режим проектов официальных документов, символов и знаков определен ст.1264 ГК.

27. Во-вторых, не охраняются авторским правом произведения народного творчества. К ним относятся произведения фольклора - частушки, поговорки, анекдоты, танцы и т.п., произведения народных художественных промыслов, народные костюмы, традиционная архитектура и т.д. Причиной исключения произведений народного творчества из сферы охраны является то, что авторство на них не может быть установлено, так как их автором является народ.

28. В-третьих, не признаются объектами авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер. В самом деле, бесстрастная информация о том или ином факте является лишь точным его отражением и не включает элементов творчества. Таковы, в частности, краткие сообщения телеграфных информационных агентств, официальная хроника, сообщение о криминальных происшествиях, программы телепередач и т.п. Поскольку на первый план здесь выдвигаются точность и оперативность информации, она подается, как правило, в очень сжатом виде, не оставляющем места для проявления авторской индивидуальности.

Единственное, на что вправе претендовать автор сообщения или впервые опубликовавший его орган массовой информации, - это требовать указания другими органами печати, сообщающими данную информацию, на источник ее первоначального обнародования (ст.23 Закона о средствах массовой информации).

В тех же случаях, когда сообщение о том или ином событии сопровождается авторским комментарием, оценкой значимости происшедшего, прогнозом дальнейшего развития событий, анализом или иной интерпретацией, оно приобретает режим объекта авторского права.

29. Наряду с охраной произведений науки, литературы и искусства в целом авторское право предоставляет охрану и отдельным частям произведений, при условии, что они по своему характеру могут быть признаны самостоятельным результатом творческой деятельности и отвечают требованиям, установленным п.3 коммент. ст. При этом понятие "часть произведения" в законе не раскрывается, за исключением признания такими частями названия и персонажа произведения.

Как представляется, частью произведения по смыслу закона может считаться как отдельный его фрагмент (например, глава из повести, отрывок музыкального произведения и т.п.), так и такой элемент, который неотъемлем от произведения и может быть выделен из него лишь искусственно, однако способен к самостоятельному использованию (например, система образов, персонаж, мелодия и т.п.).

С охраной отдельных частей произведения в смысле его фрагментов вопрос решается, как правило, достаточно просто: нарушением авторского права должно считаться использование любой части произведения, если только оно не подпадает под один из случаев свободного использования произведений (см. ст.1274-1280 ГК). Например, с позиций авторского права недопустимо несанкционированное правообладателем включение в состав одного музыкального произведения фрагментов из другого музыкального произведения (так называемых сэмплов), поскольку подобные действия по смыслу закона не охватываются таким разрешенным способом использования, как цитирование.

30. Проблема охраны отдельных элементов произведения как таких его составных частей, которые могут быть выделены из него лишь искусственно, является более сложной. Она может быть правильно решена лишь в неразрывном единстве с нормой, закрепленной п.5 коммент. ст., согласно которому "авторское право не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования".

В указанной норме выражено одно из основополагающих положений авторского права, заключающееся в том, что авторское право не рассчитано на охрану содержания творческих произведений, а способно охранять лишь форму их выражения. Хотя значение данного положения выходит за рамки проблемы правовой охраны отдельных частей произведения, его наилучшее понимание достигается именно при рассмотрении его применительно к охране отдельных частей произведения.

В самом деле, сам по себе известный постулат о том, что авторское право охраняет форму, а не содержание произведения, мало что дает, если нет необходимой ясности в том, какие элементы произведения относятся к его форме и какие образуют его содержание.

31. Исследованием этой проблемы, которая выходит за рамки собственно права, занимались многие известные ученые-юристы как в России, так и за рубежом. В российской науке авторского права широкую известность и признание получили выводы, к которым пришел проф. В.Я.Ионас в монографиях "Критерий творчества в авторском праве и судебной практике" (М., 1963) и "Произведения творчества в гражданском праве" (М., 1972).

Опираясь на труды своих предшественников, в том числе немецких ученых Колера и Боора, а также широко используя соответствующие положения литературоведения, искусствоведения и иных специальных областей знания, В.Я.Ионас отнес к содержанию, т.е. неохраняемым элементам произведения художественной литературы, такие элементы произведения, как тема, материал произведения, сюжетное ядро и идейное содержание. Заимствование этих элементов не налагает на пользователей никаких обязанностей и не является нарушением авторского права. Так, любое заинтересованное лицо может создать произведение на ту же тему, использовать тот же фактический материал (например, когда произведение создается на основе реальных фактов действительности) и аналогичную фабулу произведения (общую схему развития событий, сюжетное ядро), давать аналогичную интерпретацию излагаемым событиям, одинаково оценивать поступки героев и т.п.

К юридически значимым (охраняемым) элементам произведения В.Я.Ионас отнес образы и язык произведения, которые образуют соответственно внутреннюю и внешнюю форму произведения. При этом под художественным образом понимается специфическая для литературы форма отражения действительности и выражения мыслей и чувств писателя, а под языком - свойственные автору средства и приемы создания художественных образов, т.е. совокупность используемых им изобразительно-выразительных средств.

32. Указанный подход получил широкое признание в российской науке авторского права и отражен в большинстве современных работах по авторскому праву. Дискуссионными, однако, остаются вопросы о том, пользуются ли самостоятельной правовой охраной такие элементы произведения, как его название и сюжет. Проблема в том, что литературоведение относит их к элементам содержания произведения, а оно как таковое в соответствии с доктриной авторского права законом не охраняется. Между тем совершенно очевидно, что и название произведения, и его сюжет могут быть результатами творческой деятельности, способны использоваться самостоятельно, отдельно от произведения в целом и нуждаются в правовой охране.

Решение этой проблемы видится в том, что подразделение элементов произведения на форму и содержание носит во многом условный характер, используется лишь в качестве общего правила, которое применимо к большинству элементов произведения, но знает и исключения. Так, название произведения, хотя и относится к элементам, образующим содержание произведения, подлежит правовой охране в соответствии с прямым указанием п.7 ст.1259 ГК. Разумеется, правовой охраной пользуются не любые названия произведений, а лишь оригинальные, являющиеся результатами творческой деятельности.

Что касается сюжета произведения, то отнести его однозначно к элементам содержания или формы произведения, видимо, невозможно. Многое зависит от характера, жанра и даже от объема произведения. Не случайно В.Я.Ионас относил к содержанию произведения не сюжет как таковой, а лишь сюжетное ядро, понимая под последним общую схему развития событий, т.е. фабулу. В отличие от него сюжет представляет собой детальное описание событий и поступков героев, включает в себя различные сюжетные ходы, предполагает участие в событиях персонажей произведения, в ходе которых раскрываются их характеры, и т.п. Поэтому так или иначе сюжет произведения соприкасается с таким охраняемым элементом произведения, как система образов произведения, нередко становится от него неотделимым и в силу этого охраняется авторским правом.

Пунктом 7 ст.1259 к элементам произведения, которым может предоставляться самостоятельная правовая охрана, отнесен и персонаж произведения. С таким решением в принципе можно согласиться, однако совершенно очевидно, что оно будет порождать немало споров, особенно в случаях, когда персонаж создается творческими усилиями многих лиц.

33. Таким образом, можно констатировать, что российское авторское право предоставляет правовую охрану таким элементам произведения, как:

а) название произведения - при условии, что оно является результатом творческой деятельности (оригинальным);

б) художественные образы произведения, воплощающие мысли и идеи создателя произведения в конкретно-чувственной форме, в том числе и посредством системы персонажей произведения;

в) язык произведения, отражающий свойственные его создателю приемы и средства художественного воплощения образов произведения;

г) сюжет произведения - при условии, что он неотделим от системы образов произведения и не сводится к элементарной схеме развития событий (фабуле);

д) персонаж произведения - при условии, что он является результатом творческой деятельности конкретных лиц.

е) другие элементы произведения, являющиеся результатами творческой деятельности и способные к самостоятельному использованию (например, оригинальная мелодия музыкального произведения).

34. В целом же вопрос о том, какие элементы произведения пользуются правовой охраной, достаточно сложен и для своего решения нередко требует специальных знаний. Поэтому если спор о нарушении авторских прав доходит до суда, суд, как правило, назначает литературоведческую, искусствоведческую или иную подобную экспертизу. Кроме того, согласно сложившейся практике рассмотрения судами авторско-правовых споров, стороны нередко представляют суду результаты экспертиз, проведенных ими по собственной инициативе.

К вопросу о проведении экспертизы следует относиться крайне ответственно, поскольку для суда выводы экспертов в подобных делах служат едва ли не решающим доказательством. Дело в том, что суду гораздо проще вынести решение, основанное на результатах экспертизы, чем мотивировать в решении свое несогласие с ее выводами. Поэтому на практике стороны становятся, образно говоря, заложниками экспертизы, а эксперты фактически подменяют собой судей, которые подчас уклоняются от самостоятельного решения самых элементарных вопросов.

В связи с этим очень важно, чтобы эксперты оперировали в своих заключениях такими терминами и категориями, которые доступны и понятны для юристов, а не отвлекались на исследование отвлеченных вопросов, которые, возможно, важны с точки зрения соответствующей отрасли знаний, но не имеют никакого юридического значения. В частности, как уже отмечалось, в теории авторского права общепризнанно, что в произведении охраняются система художественных образов (внутренняя форма произведения) и язык произведения (внешняя форма произведения). Поэтому и перед экспертами следует ставить такие вопросы, ответы на которые позволяли бы непосредственно судить о том, оказались ли заимствованными именно охраняемые элементы произведения.


Комментарий эксперта "Кодекс" (актуален на 03.08.2016)

Федеральным законом от 29 июня 2015 года N 205-ФЗ внесены изменения в статью 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым с 1 января 2016 года авторские права не распространяются на геологическую информацию о недрах.

Права обладателя первичной геологической информации о недрах принадлежат Российской Федерации и субъектам Российской Федерации.

Комментарий к статье 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

1. Коммент. ст. посвящена особенностям правовой охраны производных и составных произведений, понятие которых раскрыто в коммент. к п.2 ст.1259 ГК.

Из числа производных произведений особо выделены переводы произведения на другой язык, которые являются особой разновидностью литературных произведений. Общеизвестно, что смысловое значение слов и выражений одного языка не находит полного соответствия в другом языке. Поэтому для сохранения смысла, стилистики и основных особенностей переводимого произведения переводчик должен творчески осуществить замену переводимого слова иным близким по значению или более точным по смыслу, заменить непереводимые выражения иностранного языка адекватными им выражениями языка перевода. Что касается перевода художественных произведений, то для него первостепенное значение имеет передача стилистических особенностей и художественного своеобразия переводимого произведения, литературной манеры и творческой неповторимости личности его автора. Иными словами, при переводе происходит творческое воссоздание переводимого произведения в новой языковой форме (см. подр.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С.44-45).

2. Уровень перевода определяется в первую очередь умением переводчика максимально точно передать специфику образного стиля автора оригинального произведения. Однако совершенно очевидно, что в любом творчески выполненном переводе неизбежно отражается и индивидуальность личности самого переводчика. Так, переводы Б.Л.Пастернака едва ли можно перепутать с переводами С.Я.Маршака.

Если, однако, труд переводчика не является творческим и сводится лишь к дословному переводу без надлежащей научной и литературной обработки, такой перевод объектом авторского права не признается. Речь идет о так называемых "подстрочных" переводах, правовой режим которых давно вызывает споры в цивилистической литературе. По мнению некоторых ученых, закон не делает разницы между литературными и подстрочными переводами, признавая объектами авторского права и те и другие. Однако подобная точка зрения была отвергнута большинством ученых и не получила поддержки в судебной практике. Противники признания подстрочного перевода объектом авторского права справедливо указывают на то, что простая подстановка эквивалентных слов под текст оригинала требует не творчества, а лишь знания соответствующих языков. Следовательно, такой перевод близок не к творческой, а к механической работе. Точно такую же задачу выполняет так называемый "машинный" перевод, который делают современные электронные лингвистические системы. Кроме того, подстрочный перевод, как правило, служит лишь промежуточной формой создания литературного перевода и поэтому как бы "растворяется" в последнем. Таким образом, объектом авторского права является лишь творчески обработанный литературный перевод.

В некоторых случаях, несмотря на наличие творческого вклада переводчика, авторские права последнего на созданное им произведение не охраняются в силу прямого указания закона. Например, не признается объектом авторского права перевод официальных документов, если сам перевод имеет официальный характер.

3. Под аранжировкой понимается переложение музыкального произведения, написанного для определенных голосов, инструментов или ансамблей, например переложение оркестрового произведения на фортепиано. Разновидностью аранжировки и ее наиболее сложной формой является оркестровка, т.е. переложение музыкального произведения, написанного для одного музыкального инструмента, для исполнения оркестром. Долгое время в советской юридической литературе и практике аранжировка не признавалась объектом авторского права со ссылкой на отсутствие элементов творчества в работе аранжировщика. Профессор В.Я.Ионас, проведя аналогию аранжировки с переводом литературного произведения на другой язык, убедительно доказал, что она является в большинстве случаев творческим произведением, так как не сводится к чисто технической работе, а всегда отмечена индивидуальностью аранжировщика (см.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и в судебной практике. М., 1972. С.59-60). Его позиция получила поддержку в литературе и на практике (см., напр.: Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке. М., 209. С.16-20).

Охраняется авторским правом и такое своеобразное музыкальное произведение, как вариации (обработки), т.е. такая переделка музыкального произведения, при которой основная музыкальная тема первоначального произведения остается узнаваемой. Считается, что создатель вариации, меняя ритм и такт, изменяя манеру и тональность, осуществляет творческое воздействие на гармонию и мелодический строй произведения, что приводит к созданию хотя и несамостоятельного, но охраняемого авторским правом произведения.

4. Пункт п.2 коммент. ст. указывает на то, что составители сборников и других составных произведений приобретают авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов. При этом подразумевается, что результат их деятельности носит творческий характер.

Правовой режим сборника имеет и такой объект авторского права, как база данных, под которой понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Как и во всяком сборнике, результат творческой деятельности здесь выражается в особом подборе и организации данных независимо от того, являются ли сами эти данные объектами авторского права.

Из п.2 прямо следует, что понятием "база данных" охватывается лишь такая организованная совокупность информации, которая может быть обработана с помощью ЭВМ. Иными словами, под базой данных понимаются лишь электронные базы данных. Такое понимание базы данных является более узким по сравнению с тем, как данное понятие трактуется ст.5 Договора ВОИС по авторскому праву. Согласно указанной статье "компиляции данных или другой информации в любой форме, которые по подбору и расположению содержания представляют собой результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые. Такая охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право, относящееся к самим данным или информации, содержащейся в компиляции".

Как видно, Договор ВОИС об авторском праве не ставит охрану компиляций данных (баз данных) в зависимость от того, могут ли эти данные быть обработаны с помощью ЭВМ. Конечно, наибольшее практическое значение в настоящее время имеет охрана именно электронных баз данных, однако, опираясь на Договор ВОИС об авторском праве, охрана должна предоставляться любым базам данных независимо от того, в какой форме они выражены.

5. Производные и составные произведения могут быть созданы в результате переработки или подборки как неохраняемых авторским правом объектов, так и пользующихся правовой охраной произведений. Если в сборник включаются или подвергаются переработке материалы и произведения, не охраняемые авторским правом, например нормативные акты, произведения, срок охраны которых истек, и т.д., единственным условием возникновения авторского права составителя сборника или переработчика является самостоятельная систематизация (обработка) включенного в сборник материала или его творческая переработка.

Если же включаемые в сборник или перерабатываемые произведения охраняются авторским правом, дополнительным условием возникновения авторских прав составителя или переработчика является соблюдение ими прав авторов включенных в сборник или переработанных произведений (п.3 коммент. ст.).

Иначе говоря, для включения в сборник охраняемых законом произведений, а также для использования их в переработанном виде требуется не только согласие их авторов, но и соблюдение всех их личных неимущественных и имущественных прав.

6. Пункт 4 коммент. ст. подчеркивает, что производные и составные произведения являются самостоятельными объектами авторского права и пользуются правовой охраной независимо от охраны прав авторов тех произведений, на которых они основаны. Данное положение основано на том, что производные и составные произведения создаются творческими усилиями самих переработчиков и составителей и представляют собой новые результаты творческого труда.

Из этого следует, что авторы произведений, которые подверглись переработке или оказались включенными в сборник, не могут претендовать на соавторство в отношении вновь созданных произведений, если они сами не принимали творческого участия в их переработке, обработке или систематизации материала.

7. Пункт 5 закрепляет за авторами произведений, включенных в сборник или иное составное произведение, право использовать свои произведения независимо от составного произведения. Данное положение выступает в качестве общего правила, действующего в том случае, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения.

Договор об использовании произведения в сборнике действующим законодательством специально не урегулирован. По всей видимости, к нему должны применяться правила о лицензионных договорах (ст.1233-1237, 1286 ГК).

8. Пункт 6 содержит принципиальное положение о том, что авторы переработок и составных произведений приобретают авторские права лишь на результаты своей творческой деятельности, но не становятся монополистами в отношении самих идей переработки произведений в другой жанр (вид) или создания соответствующих сборников. Иначе говоря, любое заинтересованное лицо вправе в установленном законом порядке осуществить аналогичную переработку того же самого произведения или выпустить сборник, который совпадает с уже имеющимся сборником по тематике, целям и материалам, рассчитан на ту же аудиторию и т.д. При этом не должны лишь заимствоваться те элементы уже существующих производных и составных произведений, которые являются результатами творческой деятельности, в том числе нарушаться права на их названия, если последнее носят оригинальный характер.

Так, в последние годы в российских судах было рассмотрено несколько споров, возникших в связи с выпуском таких периодических изданий, как тематические календари. Издательства, выпускающие такие календари, предназначенные, например, для женщин, садоводов, рыболовов-любителей и т.п., претендовали на признание за ними исключительного права на их дальнейшее издание и требовали, чтобы никто другой выпуском подобных календарей не занимался. Такая постановка вопроса не согласуется ни с авторским законодательством, ни с законодательством о средствах массовой информации. Поскольку идеи и концепции как таковые законом не охраняются, монопольные права на выпуск издания, пусть даже основанного на оригинальной концепции, не могут быть закреплены за кем-либо одним. Выпускать календари одной и той же тематической направленности вправе разные издательства при условии, что они являются результатами самостоятельной творческой деятельности.

Иногда, однако, происходит не только совпадение тематики календарей, но и существенное заимствование их внешнего оформления, оригинальной системы подачи материала, а также самого текста, т.е. всего того, что образует форму произведения и пользуется правовой охраной. Приводящиеся при этом ссылки на использование составителями календарей одних и тех же материалов и, как следствие, неизбежность совпадений не могут служить оправданием, если налицо прямое копирование уже выходящих в свет изданий.

9. Пункт 7 коммент. ст. в основном воспроизводит правило, которое ранее было закреплено п.2 ст.11 Закона об авторском праве. Оно посвящено правам, которые возникают в отношении такого вида составных произведений, как периодические издания и вошедшие в его состав отдельные произведения. Его смысл сводится к следующим положениям.

Во-первых, за издателями газет, журналов и других периодических изданий признается право на использование таких изданий. Хотя данное право не названо в законе исключительным, оно является таковым по сути, поскольку, как уже отмечалось, исключительное право есть ни что иное, как право на использование.

Во-вторых, хотя издатели не приобретают права авторства на свои издания, поскольку авторами могут быть только граждане (ст.1228 ГК), у них появляется право указывать на издании свое наименование или требовать его указания. Данное право носит неимущественный характер и по общему правилу не может быть передано другим лицам.

В-третьих, за авторами произведений, включенных в такие издания, по общему правилу сохраняются их авторские права независимо от права издателя на использование таких изданий в целом. Это означает, что любой автор, в том числе штатный работник издателя, который передал произведение для использования в газете, журнале, продолжающемся сборнике и т.п., не лишается права использовать свое произведение в иной форме и иным способом, которые не совпадают с формой и способом использования его произведения издателем газеты, журнала и другого периодического или продолжающегося издания. Например, штатный журналист газеты имеет право издать опубликованные им в газете материалы в виде отдельной книги или переработать свою статью в произведение другого жанра; ученый, опубликовавший свое произведение в продолжающемся научном сборнике вуза, в котором он работает, может включить его в качестве составной части в свою монографию, и т.п. Данное понимание закона полностью согласуется с давно сложившейся в России практикой.

Иногда рассматриваемому положению придается совершенно не свойственное ему значение. В частности, предпринимаются попытки доказать, что при несанкционированной перепечатке другими изданиями отдельных материалов выступать в защиту своих прав могут лишь сами авторы, за которыми закон признает право на использование своих произведений независимо от издания в целом. Что же касается издателей газет и других периодических изданий, то они таким правом не обладают, так как они приобретают лишь право на издание в целом. В частности, к такому выводу в середине 90-х годов пришел американский суд при рассмотрении иска, предъявленного рядом российских периодических изданий к газете "Курьер", в которой незаконно перепечатывались статьи из российских изданий.

Между тем такое толкование закона ни ранее, ни в настоящее время не имеет ничего общего с действительным смыслом закона. Как правило, издатели периодических изданий приобретают (и приобретали в период действия Закона об авторском праве) исключительное право на использование как издания в целом, так и отдельных произведений, входящих в его состав. Переход прав на использование последних основывается либо на договоре с внештатными авторами, либо на прямом предписании закона (например, когда дело касается служебных произведений). Закон лишь предоставляет авторам произведений, включенных в периодические издания, дополнительную льготу в виде возможности использовать произведения иным способом, отличным от того, который используется издателем.

В-четвертых, авторы произведений, включенных в такие издания, могут не обладать имущественными правами на свои произведения, если они эти права перешли к издателю или другим лицам по договору или иным основаниям, предусмотренным законом. В данном случае имеется в виду ситуация, когда произошла уступка исключительного права или его переход к издателю или другим лицам на основании закона, результатом которых является лишение автора любых имущественных прав на произведение, включенное в периодическое издание.

Комментарий к статье 1261. Программы для ЭВМ

1. Содержащееся в коммент. ст. определение программы для ЭВМ совпадает с тем, как компьютерная программа определялась Законом о правовой охране программ для ЭВМ (ст.1) и Законом об авторском праве (п.18 ст.4).

Независимо от формы своего объективного выражения программы для ЭВМ с точки зрения их правовой охраны рассматриваются в качестве произведений литературы. Как и другие литературные произведения, программы для ЭВМ охраняются независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. Важно лишь, чтобы они были выражены в объективной форме и являлись результатом творчества. При этом творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное.

2. Правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ, в том числе на операционные системы и программные комплексы, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Однако вне сферы охраны остаются лежащие в основе программ идеи и принципы, в том числе идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования.

Комментарий к статье 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

1. Коммент. ст. посвящена государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, а также регистрации перехода исключительного права на зарегистрированную программу и базу данных. Поскольку программы для ЭВМ и база данных относятся к объектам авторского права, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется их регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей (п.4 ст.1259 ГК). Поэтому правовой охраной в РФ программы для ЭВМ и базы данных пользуются независимо от того, зарегистрированы они или нет. Процедура их регистрации, описанная в коммент. ст., осуществляется исключительно по желанию самих правообладателей, которые могут это сделать в течение всего срока действия исключительного права. Указанная регистрация называется государственной, поскольку ее осуществляет государственный орган - федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). Цель регистрации, как правило, состоит в обеспечении необходимых доказательств на случай нарушения прав на программу для ЭВМ и базу данных.

По общему правилу зарегистрировать в Роспатенте можно любую программу для ЭВМ и базу данных независимо от их вида и того, кто является их автором/правообладателем. Исключение составляют те из них, которые охватываются понятием государственной тайны, т.е. относятся защищаемым государством сведениям в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз.2 ст.2 Закона РФ от 21 июля 1993 года N 5485-1 "О государственной тайне" // СЗ РФ. 1993. N 41. Ст.8220).

2. Из п.2 следует, что заявка на регистрацию программы для ЭВМ и базы данных включает в себя два документа - само заявление и депонируемые материалы, позволяющие идентифицировать программу для ЭВМ и базу данных, включая реферат. Правила оформления заявки определены Регламентом по регистрации программ для ЭВМ.

3. Пункты 3 и 4 коммент. ст. описывают в краткой форме процедуру государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Более детально эти вопросы урегулированы Регламентом по регистрации программ для ЭВМ. К регламенту приложены и формы соответствующих документов.

4. Если сама регистрация программы для ЭВМ и базы данных в Роспатенте является сугубо добровольной и не влияющей на предоставление им правовой охраны, то регистрация перехода исключительного права на зарегистрированную программу или базу данных является обязательной. Под переходом исключительного права в п.5 коммент. ст. понимается как заключение договора об отчуждении исключительного права, так и переход исключительного права к другому лицу без договора. На лицензионный договор действие настоящего пункта не распространяется.

Пункт 5 не определяет последствия нарушения этого требования. В этом и нет необходимости, поскольку имеется общая норма, в соответствии с которой несоблюдение требования о государственной регистрации перехода исключительного права такой переход считается несостоявшимся (п.6 ст.1232 ГК).

5. Пункт 5.1 посвящен внесению изменений в сведения о правообладателе и (или) об авторе программы для ЭВМ или базы данных. Содержание данного пункта не вполне соответствует общему правилу о внесении изменений в сведения о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, закрепленному п.1 ст.1232 ГК. Последний, в частности, обязывает правообладателей уведомлять Роспатент об изменении соответствующих сведений и возлагает риск неблагоприятных последствий на самих правообладателей, не исполнивших эту обязанность. Нет никаких видимых причин для того, чтобы такие же правила не действовали применительно к регистрации программ для ЭВМ и баз данных.

6. Пункт 6 указывает на то, что сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, считаются достоверными и что ответственность за их достоверность несет заявитель. Поэтому, например, если заявитель зарегистрирует в Роспатенте программу для ЭВМ или базу данных, исключительное право на которые ему не принадлежит, или присвоит себе авторство на эти результаты чужой интеллектуальной деятельности, он может быть привлечен к соответствующей ответственности.

Комментарий к статье 1263. Аудиовизуальное произведение

1. Аудиовизуальные произведения относятся к числу сложных объектов (ст.1240 ГК) и охватывают собой широкий круг кино-, теле- и видеопроизведений, которые рассчитаны, как правило, на одновременное слуховое и зрительное восприятие аудиторией. Сюда относятся прежде всего кино-, теле- и видеофильмы независимо от их жанра и назначения (художественные, документальные, научно-популярные, учебные, мультипликационные и т.д.), объема (полнометражные, короткометражные, многосерийные и т.д.), исполнения (звуковые, немые, черно-белые, цветные, широкоэкранные и т.д.), другие кино- и телепроизведения.

Практически все аудиовизуальные произведения представляют собой органическое соединение разных видов искусств в единое художественное целое, не сводимое к сумме составляющих его компонентов. Так, творческий вклад в создание таких комплексных произведений, как кино- и телефильмы, вносят сценарист, художник, композитор, оператор, актеры и иные лица, труд которых синтетически объединяется искусством режиссера в новое художественное целое. При этом некоторые компоненты фильма, такие, как сценарий, в том числе режиссерский, музыка, фотографические изображения (кадры), эскизы, рисунки и макеты декораций, костюмы, реквизиты и т.п., могут существовать и использоваться отдельно от фильма и нередко имеют значение самостоятельных объектов авторского права. Другие компоненты, в частности творческий вклад режиссера, оператора, артистов и некоторых других лиц, могут быть выделены лишь теоретически, но практически не поддаются обособлению от фильма в целом и не могут быть использованы самостоятельно.

Говоря о телевизионных произведениях как самостоятельной разновидности охраняемых законом аудиовизуальных произведений, закон имеет в виду лишь такие произведения, которые специально созданы для показа по телевидению. Нет никаких оснований для отнесения к их числу произведений литературы и искусства, которые лишь используются телевидением без переработки. Иными словами, их показ по телевидению должен рассматриваться только как способ их использования. Поэтому, например, театральный спектакль, переданный по телевидению, не становится в силу этого особым аудиовизуальным произведением.

Правовой режим аудиовизуальных произведений имеют и видеозаписи, хотя по своей сущности они ближе к объектам смежных прав. Однако, учитывая, что во всем мире они охраняются как объекты авторского права, российский законодатель также признал их особым видом аудиовизуальных произведений.

2. В соответствии с п.2 соавторами аудиовизуального произведения признаются три лица - режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для этого музыкального произведения. Все остальные лица, внесшие творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, его соавторами не становятся. Данное императивное положение закона противоречит общему подходу, в соответствии с которым автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п.1 ст.1228 ГК). Кроме того, оно далеко не всегда является справедливым, поскольку решающий творческий вклад в создание некоторых видов аудиовизуальных произведений вносят именно те его создатели, которые никаких авторских прав в отношении аудиовизуального произведения в целом не приобретают (например, оператор-постановщик в отношении видеофильма, художник-мультипликатор в отношении рисованного мультфильма и т.п.).

Данное искусственное ограничение круга соавторов аудиовизуального произведения можно объяснить, пожалуй, лишь стремлением законодателя упростить ситуацию, поскольку признание соавторами всех, кто внес творческий вклад в его создание, означало бы необходимость урегулирования отношений с большим числом лиц, что создало бы значительные неудобства и почву для возникновения спорных вопросов. По этой же причине прежнее отечественное законодательство исходило из того, что авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку (ст.486 ГК РСФСР 1964 года).

Признавая в целом целесообразность подобного подхода и его соответствие мировой практике, трудно согласиться с императивностью нормы, закрепленной коммент. ст. С учетом многообразия аудиовизуальных произведений более оправданным и справедливым было бы предоставление возможности расширять круг их соавторов, если на этот счет достигнуто согласие всех заинтересованных лиц.

3. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает выплату автору музыкального произведения (с текстом или без текста) специального вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения. Речь идет об особом праве композитора, отличном от тех прав, которые он приобретает как один из соавторов аудиовизуального произведения. Впрочем, рассматриваемым правом обладают авторы любых музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальных произведениях, а не только тех, которые специально созданы для последних.

В Российской Федерации данное право появилось у композиторов лишь с принятием в 1993 году Закона об авторском праве и на первых порах столкнулось с непониманием как пользователей аудиовизуальных произведений, так и судебных органов. Действительно, обосновать разумность и оправданность закрепления в законе этого права с чисто логических позиций и современного состояния кинематографа весьма затруднительно. Однако если обратиться к его генезису, все становится на свои места. Как известно, данное право появилось в законодательстве западных стран в период рождения звукового кино. До этого времени демонстрация "немых" фильмов нередко сопровождалась исполнением музыкальных произведений, в том числе и оригинальных, за что их авторы получали особое авторское вознаграждение. С переходом к звуковому кино надобность в особом музыкальном сопровождении фильма при его демонстрации отпала. Но за композиторами, музыка которых вошла в кинофильмы, было признано право на получение специальных отчислений за каждое публичное исполнение их музыкальных произведений одновременно с исполнением аудиовизуальных произведений.

В настоящее время достаточных объективных предпосылок для сохранения в законодательстве исследуемого права композиторов не имеется. Однако с учетом того, что подобным правом композиторы пользуются во всех развитых странах, его закрепление в российском законодательстве следует признать оправданным. Во всяком случае, как бы ни относиться к данному праву, с ним необходимо считаться и, в частности, учитывать его при построении договорных отношений в сфере проката кинофильмов.

4. Пункт 4 коммент. ст. посвящен правам изготовителя аудиовизуального произведения. Им признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание аудиовизуального произведения. Изготовитель аудиовизуального произведения одновременно именуется его продюсером (от англ. produce - "производить"). Равнозначность данных терминов подтверждается ст.3 Закона о государственной поддержке кинематографии, в которой продюсером называется "физическое или юридическое лицо, взявшее на себя ответственность за финансирование, производство и прокат фильма".

В литературе, опираясь на сложившуюся практику, выделяют продюсеров, отвечающих: а) за производство аудиовизуального произведения, т.е. обеспечивающих творческий и технологический процесс съемок; б) за распространение аудиовизуального произведения с целью удовлетворения потребностей публики, возврата затраченных на его производство средств и получение прибыли; в) за финансирование производства аудиовизуального произведения. При этом подчеркивается, что данное деление весьма условно, что указанные функции между продюсерами не обязательно четко разграничены, что один продюсер может принимать на себя несколько функций и т.п. (подр. об этом см.: Чуковская Е.Э. Аудиовизуальный бизнес. Договорное регулирование. М., 1999. С.8 и др.).

В роли продюсеров могут выступать как юридические (чаще всего - кино- и телестудии), так и конкретные физические лица.

5. Содержащаяся в абз.1 п.4 отсылка к ст.1240 ГК не имеет большого смысла, поскольку в указанной статье не упоминается ни о каких дополнительных правах продюсера, о которых бы не говорилось в коммент. п. Более того, норма, закрепленная коммент. п., является специальной по отношению к правилам ст.1240 ГК и потому пользуется приоритетом. В частности, в отличие от ст.1240 ГК, в императивной форме закрепляющей исключительное право за лицом, организовавшим создание сложного объекта, коммент. п. лишь презюмирует данное положение, допуская возможность договориться об ином с авторами аудиовизуального произведения.

6. Абзац 2 п.4 закрепляет за продюсером неимущественное право на указание своего имени или наименования при любом использовании аудиовизуального произведения. Как правило, имя (наименование) продюсера (продюсеров) указывается в титрах, а также на материальном носителе, на котором записано произведение.

При этом действует презумпция, согласно которой изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого указано на этом произведении обычным образом.

7. Пункт 5 посвящен авторским правам тех лиц, которые внесли творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, но в силу п.2 коммент. ст. не стали его соавторами (в литературе высказано иное мнение, согласно которому правила данного пункта распространяются на всех авторов, включая указанных в п.2 коммент. (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., коммент. к ст.1263). Кроме того, он действует по отношению к авторам тех произведений, которые существовали ранее, но были так или иначе использованы в составе аудиовизуального произведения (например, к правам автора повести, положенной в основу сценария).

Закон сохраняет за такими авторами исключительное право на их произведения, если только они сами передали его продюсеру при согласовании вопроса об использовании их произведений в составе аудиовизуального произведения. Если между продюсером и автором произведения, вошедшим составной частью в состав аудиовизуального произведения, был заключен лицензионный договор, условия использования такого произведения вне аудиовизуального произведения определяются этим договором.

Комментарий к статье 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

1. Коммент. ст. посвящена авторским правам разработчиков проектов официальных документов, символов и знаков (далее - проект официального документа), а также условиям использования созданных ими проектов государственными органами, органами местного самоуправления или международными организациями. Она должна толковаться и применяться в неразрывной связи с нормой подп.1 п.6 ст.1259 ГК, согласно которой указанные объекты не пользуются авторско-правовой охраной. При этом обе нормы подлежат расширительному толкованию, поскольку круг официальных документов, символов и знаков не ограничивается только теми, которые исходят от государственных органов, органов местного самоуправления или международных организаций.

Проекты официальных документов могут разрабатываться в различном порядке, в том числе и таком, когда трудно, а подчас и невозможно установить их авторов.

2. Из п.1 коммент. ст. следует, что независимо от того, как разрабатывался проект - в инициативном порядке или по заданию соответствующего органа или организации, - право авторства на проект, а также право на авторское имя всегда принадлежит разработчику. Кроме того, разработчик вправе обнародовать проект, если это не запрещено заказчиком. По смыслу закона под заказчиком в данном случае понимается также работодатель, если проект является служебным произведением. При опубликовании проекта заказчик и работодатель также имеют право на указание своего наименования или имени.

3. О других авторских правах разработчика проекта ни в п.1, ни в коммент. ст. в целом не упоминается, но это не означает, что их у него нет. По общему правилу разработчик проекта официального документа, если только иное не вытекает из характера его взаимоотношений с соответствующим органом или организацией или не определяется спецификой подготовки самого официального документа (например, судебного акта), обладает всем комплексом авторских прав в отношении подготовленного им проекта. В частности, любое использование проекта, подготовленного в инициативном порядке, может происходить лишь с согласия его автора.

4. Однако проект официального документа как объект авторского права обладает существенной спецификой, определяемой целью его создания. Предполагается, что, создавая соответствующий проект, автор понимает, что проект может стать официальным документом, желает этого и заранее соглашается с возможной утратой с этого момента всех своих авторских прав на него. Разумеется, в тех случаях, когда официальный статус придается объекту авторского права, изначально не предназначавшемуся для использования в этих целях, для этого требуется особое согласие правообладателя.

5. В абз.1 п.2 указывается на изменение правового режима проекта после его обнародования или направления в соответствующий орган или организацию. В данном случае имеются в виду не любой объект авторского права, которому теоретически может быть придан официальный статус, а лишь специально подготовленный проект, обнародованный для того, чтобы им могли воспользоваться соответствующие органы или организации. Если до своего обнародования с этой целью проект официального документа был неприкосновенен, то теперь соответствующие органы или организации вправе его использовать при подготовке официального документа, в том числе изменять и дополнять без согласия автора проекта. Однако все другие лица должны считаться с правами автора проекта, в частности уважать его авторство на проект и право на неприкосновенность.

6. После придания проекту статуса официального документа всякие авторские права на него вообще прекращаются, даже если в ходе подготовки документа на основе соответствующего проекта в него не было внесено никаких изменений. Еще раньше - с момента официального принятия проекта к рассмотрению - он может использоваться без указания имени разработчика.

Комментарий к статье 1265. Право авторства и право автора на имя

1. Коммент. ст. раскрывает два личных неимущественных права автора. Первое из них - право авторства - является одним из главных личных неимущественных прав, возникающих в связи с созданием произведения. Его можно определить как юридически обеспеченную возможность лица считаться автором произведения и вытекающее отсюда право требовать признания данного факта от других лиц. Выделение права авторства как особого субъективного права обусловлено необходимостью индивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связи этих результатов с деятельностью конкретных авторов.

2. Право авторства характеризуется следующими чертами:

а) неотделимостью от личности автора: оно принадлежит только создателю произведения, является неотчуждаемым, от права авторства нельзя отказаться;

б) абсолютностью, так как ему корреспондируют обязанности всех и каждого воздерживаться от нарушения данного права;

в) действием в течение всей жизни автора. После смерти автора авторство признается и охраняется законом бессрочно, но уже не в качестве субъективного права (ибо субъекта права больше нет), а как общественный интерес, нуждающийся в признании и охране;

г) определяющим значением для других прав автора, поскольку все остальные авторские права производны от него.

3. С правом авторства тесно связано право на авторское имя. Связь между ними является настолько тесной, что в законодательстве некоторых стран право на авторское имя особо не выделяется, а считается одним из правомочий, входящих в право авторства. Однако правильнее их различать, поскольку они имеют разное содержание и могут быть нарушены по отдельности.

Право на авторское имя предоставляет автору возможность использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно). Избирая один из этих способов обозначения своего авторства, автор реализует право на имя. Он также имеет право требовать указания своего имени каждый раз при издании, публичном исполнении, передаче произведения в эфир, цитировании и ином использовании произведения. Наконец, право на имя включает возможность требовать, чтобы имя автора (псевдоним) не искажалось при его упоминании лицами, использующими произведение.

4. Пункт 2 возлагает на издателя, имя которого указано на экземпляре произведения, бремя быть представителем автора тогда, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом. Ему предоставляется право защищать интересы автора и обеспечивать их осуществление в отношениях с третьими лицами. Поскольку данное право прямо закреплено в законе, издатель не нуждается в том, чтобы его полномочия были удостоверены доверенностью. По-видимому, защита интересов автора в этом случае является и обязанностью издателя, которой тот не должен пренебрегать.

Автор может в любой момент раскрыть свою личность и тем самым прекратить отношения представительства. Разумеется, по договоренности сторон издатель может по-прежнему осуществлять представительство интересов автора.

Комментарий к статье 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

1. С момента создания произведения за его автором закрепляется право на неприкосновенность произведения, в соответствии с которым не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. В Законе об авторском праве подобное право именовалось "правом на защиту репутации автора" и постоянно подвергалось критике со стороны некоторых специалистов. Между тем по своему содержанию оно мало чем отличалось от права на неприкосновенность и совпадало с наименованием данного права, которое используется в Бернской конвенции и в законодательстве многих западноевропейских стран. Поэтому смена его названия не внесла чего-то существенно нового в авторское законодательство.

2. Право на неприкосновенность произведения, как и всякое субъективное право, имеет свои пределы. Закон предусматривает отдельные случаи, когда нарушение целостности произведения не расценивается как покушение на его неприкосновенность. Например, допускается цитирование отрывков из произведения в научных, полемических и информационных целях (п.1 ст.1274 ГК). Автор не может, ссылаясь на принадлежащее ему право на неприкосновенность произведения, воспрепятствовать созданию другими лицами соответствующих пародий и стилизаций (п.3 ст.1274 ГК), а также преградить дорогу критикам и комментаторам.

3. Право на неприкосновенность, как и всякое иное личное неимущественное право автора, действует при жизни автора. Однако неприкосновенность произведения охраняется и после смерти его автора, в том числе даже после того, как произведение переходит в разряд общественного достояния (п.1 ст.1267, п.2 ст.1282 ГК). Вместе с тем учитывается, что иногда для использования произведения после смерти автора требуется внести в него некоторые изменения и дополнения. Абзац 2 п.1 устанавливает, что право выдавать разрешения на внесение в произведение изменений и дополнений принадлежит лицу, обладающему исключительным правом на произведение.

Хотя данное решение трудно признать оптимальным (поскольку, в частности, неприкосновенность произведения охраняется и после истечения срока действия исключительного права, а обладатель исключительного права далеко не всегда относится к числу близких родственников умершего автора), оно продиктовано соображениями целесообразности. При этом в произведение могут вноситься изменения при одновременном соблюдении трех условий: 1) не искажается замысел автора; 2) не нарушается целостность восприятия произведения; 3) это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Контроль за соблюдением данных условий закон возлагает на обладателя исключительного права. Проблема возникает тогда, когда эти условия нарушаются самим обладателем исключительного права. Представляется, что в этом случае выступать в защиту неприкосновенности произведения могут любые заинтересованные лица, в частности родственники автора, творческие объединения и т.п.

4. При определенных условиях нарушение права на неприкосновенность произведения может быть квалифицировано не только как нарушение личного неимущественного авторского права, но в качестве посягательства на его честь, достоинство или деловую репутацию. Это возможно в тех случаях, когда не санкционированное автором изменение произведения привело к распространению не соответствующих действительности сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию автора. Коммент. п. предоставляет автору право требовать защиты своей чести, достоинства или деловой репутации даже тогда, когда соответствующие сведения еще не распространены, но совершено посягательство на такие действия. Представляется, что такая возможность не вполне согласуется с положениями ст.152 ГК. Впрочем, автор, безусловно, может пресечь готовящееся нарушение своего права на основании ст.12 ГК.

Защита чести и достоинства автора, нарушенных извращением, искажением или иным изменением произведения, может осуществляться заинтересованными лицами и после смерти автора.

5. Пункт 3, введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ указывает на то, что в двух случаях - при залоге исключительного права (п.5 ст.1233 ГК) и при выдаче открытой лицензии (п.2 ст.1286.1 ГК) - автора может заранее дать согласие на внесение в будущем изменений в свое произведение. Данное правило сформулировано неудачно. Во-первых, очевидно, что названными случаями возможность автора разрешать внесение в произведение изменений не ограничивается. В частности, автор может согласиться на это при заключении им любого авторского договора. Во-вторых, не очень понятно, как снабжение произведения иллюстрациями может быть следствием необходимости (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.).

Комментарий к статье 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

1. Право авторства, право на авторское имя и право на неприкосновенность произведения, как и любые другие субъективные гражданские права личного характера, обладателями которых являются физические лица, неразрывно связаны с личностью создателя произведения. Они действуют в течение всей жизни автора и прекращаются с его смертью. Однако и после смерти автора существует надобность в том, чтобы авторство, имя автора и неприкосновенность самого произведения уважались всеми членами общества. Эта задача решается коммент. ст.

2. Пункт 1 закреплен принцип бессрочности охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Это означает, что даже тогда, когда произведение становится общественным достоянием, все должны признавать, что автором произведения является его тот, кто его создал своим творческим трудом, и считаться с тем, как автор обозначил свое авторство на произведение. Авторство как социальный феномен столь же объективно, как объективно существование самого объекта творчества. Поэтому, возникнув в определенный период жизни автора и получив общественное признание, авторство на произведение продолжает жить уже независимо от автора и после его смерти. Оно признается и охраняется и после смерти автора, но уже не как субъективное право, а как общественный интерес, нуждающийся в признании и охране.

Кроме того, никто не имеет права посягать на неприкосновенность произведения, если это искажает замысел автора или нарушает целостность восприятия произведения.

2.* Пункт 2 определяет порядок охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора. Автору предоставляется возможность возложить на любое дееспособное лицо охрану своего авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Автор может включить такое условие в завещание либо составить на сей счет особое распоряжение, удостоверив его в таком же порядке, в каком удостоверяются обычные завещания. Разумеется, требуется согласие такого лица на выполнение возложенных на него функций, которое может быть дано либо заранее (например, путем записи об этом в указанном распоряжении), либо получено от него впоследствии.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.


В законе не решен вопрос о том, причитается ли данному лицу какое- либо вознаграждение за выполнение функций по охране авторства, имени автора и неприкосновенности произведений умершего автора. По-видимому, возможно как безвозмездное, так и возмездное выполнение указанных функций при действии презумпции безвозмездности, поскольку в данном случае дело касается охраны неимущественных благ.

3. Если специальное лицо для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения автором не назначено, отказалось выполнять данную миссию или умерло, охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Поскольку охрана указанных благ осуществляется бессрочно, в роли заинтересованных лиц могут оказаться достаточно дальние потомки автора.

4. Правила коммент. ст. вступают в определенную коллизию с нормой абз.2 п.1 ст.1266 ГК, согласно которой согласие на внесение в произведение изменений после смерти автора может давать лицо, обладающее исключительным правом на произведение. Представляется, что эта коллизия должна разрешаться на основе следующих положений. Обладатель исключительного права может разрешать изменять произведение лишь в той степени, в какой это необходимо для использования произведения и, разумеется, не нарушает условий, закрепленных абз.2 п.1 ст.1266 ГК. Лица, указанные в коммент. ст., в период действия исключительного права не обладают подобной возможностью, но вправе контролировать действия обладателя исключительного права. После прекращения действия исключительного права лиц, указанные в коммент. ст., получают возможность выдавать разрешение на изменение произведения при соблюдении условий, предусмотренных абз.2 п.1 ст.1266 ГК.

Комментарий к статье 1268. Право на обнародование произведения

1. Коммент. ст. раскрывает содержание одного из важнейших личных неимущественных прав автора - права на обнародование. Сущность данного права можно определить как юридически обеспеченную автору возможность публичной огласки созданного им произведения. При этом автор одновременно решает два вопроса. Во-первых, он сам определяет, готово ли его произведение для доведения до неопределенного круга лиц. Во-вторых, автор решает вопрос о времени, месте и способе обнародования. Например, автор литературного произведения может обнародовать его путем опубликования, публичного исполнения, передачи в эфир и т.п.

Право на обнародование выражает особый охраняемый законом интерес автора и потому является самостоятельным субъективным правом автора. Это обстоятельство необходимо подчеркнуть специально, так как данное право всегда реализуется одновременно с каким-либо другим правом автора. В самом деле, обнародовать произведение, т.е. сделать его впервые доступным для всеобщего сведения, нельзя, не реализовав какое-либо другое право автора, например право на опубликование, на публичный показ, на передачу в эфир и т.п.

2. Понятие "обнародование произведения" характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, в какой бы форме ни осуществлялось обнародование, оно охватывает собой действия, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения. В этой связи обнародовать произведение по общему правилу можно лишь один раз, если только автор не воспользовался своим правом на отзыв уже обнародованного произведения (коммент. к ст.1269 ГК), а затем вновь сделал свое произведение доступным для публики.

Во-вторых, доведение произведения до сведения третьих лиц лишь тогда приобретает юридическое значение обнародования, когда это сделано с согласия автора или его правопреемников. Обнародование произведения прямо связано с волеизъявлением автора, его желанием и готовностью представить произведение на суд публики. Если произведение обнародовано помимо его воли, оно с юридической точки зрения сохраняет режим необнародованного. На этом основании автор вправе воспрепятствовать свободному использованию произведения, когда закон это допускает; он может потребовать изъятия экземпляров произведения из обращения, может обязать нарушителя опубликовать в печати сообщение о нарушении его прав и т.п.

В-третьих, обнародование произведения может быть осуществлено с помощью любых действий, которые делают произведение доступным для публики, в том числе путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. В законе дается лишь примерный перечень способов обнародования, которые являются наиболее распространенными. По смыслу закона для обнародования вполне достаточно одного экземпляра произведения. Например, картина будет считаться обнародованной не только тогда, когда будут изданы ее репродукции, но и тогда, когда она будет помещена на выставке, показана по телевидению и т.п.

В-четвертых, закон не связывает указанные способы доведения произведения до сведения третьих лиц с взиманием платы за это. Обнародованием будет считаться, например, как платный показ произведения, так и бесплатная его демонстрация. Кроме того, закон не требует, чтобы произведение было непременно фактически доведено до сведения третьих лиц; важно лишь, что для знакомства с произведением была создана реальная возможность. Например, диссертация на соискание ученой степени, которая в соответствии с Положением о порядке присуждения ученых степеней, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 сентября 2013 года N 842 (СЗ РФ. 2013, N 40 (ч.III). Ст.5074), размещается на сайте организации, при которой создан диссертационный совет, будет считаться обнародованной, даже если никто кроме официальных оппонентов с ней фактически не ознакомился.

В-пятых, обнародованием признается создание возможности ознакомиться с произведением для неопределенного круга лиц. В данном случае предполагается, что в принципе каждый желающий может ознакомиться с произведением. Известно, однако, что иногда произведение распространяется хотя и среди достаточно широкого, но все же конкретного круга лиц, например среди участников конференции, работников того или иного учреждения, членов определенной организации и т.п. Вопрос о том, считается ли это обнародованием, в каждом конкретном случае решается особо в зависимости, например, от числа читателей, зрителей или слушателей, доступности произведения для иных лиц и т.п.

В-шестых, обнародование, даже если оно осуществлено самим автором или с его согласия, может быть аннулировано автором путем отзыва произведения. В этом случае произведение вновь приобретает режим необнародованного со всеми вытекающими отсюда последствиями.

3. В абз.2 п.1 содержится легальное определение одного из важнейших способов обнародования произведения, каковым является опубликование произведения. Понятие "опубликование (выпуск в свет)" связывается лишь с такими действиями, которые означают выпуск в обращение экземпляров произведения. Иными словами, речь идет об изготовлении и выпуске в обращение копий произведения, изготовленных в любой материальной форме. При этом указанные действия должны быть так же, как и действия по обнародованию, совершены с согласия автора произведения, а количество выпущенных экземпляров должно быть достаточным для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

Нетрудно заметить, что, хотя данное определение понятия опубликования значительно сблизилось с его определением во Всемирной конвенции, оно продолжает оставаться более широким. В самом деле, по прямому указанию ст.VI Конвенции опубликованием считается выпуск только таких экземпляров произведения, которые предназначены для читательского или зрительского восприятия. В частности, согласно Всемирной конвенции не признается опубликованием выпуск в обращение грампластинок и иных звукозаписей литературных, музыкальных и любых иных произведений, так как они предназначены для слухового восприятия. Коммент. ст. подобных ограничений не содержит и считает опубликованием выпуск в обращение любых экземпляров произведения независимо от того, в какой конкретной материальной форме они выражены и в какой форме воспринимаются публикой. Налицо явное расхождение между положениями, закрепленными международным договором и внутренним законодательством.

Цивилизованным выходом из рассматриваемой ситуации является приведение российского законодательства по данному вопросу в соответствии со ст.VI Всемирной конвенции. Однако и до того момента, когда это будет сделано, имеются достаточные основания для того, чтобы руководствоваться при определении понятия опубликования положениями Всемирной конвенции, а не коммент. ст. Если учесть, что определение "выпуск в свет" сформулировано в Конвенции как вполне завершенное, т.е. не делающее отсылку к внутреннему законодательству каждой страны, участвующей в Конвенции, а четко определено самой Конвенцией, то оно и должно применяться судами и правоприменительными органами России. Иное решение вопроса не согласуется с принципами правового государства, о желании создать которое так много говорится в России в последние годы.

4. Пункт 2 коммент. ст. вводит презумпцию, согласно которой автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. По всей видимости, данная норма призвана подкрепить положение о непередаваемости личных неимущественных прав автора. В действительности, правильнее считать, что в отличие от других личных неимущественных прав автора право на обнародование способно переходить к другим лицам. Не случайно многие пользователи, приобретающие право на использование произведения, заинтересованы в получении права первыми обнародовать произведение и готовы платить за такую возможность.

5. Убедительным доказательством возможности перехода права на обнародование от автора другим лицам служит п.3 коммент. ст., согласно которому произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение. Препятствием к этому может быть лишь прямой запрет автора, выраженный в письменной форме.

Комментарий к статье 1269. Право на отзыв

1. С правом на обнародование неразрывно связано право на отзыв произведения, которое раскрывается в коммент. ст. Закон предоставляет автору возможность отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения. В соответствии с новой редакцией коммент. ст. он может это сделать до фактического обнародования произведения и не вправе, как это допускалось раньше, дезавуировать свои действия по доведению произведения до всеобщего сведения, публично оповестив об отзыве уже обнародованного произведения. Запрет на отзыв уже обнародованного произведения по всей видимости обусловлен сложностью реализации этой возможности. В частности, трудно представить, как автор мог изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения.

Причины, по которым автор аннулирует свое решение об обнародовании произведения, могут быть самыми разными: это может быть трансформация творческих взглядов или мировоззрения автора, изменение внешних обстоятельств и т.д., но закон не требует от автора обосновывать уважительность причин отзыва произведения.

Право на отзыв является личным неимущественным правом, но может переходить к другим лицам вместе с переходом права на обнародование.

2. В качестве единственного условия реализации данного права закон устанавливает возмещение лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения причиненных таким решением убытков. По-видимому, в данном случае убытки должны возмещаться в полном размере, включая упущенную выгоду.

Последствием реализации права на отзыв является сохранение правового режима необнародованного произведения. Произведение может быть вновь доведено до сведения публики только самим автором или с его согласия, на него не распространяются никакие изъятия из сферы авторского права и т.п.

3. Право на отзыв не действует по отношению к программам для ЭВМ, служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект. Если причины, по которым данное право не применяется к служебным произведениям и составным частям сложного объекта, понятны, то почему оно не действует в отношении программ для ЭВМ, объяснить невозможно.

Комментарий к статье 1270. Исключительное право на произведение

1. Коммент. ст. посвящена имущественным правам, которые связаны с возможностями автора или иного правообладателя по использованию произведения. В настоящее время все эти возможности образуют единое исключительное право, которое охватывает собой конкретные способы использования произведений. Перечень способов использования произведений, закрепленных коммент. ст., трудно признать совершенным, поскольку некоторые из них покрывают друг друга. Однако в этом вопросе российский законодатель вынужден учитывать требования международных конвенций, для которых характерно дробление некогда единых имущественных авторских прав и стремление закрепить в законе все новые их разновидности.

Несмотря на то, конкретных способов использования произведений, предусмотренных коммент. ст., становится все больше, они не исчерпывают собой всех возможных способов их использования. Иными словами, правообладатели вправе использовать произведения или выдавать разрешение на их использование в любой форме и любым способом. Кроме того, специально подчеркивается, что независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, они могут совершаться лишь самими правообладателями или с их согласия.

2. Закрепленный в законе перечень имущественных прав открывает право на воспроизведение. Возможность воспроизведения творческого результата, достигнутого создателем произведения, другими лицами послужила одной из главных причин возникновения авторского права. Не случайно сам термин "авторское право" в английском языке звучит как "копирайт", что буквально означает право на копирование, воспроизведение.

Итак, право на воспроизведение есть право на повторное придание произведению объективной формы, допускающей его восприятия третьими лицами. Причем данное право ограничивается лишь повторным воспроизведением произведения в той или иной материальной форме, т.е. связано с его фиксацией на определенном материальном носителе. Публичное исполнение, передача в эфир и иные способы использования произведения, не связанные с повторной фиксацией произведения на материальном носителе, пусть даже ином, рассматриваются законом в качестве особых правомочий автора, лежащих за рамками воспроизведения.

Воспроизведение чаще всего одновременно образует опубликование произведения, однако происходит это отнюдь не всегда. Воспроизведением в точном смысле признается само изготовление копий произведения в любой материальной форме независимо от того, где и когда они будут выпущены в обращение и произойдет ли это вообще. Кроме того, для воспроизведения не требуется изготовления такого количества экземпляров произведения, которое удовлетворяло бы потребности публики. Им будет считаться изготовление нескольких или даже одной копии произведения.

Конкретные способы воспроизведения действующее законодательство не перечисляет, в чем, собственно, и нет необходимости, так как им признается любая повторная фиксация произведения на материальном носителе. В коммент. ст. лишь специально подчеркивается, что воспроизведением, среди прочего, является изготовление экземпляров произведения в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения.

Из этого следует, что воспроизведением будет являться не только придание произведению той же объективной формы, в которой оно было первоначально выражено, что имеет место, например, при переиздании произведения, но и воплощение произведения в иную объективную форму. Например, если музыкальное произведение было первоначально обнародовано в виде нотного издания, то его запись на цифровой диск должна рассматриваться как его воспроизведение.

3. В подп.1 п.2 коммент. ст. специально подчеркивается, что воспроизведением является также запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ. Указанный способ воспроизведения специфичен тем, что в данном случае не создается новой материальной копии произведения. Данное указание не утратило актуальности, несмотря на появление в законе такого нового права, как на доведение произведения до всеобщего сведения (подп.1 п.2 коммент. ст.).

Однако не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Если в первоначальной редакции коммент. п. данное исключение распространялось лишь на краткосрочную запись программ для ЭВМ, то теперь оно охватывает краткосрочные записи любых произведений, если единственной целью такой записи является правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

4. Подпункт 2 п.1 коммент. ст. закрепляет за автором право на распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. Как видим, закон связывает распространение только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе. Это следует хотя бы из того, что продать можно лишь сам материальный носитель, на котором зафиксировано произведение, а не само произведение как таковое. Далее, если ранее считалось, что распространяться могут лишь экземпляры произведения (т.е. его копии), то ныне этим понятием охватывается и выпуск в гражданский оборот самого оригинала произведения. Наконец, право на распространение закон не связывает с пуском в гражданский оборот такого количества экземпляров произведения, которое удовлетворяло бы разумным потребностям публики. Для того чтобы произведение считалось распространенным, достаточно и нескольких экземпляров произведения, и даже самого оригинала.

Закон не содержит исчерпывающего перечня способов распространения произведения, указывая лишь на продажу его оригинала или экземпляров. Помимо этого они могут отчуждаться путем дарения, мены, внесения в уставный капитал хозяйственного общества и т.п.

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств.

5. Право на публичный показ произведения, о котором говорится в подп.3 п.2 коммент. ст., характеризуется следующими признаками. Во-первых, при показе произведения оно целиком (например, картина) или какая-то его часть (например, кадр аудиовизуального произведения, помещенный на афише) просто демонстрируются публике без совершения автором или иным лицом каких-либо активных действий. Э.П.Гаврилов по этому поводу пишет, что показ в отличие от исполнения статичен, что при показе объект не развивается (см.: Гаврилов Э.П. Указ.соч. С.28).

Во-вторых, показ может быть осуществлен лишь в отношении произведений, зафиксированных на каком-либо материальном носителе. На практике данный способ использования реализуется в основном в отношении произведений изобразительного искусства.

В-третьих, показ, как следует из самого термина, предполагает лишь зрительное восприятие произведения. Поэтому, например, нельзя показать произведение, существующее только в устной форме.

В-четвертых, законодательство не связывает право на показ с первым доведением произведения до сведения публики. Указанное право может реализовываться как в отношении еще не обнародованных произведений, так и в отношении произведений, которые уже обнародованы, в том числе опубликованы. Иными словами, право на публичный показ может быть осуществлено автором или иным правообладателем в любое время, а также повторно.

В-пятых, показ не требует обязательного непосредственного, "живого" контакта публики с произведением. Показ может опосредоваться и техническими средствами, с помощью которых расширяется зрительская аудитория. Благодаря этим техническим средствам публика может находиться не только в том месте, в котором произведение непосредственно демонстрируется, но и за его пределами. Важно лишь, чтобы произведение воспринималось публикой одновременно с его показом.

6. Применительно к аудиовизуальным произведениям такой способ их использования, как показ, применяется редко и имеет достаточно узкую сферу применения. В основном речь идет о случаях информирования публики о произведениях и их рекламировании. Не случайно некоторые авторы сводят понятие "публичный показ" к форме информирования о произведении (см.: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С.276). Демонстрация аудиовизуального произведения в кинотеатре или по телевидению не является случаем их публичного показа, хотя в подп.6 п.2 коммент. ст. и используется термин "показ аудиовизуального произведения". Данный случай использования аудиовизуального произведения подпадает либо под понятие "публичное исполнение", либо под понятие "передача в эфир".

7. Показ произведения приобретает характер самостоятельного способа использования произведения только тогда, когда он носит публичный характер. Иными словами, закон никому не запрещает показывать произведение в кругу семьи, друзей, близких людей и т.п., что, по сути, означает использование произведения в личных целях. За правообладателем закрепляются права именно на публичный показ.

Публичный показ имеет место лишь тогда, когда показ произведения осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Понятие "семья" в данном случае не следует понимать слишком буквально. Показ произведения в кругу друзей или специалистов также не отвечают признаку публичности.

8. Закрепляя за автором или иным правообладателем право на импорт, закон предоставляет им возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия их авторских прав оригинала или экземпляров произведения, которые изготовлены за границей. Основанием для выделения права на импорт является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Произведение, которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободно использоваться, в том числе воспроизводиться. Однако, если экземпляры произведения будут доставлены в целях распространения в страну, на территории которой произведение охраняется, это будет нарушением авторских прав.

Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией. Право контроля за импортом оригинала или экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение своего права на распространение уже на стадии подготовки его нарушения. Если же ввоз оригинала или экземпляров произведения не имеет цели их последующего распространения на территории, на которой произведение пользуется правовой охраной, то автор не может запретить их импорт (ввоз в личных целях, для показа на выставке и т.п.).

9. К праву на распространение близко примыкает право на сдачу в прокат оригинала произведения или его экземпляров. Несмотря на определенное сходство с общегражданским договором проката (отсюда и название этого способа использования произведения), в данное понятие вкладывается особый авторско-правовой смысл.

Прежде всего сдаваться в прокат могут лишь те произведения, которые зафиксированы на материальном носителе. Иначе говоря, сдается в прокат не само произведение как таковое, а тот материальный носитель, на котором зафиксировано произведение. Сдача в прокат - это предоставление оригинала или экземпляров произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Поскольку данный способ использования произведений предоставляет дополнительную возможность получения дохода от использования произведений, он согласно мировой практике относится к числу самостоятельных авторских правомочий, не покрываемых другими авторскими правами.

При этом закон достаточно широко подходит к такому признаку "проката произведений", как возмездность. Получение платы за передачу оригинала или копии произведения во временное пользование не является обязательным признаком сдачи в прокат. "Прокатчик" может извлекать из сдачи материальных носителей произведений в прокат и косвенную выгоду, например посредством включения данной услуги в общий пакет оказываемых услуг (транспортных, гостиничных и т.п.).

Вместе с тем право на прокат не действует в отношении программы для ЭВМ, если только такая программа является основным объектом проката (п.4 коммент. ст.).

10. Следующим способом использования произведения является его публичное исполнение. Право на публичное исполнение реализуется в отношении музыкальных, драматических, хореографических, литературных и некоторых других произведений. Исполнением произведения признается его представление посредством игры, декламации, пения, танца и т.п. как в живом исполнении, так и с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком).

Как и в случае с показом произведения, исполнение произведения должно носить публичный характер. Иными словами, произведение должно представляться в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Понятием "публичное исполнение" охватываются как непосредственные действия по исполнению произведения, так и исполнение с помощью технических средств. По этому поводу в Комментарии к Бернской конвенции отмечается, что "в этом смысле между танцевальным залом, где музыка исполняется оркестром, и соседней дискотекой, где посетители опускают монету и выбирают музыку по своему вкусу, нет никакой разницы. И в том, и в другом случае происходит публичное исполнение" (см.: Международные конвенции об авторском праве. Комментарий. М., 1982. С.83 (автор комментария - проф. К.Мазуйе)).

Такой же подход к понятию публичного исполнения наблюдается в Постановлении о минимальных ставках вознаграждения за использование произведений. Так, в п.25 Раздела I "Ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений" приложения N 1 к указанному постановлению прямо зафиксированы различные ставки авторского вознаграждения при публичном исполнении произведений: а) артистами-исполнителями и б) при воспроизведении в звукозаписи.

11. Следует отметить, что на практике (например, в практике РАО) в качестве особого вида публичного исполнения рассматривается использование произведений посредством их показа (прослушивания) по телевизору (радиоприемнику), установленному в месте, доступном для посещения публикой (кафе, бар, салон и т.п.). Данный вид использования произведений, хотя он и опосредуется с помощью телерадиовещания, действительно, весьма близок к публичному исполнению.

В самом деле, автор, выдавая телерадиокомпании разрешение на использование своего произведения путем передачи в эфир, не предполагает, что его произведение будет использовано в коммерческих целях каким-либо другим лицом, кроме самой телерадиокомпании. Напротив, считается, что лица, принимающие произведение с помощью соответствующих технических средств через эфир или по кабелю, делают это исключительно в личных целях. Если же такие лица используют произведение для своей коммерческой деятельности, например для озвучивания торговых залов, помещений кафе, ресторанов, гостиниц, поездов и т.п., данный вид использования произведений может осуществляться только при наличии на это особого согласия автора.

12. Сообщение в эфир как особый способ использования произведений (подп.7 п.2 коммент. ст.) характеризуется следующими основными особенностями. Прежде всего данному способу использования, как никакому другому, свойствен элемент публичности. Произведение доводится до всеобщего сведения посредством специальных сигналов (радиоволн, лазерных лучей, гамма-излучения), которые предназначены для приема самой широкой публикой. Аудитория еще более расширяется при передаче произведения в эфир через спутник. Под такой передачей понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение доводится до всеобщего сведения. При этом во внимание принимается сама возможность восприятия произведения публикой, независимо от того, осуществляется ли она фактически.

Далее, передаваться в эфир могут как уже обнародованные, в том числе опубликованные произведения, так и произведения, еще не обнародованные (неопубликованные). Сообщением в эфир признается и прямая трансляция произведения из места его показа или исполнения. Во всех этих случаях произведение доводится до более широкой, чем обычно, аудитории, в связи с чем на это требуется особое согласие автора.

При сообщении произведения в эфир оно становится доступным для слухового и (или) зрительского восприятия. Хотя для этого необходима специальная аппаратура, с помощью которой принимаются и преобразуются соответствующие сигналы, важно, что между передающей станцией и принимающей антенной нет никаких опосредующих звеньев в виде каких-либо материальных носителей. Если же слуховое или зрительское восприятие произведения обеспечивается аппаратурой с помощью особых материальных носителей - звуко- и видеокассет, пленок, лазерных дисков и т.п., то сообщением в эфир это не является.

13. Понятие "сообщение произведения для всеобщего сведения по радио и телевидению с помощью кабеля", представляющее собой буквальный перевод на русский язык аналогичного иностранного термина, представляется неудачным. Во-первых, его использование в законе создает почву для путаницы в сходных по звучанию понятиях. Во-вторых, оно является изначально неточным, поскольку произведения в этом случае сообщаются не для всеобщего сведения, а лишь до сведения соответствующих подписчиков (абонентов кабельной сети).

Поскольку, по сути, данное понятие означает открытие доступа к произведению для определенного круга лиц, являющихся абонентами кабельной сети, данный способ использования правильнее называть просто "сообщением по кабелю".

Указание на способ передачи "по кабелю" является условным, поскольку помимо кабеля могут быть использованы любые другие способы сообщения произведений подписчикам, отличные от передачи в эфир. Следует заметить, что развитием науки и техники различия между сообщением по кабелю и сообщением в эфир постепенно стираются.

14. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.2 дополнен подп.8.1, посвященным праву на ретрансляцию (ранее данное право особо не выделялось, но охватывалось правами на сообщение в эфир и по кабелю). Под ретрансляцией понимается сообщение в эфир или по кабелю произведений другими организациями эфирного или кабельного вещания, которые осуществляют прием передач и в режиме реального времени одновременно сообщают ее в эфир или по кабелю. Поскольку в данном случае аудитория слушателей и/или зрителей расширяется, правообладателю предоставляется право контролировать этот процесс и извлекать из него дополнительную выгоду.

15. Следующим способом использования произведения является перевод или другая переработка произведения. В коммент. ст. указанные способы охватываются единым правом, что вряд ли оправдано, поскольку чаще всего эти способы использования произведения применяются по отдельности. В субъективное право на перевод входит возможность автора самому переводить и использовать перевод своего произведения, а также его право давать разрешение на перевод и использование перевода другими лицами. На практике авторы довольно редко переводят произведение сами, поскольку эта работа требует особых знаний и навыков. Поэтому чаще всего право на перевод сводится к праву давать согласие на использование произведения в переводе. Запретить перевод произведения в целях личного использования автор не может ни фактически, ни юридически.

Свое согласие на перевод автор обычно выражает путем заключения договора с той организацией, которая намерена использовать его произведение в переводе. Данная организация принимает на себя обязанность обеспечить качественный перевод произведения, а также по просьбе автора представить ему перевод для ознакомления или одобрения.

Право на перевод признается за автором или его правопреемниками в течение всего срока охраны произведения. Оно не предусматривает возможности выдачи принудительной лицензии на перевод, которую можно вводить во внутреннее законодательство в соответствии со ст.V Всемирной конвенции об авторском праве.

16. Под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.). Переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных считаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык. Вместе с тем переработкой программы для ЭВМ или базы данных не признается ее адаптация, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подп.1 п.1 ст.1280 ГК).

Создаваемые в результате творческой переработки произведения являются новыми объектами авторского права. Но их использование может осуществляться лишь с согласия авторов оригинальных произведений. Как правило, дача автором согласия на переработку означает и его согласие на использование созданного в результате переработки нового произведения. Однако автор может оставить за собой право на одобрение вновь созданного произведения как предварительное условие дачи согласия на его использование.

17. Применительно к использованию произведений архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства и дизайна закон особо выделяет имущественное право авторов на практическую реализацию соответствующих проектов (подп.10 п.2 коммент. ст.). Его сущность заключается в том, что всякое практическое воплощение в жизнь произведений архитектурной графики и пластики (эскизов, чертежей, планов, рисунков, макетов и т.п.) может осуществляться только с согласия их авторов. В принципе рассматриваемое право является разновидностью права на воспроизведение, поскольку полностью подпадает под его признаки. В результате практической реализации проекта меняется лишь тот материальный носитель, в котором воплощено произведение архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства или дизайна.

Использование архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект.

К правомочиям авторов соответствующих проектов отнесена возможность участия в реализации своего проекта, в том числе путем разработки документации на строительство, если иное не предусмотрено договором. Они также имеют право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта.

18. С появлением Интернета открылись новые широкие возможности для использования произведений, так как в случае помещения произведения в цифровую среду доступ к ним может получить любой пользователь глобальной сети. Поскольку эти возможности существенно затрагивают имущественные интересы авторов и иных правообладателей, возникла необходимость закрепления за ними особого имущественного права, которое позволяло бы контролировать размещение произведений в Интернете.

За последние годы под влиянием Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года в авторском законодательстве многих стран появились нормы, направленные на решение этой проблемы. В Российской Федерации соответствующие нормы были введены в Закон об авторском праве и смежных правах Федеральным законом от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ. Среди прочего, в законе появилось новое субъективное авторское право - право на доведение до всеобщего сведения, т.е. право сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. В коммент. ст. данное право также присутствует, но сформулировано несколько иначе, а именно как право на доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

19. Пункт 3 коммент. ст. содержит принципиальное положение о том, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, не является использованием произведения в авторско-правовом смысле. Это означает, что реализация технических, экономических, организационных или иных решений, которые содержатся в произведениях, не рассматривается законом как их использование. Данное положение корреспондирует п.5 ст.1259 ГК, согласно которому авторско-правовой охраной не пользуются идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы способы, решения технических, организационных и иных задач.

Исключение, однако, по прямому указанию закона составляет реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, которая может осуществляться лишь с согласия правообладателя. Учитывая предназначенность программы для ЭВМ, такое же исключение должно быть установлено для данного объекта авторского права.

20. Пункт 4 коммент. ст. закрепляет правило, исключающее действие право на прокат в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката. Указанная норма гораздо уместнее смотрелась в подп.5 п.2 коммент. ст.

Комментарий к статье 1271. Знак охраны авторского права

1. Для возникновения, осуществления и охраны авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо других формальностей. Это принципиальная позиция законодательства России, в соответствии с которой авторское право порождает сам факт создания произведения (п.4 ст.1259 ГК). Кроме того, закон не требует подтверждения наличия у произведения предусмотренных им критериев, т.е. необходимости какой-либо квалификации произведения как такового для признания его объектом авторского права.

2. После присоединения СССР в 1973 году к Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года на всех печатных изданиях (книгах, журналах, конвертах грампластинок и т.п.) стал проставляться знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности: ; имени обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. В настоящее время о знаке правовой охраны авторского права говорится в коммент. ст.

Использование данного знака охраны не означает наличия в российском авторском праве требования о выполнении формальностей как условия возникновения охраны. Применение знака охраны зависит от усмотрения обладателя исключительных авторских прав. Правовой охраной в равной степени будут пользоваться как произведения, на которых проставлен знак охраны, так и произведения без такого знака.

Основной целью снабжения произведения данным знаком является оповещение третьих лиц о том, что они имеют дело с охраняемым произведением. Это не только служит предупреждением против нарушения чужих авторских прав, но и облегчает процесс доказывания вины нарушителя, если таковое все-таки состоится.

Комментарий к статье 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

1. Коммент. ст. закрепляет так называемый принцип исчерпания прав, в соответствии с которым оригинал или экземпляры произведения, т.е. их материальные носители, введенные в гражданский оборот с согласия правообладателя, могут в дальнейшем функционировать там свободно, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. При этом происходит исчерпание, т.е. прекращение посредством реализации, только права на распространение. Все остальные имущественные права правообладателя за ним сохраняются. В частности, оригинал или экземпляры произведения, находящиеся в свободном обращении, могут сдаваться в прокат лишь с согласия правообладателя.

2. Коммент. ст. устанавливает ряд условий, которые необходимы для исчерпания права на распространение. Во-первых, требуется, чтобы оригинал или экземпляры произведения были введены в гражданский оборот правомерно. Поэтому если, например, произведение было опубликовано незаконно, на контрафактные экземпляры принцип исчерпания не распространяется.

Во-вторых, не имеет значения, каким конкретным способом оригинал произведения или его экземпляры были введены в гражданский оборот. Они могли быть проданы, подарены, обменены на другие объекты или отчуждены иным способом, главное, чтобы они поступили в гражданский оборот с согласия правообладателя. Иногда на экземплярах произведения указывается, что они не предназначены для продажи. Представляется, что такое указание вряд ли имеет юридическую силу.

В-третьих, введение оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот должно произойти на территории Российской Федерации. Это означает, что ввод их в оборот за рубежом не лишает правообладателя права на их распространение в России. Таким образом, в рассматриваемой сфере российский законодатель предпочел установить принцип национального исчерпания прав, тем самым предотвратив возможность так называемого параллельного импорта, т.е. не санкционированного правообладателем ввоза на территорию РФ экземпляров произведения, введенных в оборот за рубежом.

3. Правило об исчерпании прав носит императивный характер и не может быть отменено или изменено договором. Вместе с тем стороны авторского лицензионного договора могут ограничить территорию, на которой лицензиат может распространять экземпляры произведения. Поэтому реализация им экземпляров произведения за пределами этой территории будет считаться нарушением договорных условий. Однако правомерно введенные им гражданский оборот экземпляры произведения могут в дальнейшем распространяться на всей территории России.

4. Принцип исчерпания права не действует в отношении публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства, применительно к которому у автора сохраняется право следования (ст.1293 ГК и коммент. к ней).

Комментарий к статье 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

1. По общему правилу использование произведения допускается не иначе как с согласия автора или иного правообладателя и с выплатой вознаграждения. Однако в интересах общества, в частности для обеспечения доступа к знаниям и распространения информации о текущих событиях, закон устанавливает случаи так называемого свободного использования произведений. Подобные изъятия из авторского права известны законодательству всех государств мира и прямо допускаются важнейшими международными конвенциями по авторскому праву.

Коммент. ст. открывает собой группу статей, посвященных отдельным случаям свободного использования произведений (ст.1273-1280 ГК). Прежде, чем дать им краткую характеристику, отметим следующие общие положения.

2. Во-первых, изъятия из правил охраны касаются лишь правомерно обнародованных произведений. Если произведение еще не сделано автором доступным для всеобщего сведения или если это произошло без его согласия, оно может использоваться только с разрешения автора. Закон устанавливает лишь одно исключение из этого правила, которое касается воспроизведения как обнародованных, так и необнародованных произведений для целей правоприменения в объеме, оправданном этой целью (ст.1278 ГК).

Во-вторых, изъятия из авторского права не затрагивают личных неимущественных правомочий авторов. Иными словами, при любом использовании произведения его создателю гарантируется охрана права авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения.

В-третьих, свободное использование произведений допускается лишь при условии, что этим не наносится ущерб их нормальному использованию и не ущемляются необоснованным образом законные интересы авторов (абз.3 п.5 ст.1229 ГК). Поэтому при установлении конкретных изъятий из исключительного права обычно подчеркивается, что использование произведений возможно лишь в том объеме, который оправдан целью данного изъятия. Не разрешается злоупотреблять правами на свободное использование произведений, в частности создавать помехи в использовании произведений в обычных рамках.

В-четвертых, установленные законом ограничения авторских прав носят исчерпывающий характер. Они не подлежат ни расширительному толкованию, ни дополнению подзаконными актами или судебной практикой.

3. Коммент. ст. закрепляет положение о свободном воспроизведении произведения в личных целях. В соответствии с этим положением по общему правилу можно изготовить один и даже несколько экземпляров произведения для удовлетворения личных потребностей. Однако данное ограничение исключительного права поставлено в довольно жесткие рамки. Во-первых, воспользоваться этой возможностью могут не любые заинтересованные лица, а только граждане. Юридические лица не имеют права воспроизводить произведение, даже если это делается для удовлетворения их внутренних нужд. Более того, они не могут этого делать даже по запросам граждан, хотя бы последние и заказывали изготовление копий для себя.

Во-вторых, граждане могут воспроизводить произведение только для использования в личных целях. Это не исключает доступ к произведению некоторых других лиц, например членов семьи или близких знакомых, например, когда произведение читается и прослушивается в кругу семьи. Однако гражданин не может изготавливать копии произведения для своих друзей и знакомых, даже если при этом он не преследует никаких коммерческих целей. Гражданин не может также продать или подарить изготовленным им для себя экземпляр произведения. Впрочем, проследить за тем, для кого изготавливается копия произведения и кому и как она отчуждается, практически невозможно.

В-третьих, Федеральным законом от 4 октября 2010 года N 259-ФЗ изготовление копий произведения дополнительно ограничено таким условием, как "необходимость". Оно, как представляется, дополняет предыдущее и направлено на предотвращение злоупотребления данной возможностью. Например, для чтения книги и прослушивания музыки достаточно одной копии произведения и не требуется изготавливать множество экземпляров. Иначе говоря, при воспроизведении произведения граждане не должны выходить за рамки необходимости, связанной с удовлетворением личной потребности.

В-четвертых, воспроизводиться могут лишь правомерно обнародованные произведения. Если произведение еще не обнародовано или обнародовано неправомерно (например, в оборот запущены контрафактные экземпляры или произведение незаконно размещено на сайте), оно не может воспроизводиться даже в личных целях.

4. Допуская - при наличии указанных выше условий - воспроизведение в личных целях по общему правилу любых произведений, коммент. ст. устанавливает ряд исключений из этого правила. Они касаются:

- воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. Запрещается использование без согласия правообладателя архитектурного произведения независимо от формы его воплощения (архитектурный проект, модель или готовое сооружение) для строительства здания и аналогичного объекта, даже если их строительство ведется для личных нужд;

- воспроизведения баз данных или их существенных частей, а также программ для ЭВМ. Данный запрет не допускает копирование программ для ЭВМ и баз данных без согласия правообладателя. Исключение составляет случай, предусмотренный ст.1280 ГК, в соответствии с которым лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, может изготовить их резервные копии на случай их порчи или утраты;

- репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов. Понятием "репродуцирование" охватывается фотокопирование, ксерокопирование и другие способы факсимильного воспроизведения произведений, при которых внешняя форма их выражения остается неизменной. С появлением современной копировальной техники воспроизведение охраняемых законом произведений путем репродуцирования составило серьезную угрозу правам авторов и издателей. В наибольших масштабах репродуцированием занимаются библиотеки и учебные заведения. С этой проблемой столкнулись все западные страны, которые ввели в свое авторское и библиотечное законодательство специальные правила, с одной стороны, ставящие репродуцирование в жесткие рамки и, с другой стороны, предусматривающие выплату авторам особой компенсации за такой способ использования их произведений. Многие ученые видят решение проблемы во введении специального налога на репрографическую аппаратуру;

- видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Данный запрет направлен на борьбу с незаконной записью аудиовизуальных произведений во время их публичной демонстрации и призван предотвращать появление на рынке их пиратских копий;

- воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. Указанный запрет, по сути, преследует ту же цель, именно борьбу с пиратскими копиями аудиовизуальных произведений. Впрочем, по мере того, как стирается грань между профессиональным и любительским оборудованием, эту норма постепенно утрачивает актуальность.

5. Федеральным законом от 4 октября 2010 года коммент. ст. дополнена п.2, который устраняет противоречие, существовавшее ранее между закрепленным коммент. ст. положением о безвозмездном воспроизведении произведений в личных целях и нормой ст.1245 ГК, в соответствии с которой при воспроизведении фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях в пользу авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений взимается особое вознаграждение.

Комментарий к статье 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

1. Коммент. ст. объединяет в основном те виды свободного использования произведений, объединяющим признаком которых является необходимость доступа к ним в целях свободного распространения информации. В этих случаях требуется лишь соблюдение личных неимущественных прав авторов используемых произведений и указание источника заимствования.

Помимо ограничений исключительного права в целях свободного распространения информации коммент. ст. допускает при определенных условиях свободное публичное исполнение правомерно обнародованных произведений (подп.6 п.1), предоставление экземпляров произведений в пользование библиотеками (п.2), тифлокомментирование и сурдоперевод произведений (п.3) и создание пародий (п.4).

Следует учитывать, что во всех предусмотренных коммент. ст. случаях допускаются свободно совершать лишь те действия, которые прямо названы в законе, т.е. либо воспроизводить произведения, либо их распространять, либо публично исполнять и т.п. Остальные имущественные правомочия, образующие исключительное право, могут осуществляться лишь с согласия правообладателей.

2. Подпункт 1 п.1 допускает свободное цитирование произведений в определенных коммент. ст. целях. Цитата представляет собой дословную выдержку из какого-либо текста, отрывок музыкального произведения, графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства и т.п. В авторском праве цитирование означает включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого. Делается это для того, чтобы подтвердить, или, наоборот, оспорить то или иное положение. Без цитирования практически не обходится ни одна научная или критическая работа.

Условия допустимого цитирования в соответствии с коммент. ст. сводятся к следующему. Во-первых, без согласия автора отрывки его произведения в виде цитат могут использоваться только в научных, полемических, критических, информационных и учебных целях для того, чтобы лучше раскрыть творческий замысел автора. Это означает, что не допускается свободное цитирование в литературно-художественных, музыкальных, сценарных и иных произведениях, не носящих характера научных, критических и подобных им работ. В случае возникновения спора относительно вида и жанра произведения данный вопрос решается судом, который может назначить соответствующую экспертизу.

Во-вторых, цитироваться могут отрывки лишь из правомерно обнародованных произведений. Если произведение еще не обнародовано или обнародовано без согласия автора, никакие отрывки из него использоваться в качестве цитат не могут.

В-третьих, цитирование допускается лишь в объеме, оправданном целью цитирования. Конкретный объем цитат законом не регламентирован и может быть предметом судебного спора, если автор цитируемого произведения усмотрит ущемление своих законных интересов. Очевидно, что невозможно дать абстрактный ответ, какой объем цитирования является допустимым. Многое зависит от объема и характера произведения, его жанра и художественной формы. Во всяком случае вряд ли может считаться допустимым включение в научную или критическую работу чужого произведения целиком (если только речь не идет о произведениях малых форм) или такое положение, когда цитата превышает половину объема произведения.

В-четвертых, по прямому указанию закона допускаются отрывки из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

3. К цитированию близко примыкает разрешенное законом использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (подп.2 п.1 коммент. ст.).

Отличие данного вида использования от цитирования сводится к тому, что произведение или отрывок из него используются не в полемических целях, а в качестве учебного материала, с помощью которого учащиеся знакомятся с конкретными примерами тех или иных творческих решений. По смыслу закона под данный вид использования не подпадает издание хрестоматий и сборников, хотя бы они и предназначались для учебных целей. Кроме того, в законе прямо указаны возможные формы использования - издания, радио- и телепередачи, звуко- и видеозаписи, за рамки которых без согласия автора выходить запрещено.

4. Целью ограничения авторских прав, которое предусмотрено подп.3 п.1 коммент. ст., является обеспечение оперативной и широкой информации граждан о событиях в стране и в мире. Объектом свободного использования являются лишь статьи, т.е. относительно небольшие произведения, имеющие текстовое содержание. На иные произведения, например фотографии или произведения художественной литературы, пусть даже размещенные в периодическом издании, данный случай не распространяется. Далее, свободно использоваться могут не любые статьи, а лишь статьи экономического, политического, социального и религиозного содержания. Статьи иной тематики могут использоваться только с согласия автора или иного правообладателя. Наконец, требуется, чтобы статьи были посвящены текущим событиям. Поэтому, например, научную статью на юридическую или историческую тему, которая не связана напрямую с текущим моментом, можно использовать только с согласия автора.

Помимо требований к самим статьям условием их свободного использования является их предварительное правомерное опубликование в том или ином периодическом печатном издании, передача в эфир или по кабелю или доведение до всеобщего сведения. Использовать чужие статьи, лишь подготовленные к опубликованию (обнародованию), либо хотя и опубликованные, но не в периодических изданиях или обнародованные иным способом, не допускается.

Наконец, необходимым условием использования таких произведений является отсутствие запрета автора или иного правообладателя на их воспроизведение, передачу в эфир и сообщение по кабелю или доведение до всеобщего сведения. Если правообладателем установлен запрет в отношении всего материала периодического печатного издания, то он распространяется на каждую статью, размещенную в данном издании.

5. Та же цель преследуется при свободном воспроизведении в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщении в эфир или по кабелю, доведении до всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений (подп.4 п.1 коммент. ст.). Свободное использование таких произведений объясняется их публичным характером, т.е. тем, что они адресованы неопределенному кругу лиц и автор, как правило, заинтересован в их широком распространении. Если речь или иное аналогичное произведение не предназначены для широкой публики, а имеют характер частной беседы, их свободное использование не допускается.

Политические речи и доклады могут использоваться указанными в законе способами как в полном объеме, так и частично, если это оправдано информационными задачами. Однако недопустимо вырывать отдельные высказывания из общего контекста речи или доклада, если при этом искажается общий смысл публичного выступления автора произведения.

По смыслу закона свободно воспроизводиться могут лишь произведения, посвященные актуальным событиям и произнесенные сравнительно недавно. Речи и доклады известных политических и общественных деятелей прошлого, например, записанные на пленку, могут использоваться только в общем порядке.

Специально оговаривается, что за автором сохраняется право на опубликование и иное использование таких произведений в сборниках. Помимо этого авторы этих произведений, несомненно, обладают всеми остальными авторскими правами.

6. Изъятие из авторского права, предусмотренное подп.5 п.1 коммент. ст., как и предыдущее, оправдывается необходимостью свободного распространения информации. Если в обзор или репортаж о текущих событиях случайно попадет охраняемое авторским правом произведение, такое его использование не считается нарушением авторского права. Например, если во время спортивного соревнования, конкурса, фестиваля или аналогичного мероприятия, о котором телевидением сделан репортаж, исполнялось охраняемое законом музыкальное произведение, в запись допустимо включить фрагмент из него. Однако отрывки из произведений могут передаваться только как органическая часть того события, которое показывается в репортаже. Нельзя, например, вмонтировать в обзор отрывки из произведения, хотя бы и связанные с показываемыми событиями, но непосредственно в них не присутствующие. Иногда в ходе обзора текущих событий может быть показано и произведение целиком, как, например, показ картины или скульптуры в репортаже об открытии выставки. Однако в любом случае главной должна быть именно информационная цель. Поэтому, например, может быть признан злоупотреблением показ всех картин, которые демонстрируются на выставке, или исполнение всего музыкального или литературного произведения, если в информационных целях было бы достаточно исполнить лишь фрагмент из них.

Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ дополнительно уточнил, что рассматриваемый случай свободного использования среди прочего охватывает собой использование произведений средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио.

7. С принятием Федерального закона от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ в коммент. ст. появилось несколько новых случаев свободного использования произведений, которые не связаны с необходимостью свободного доступа к информации. Первый из них, предусмотренный новой редакцией подп.6 п.1 коммент. ст., посвящен публичному исполнению произведений, которое возможно при следующих условиях.

Во-первых, произведения могут свободно публично исполняться лишь в образовательных и медицинских организациях, а также в учреждениях социального обслуживания и уголовно-исполнительной системы.

Во-вторых, такое исполнение может осуществляться не приглашенными артистами, а самими работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и учреждениями или содержащимися в данных учреждениях.

В-третьих, данное исключение распространяется лишь на "живое" исполнение. Свободное исполнение с помощью технических средств не разрешается.

В-четвертых, публичное исполнение в этом случае не должно преследовать коммерческих целей.

Таким образом, рассматриваемый случай свободного использования произведений легализовал распространенное на практике любительское исполнение музыкальных, литературных, драматических и некоторых других произведений в школах, больницах, исправительно-трудовых учреждениях и т.д.

8. В соответствии с подп.7 п.1 допускается запись на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций. Данный случай свободного использования связан с введением новых требований к защите диссертаций, в частности с обязательным предварительным доведением до всеобщего сведения авторефератов диссертаций. Поскольку закон не содержит на этот счет никаких ограничений, авторефераты диссертаций после их размещения на сайте организации, при которой создан диссертационный совет, могут использоваться путем доведения до всеобщего сведения любыми заинтересованными лицами. Воспроизведение, распространение и иные способы использования автореферата могут осуществляться лишь с согласия автора.

9. Пункт 2 коммент. ст. допускает без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения создание, воспроизведение и распространение экземпляров правомерно обнародованных произведений в форматах, предназначенных исключительно для использования слепыми и слабовидящими. Примером такого использования служит издание шрифтом Брайля обнародованных литературных произведений. Данное изъятие из авторского права, присутствующее в законодательстве большинства государств, касается лишь двух способов использования произведений, а именно воспроизведения и распространения экземпляров произведения или их отдельных частей, изготовленных с помощью использования рельефно-точечного шрифта или другим специальным способом, делающим произведение доступным для слепых и слабовидящих людей.

Данный вид свободного использования не должен: 1) ущемлять личные права автора, в частности право на авторское имя; 2) преследовать коммерческие цели; 3) распространяться на произведения, которые специально созданы для слепых и слабовидящих людей, а также на фонограммы, состоящие в основном из музыкальных произведений.

Кроме того, в коммент. п. подчеркивается, что экземпляры произведений, созданные в специальных форматах, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование слепым и слабовидящим людям библиотеками. При этом экземпляры таких произведений могут предоставляться в пользование как в помещениях самих библиотек, так и выдаваться на дом. Отдельным библиотекам, перечень которых определяется Правительством РФ, разрешено также обеспечивать доступ к таким произведениям через информационно-телекоммуникационные сети.

Если произведение изначально создано в формате, предназначенном исключительно для использования слепыми и слабовидящими людьми, его дальнейшее воспроизведение или доведение до всеобщего сведения в таком же или любом ином формате допускаются в общем порядке, т.е. только с согласия автора или иного правообладателя.

10. Пункт 3 содержит изъятие из права на неприкосновенность произведения, допуская без согласия автора или иного правообладателя тифлокомментирование и снабжение произведения сурдопереводом. Данный случай обусловлен гуманитарными целями, а именно необходимостью обеспечить доступ к произведению лицам с ограниченными физическими возможностями. Поскольку это делается для облегчения восприятия произведения такими лицами и из этого не извлекается прибыль, автору произведения тоже не выплачивается какое-либо дополнительное вознаграждение.

11. Пункт 4 допускает создание пародий и карикатур на основе любых оригинальных произведений, которые правомерно обнародованы, а также свободное использование созданных пародий. Пародией (в буквальном переводе с древнегреческого - "пение наоборот, наизнанку") принято считать произведение искусства, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) комического эффекта за счет намеренного усиления и/или повторения узнаваемых черт известного произведения. Пародии могут создаваться в литературе (как в прозе, так и в поэзии), музыке, кино и в других видах и жанрах искусства. При этом пародироваться могут одно конкретное произведение, сочинения определенного автора, жанра или стиля, манеры и характерные внешние признаки, мимика, жесты и т.п. определенного лица. В авторско-правовом смысле интерес представляют пародии на конкретное произведение/несколько произведений, охраняемое авторским правом.

12. Согласно современным взглядам пародийный жанр представляет собой особое направление в литературе и искусстве, которое имеет безусловное право на существование в силу принципа свободы творчества. Поэтому авторское право вынуждено считаться с этой реальностью, которая, как представляется, не вполне согласуется с устоявшимися принципами правовой охраны авторских произведений. Не случайно среди ученых нет единства мнений относительно того, считать ли пародию совершенно самостоятельным или производным произведением.

На наш взгляд, ответ не может быть однозначным и зависит от того, какие элементы оригинального произведения заимствуются пародистом. Если при создании пародии использованы система образов и язык оригинала, пародия, безусловно, производна от пародируемого произведения; если же заимствованы лишь элементы, образующие содержание оригинального произведения, пародия представляет собой самостоятельное произведение. Поэтому последний случай вообще не охватывается коммент. нормой.

Таким образом, пародия является производным произведением тогда, когда в ней заимствованы охраняемые элементы оригинального произведения. При этом с целью достижения комического или критического эффекта пародист намеренно усиливает (утрирует) эти элементы, поскольку оригинал должен быть узнаваем. Поскольку по общему правилу заимствование элементов формы возможно лишь с согласия автора оригинального произведения, для пародий закон делает исключение, с которым авторам приходится соглашаться.

13. Нередко под видом пародий создаются и используются произведения, которые в действительности ими не являются, а представляют собой завуалированный плагиат. Так бывает, например, тогда, когда художественные образы оригинального произведения незаконно используются в другом произведении, относящемся к тому же жанру или даже другому жанру, но никак не к жанру пародии. В последние годы подобное паразитирование на чужом творчестве приобрело широкий размах. Стоит появиться талантливому произведению, имеющему успех у публики, как тут же появляются его клоны, выдающие себя за пародии.

При разрешении подобных споров следует учитывать целый ряд моментов, в частности цель создания производного произведения, наличие/отсутствие выраженного комического или критического эффекта, добросовестность автора производного произведения, а также экономические последствия использования производного произведения.

Комментарий к статье 1275. Свободное использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями

1. Коммент. ст. объединяет несколько случаев свободного использования произведений, которые установлены в интересах развития науки, культуры и образования. Эти очевидные изъятия из сферы исключительного права имеют ряд общих черт, к числу которых относятся: 1) некоммерческий характер использования произведений; 2) соблюдение личных прав авторов; 3) ограниченный объем разрешенного использования; 4) введение экземпляров произведений в гражданский оборот правомерным путем.

В статье по неясным причинам акцентировано внимание на том, что установленные ею изъятия касаются лишь общедоступных библиотек и архивов, доступ к которым не ограничен. Между тем такие же правила применяются к любым библиотекам и архивам.

2. Пункт 1 относится к обычной деятельности библиотек и архивов, которая состоит в предоставлении экземпляров произведений во временное безвозмездное пользование заинтересованных лиц. Данный случай представляет собой изъятие из права на сдачу оригинала или экземпляра произведения в прокат.

При этом специально подчеркивается, что права авторов не нарушаются библиотеками и тогда, когда они по запросам читателей предоставляют им в пользование экземпляры произведений, полученными ими в порядке межбиблиотечного обмена от других библиотек.

По общему правилу экземпляры произведений могут предоставляться во временное пользование как в помещении самих библиотек или архивов, так и выдаваться на дом. Однако если дело касается произведений, находящихся в электронной форме, то они могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки или архива. При этом должна быть исключена возможность создания пользователями копий произведений в электронной форме. Создание копии произведения в иной форме возможно при условии соблюдения относящихся к этому правил.

3. Пункт 2 предоставляет библиотекам и архивам право создавать единичные копии принадлежащих им экземпляров произведений, в том числе в электронной форме. Однако такие копии могут создаваться лишь в целях, которые исчерпывающим образом определены данным пунктом. Большинство из этих целей вполне оправданны и не наносят ущерба имущественным интересам авторов.

Исключение составляет случай, связанный с созданием копии произведения, имеющего исключительно научное и образовательное значение, при условии, что оно не переиздавалось свыше 10 лет с даты выхода в свет его последнего издания на территории Российской Федерации. В сущности, он открывает библиотекам и архивам путь к оцифровыванию практически любых хранящихся у них экземпляров произведений, изданных на территории РФ более 10 лет назад. Хотя в п.3 коммент. ст. подчеркивается, что такие оцифрованные экземпляры произведений могут предоставляться пользователям лишь в помещениях библиотек с исключением возможности создания пользователями копий произведений в электронной форме, сам по себе перевод произведения в электронную форму без согласия авторов, на наш взгляд, существенно ущемляет их имущественные интересы.

4. Пункт 4 предоставляет библиотекам, получающие экземпляры диссертаций в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов, возможность создавать единичные копии этих диссертаций, в том числе в электронной форме. В сущности, данный пункт дублирует правила, закрепленные п.1 и 2 коммент. ст., применительно к конкретному виду научных произведений - диссертациям.

5. Пункт 5 предоставляет библиотекам и архивам право копировать по запросам граждан в научных и образовательных целях отдельные статьи и малообъемные произведения, опубликованные в сборниках и других периодических печатных изданиях, а также короткие отрывки из иных письменных произведений. Данный вид свободного использования, особенно с учетом того, что закон допускает делать копии в электронной форме, а понятия "малообъемное произведение", "короткий отрывок" являются достаточно неопределенными, наносит существенный вред не только издателям, но и авторам.

6. В соответствии с п.6 таким же правом обладают образовательные учреждения, которым разрешено копировать аналогичные произведения для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки. При этом если библиотеки могут делать единичные копии по индивидуальным запросам, то образовательные учреждения вправе изготавливать экземпляры произведений в необходимых для этого количествах. На наш взгляд, предоставление такой возможности образовательным учреждениям, особенно с учетом того, что многие из которых являются коммерческими организациями, не согласуется с тем, что любое изъятие из сферы исключительного права не должно наносить ущерба нормальному использованию произведений и не ущемлять необоснованным образом законные интересы авторов (абз.3 п.5 ст.1229 ГК).

7. Пункт 7 разрешает государственным архивам создавать единичные копии любых произведений, размещенных в Интернете. При этом архив должен обеспечить такое хранение архивных копий, которое исключает их последующее воспроизведение и доведения до всеобщего сведения.

Комментарий к статье 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

1. Случаи свободного использования, предусмотренные коммент. ст., касаются некоторых видов произведений, находящихся в местах, открытых для свободного посещения. В значительной степени они пересекаются с ограничением исключительного права, предусмотренном п.5 ст.1274 ГК, когда произведение становится увиденным в ходе подготовки обзора текущих событий. Однако коммент. ст. предоставляет более широкие возможности по использованию произведений, находящихся в общедоступных местах, так как не сводит их использование только к репортажам и обзорам текущих событий. Например, если в кадры художественного фильма, эпизоды которого сняты на улицах города, попало охраняемое законом произведение архитектуры, это не будет считаться нарушением авторских прав. В то же время действие коммент. ст. распространяется только на конкретные виды указанных в ней произведений. При этом условия свободного использования отдельных произведений не во всем совпадают.

2. Для фотографий и произведений изобразительного искусства помимо их постоянного нахождения в общедоступном месте требуется, чтобы они, во-первых, не являлись основным объектом использования, а служили лишь неким фоном. Например, только с согласия правообладателя может воспроизводиться и распространяться изображение охраняемого законом произведения изобразительного искусства, хотя бы и расположенного в месте, открытом для свободного посещения, - на открытках, репродукциях, календарях и т.п. Во-вторых, изображения этих произведений не должны использоваться для извлечения прибыли.

В отношении произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства Федеральным законом от 2 июля 2013 года N 187-ФЗ подобные ограничения были сняты. Данное решение представляется ошибочным, поскольку оно необоснованным образом ущемляет интересы автором таких произведений и не продиктовано общественной необходимостью.

Комментарий к статье 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

1. Данный случай свободного использования касается только публичного исполнения музыкального произведения, независимо от того, осуществляется он "живьем" или с помощью технических средств. Такое использование допускается во время официальных и религиозных церемоний. Церемония (от лат. carimonia - "благоговение", "культовый обряд") представляет собой установленный порядок поведения, обычно состоящий из стандартных действий и призванный символически выражать торжественность события или мероприятия. Церемонии по установившемуся обычаю или официальному порядку нередко сопровождаются музыкой. Данный вид использования, известный большинству стран, носит некоммерческий характер и распространяется лишь на правомерно обнародованные музыкальные произведения.

Похожий характер имеет исполнение музыкальных произведений во время похорон, которые часто сопровождаются различными церемониями.

Исключение данного вида использования из сферы исключительного права объясняется соображениями гуманности и некоммерческим характером.

Комментарий к статье 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

1. Особенностью данного случая свободного использования является то, что в правоприменительных целях может воспроизводиться не только правомерно обнародованное, но и необнародованное произведение. При этом такое использование не приводит к обнародованию необнародованного произведения.

2. Хотя в коммент. ст. говорится лишь о воспроизведении произведения, по смыслу закона в целях правоприменения произведение может исполняться, демонстрироваться и использоваться иным способом в объеме, оправданном этими целями.

Комментарий к статье 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования

1. Случай свободного использования, предусмотренный коммент. ст., обусловлен техническими причинами. С одной стороны, производство записи произведения обеспечивает его сохранность, а с другой - создает организациям эфирного вещания возможность составления графика своих передач. Организации эфирного вещания могут делать записи как обнародованных, так и необнародованных произведений.

2. Запись произведения для последующей передачи его в эфир может производиться при соблюдении следующих условий. Во-первых, эта запись должна носить краткосрочный характер. Максимальный срок ее хранения составляет шесть месяцев, если только с автором не будет согласован более продолжительный срок ее хранения. По истечении указанного срока запись по общему правилу должна быть уничтожена либо, если она носит исключительно документальный характер, передана для хранения в официальный архив.

Во-вторых, запись должна производиться исключительно для передачи в эфир, причем она может быть использована лишь осуществившей ее организацией для своих собственных передач. Эту запись нельзя передать во временное пользование или продать другой организации эфирного вещания.

В-третьих, запись должна быть осуществлена организацией эфирного вещания с помощью собственного оборудования и для собственных передач.

Комментарий к статье 1280. Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных

1. В соответствии с п.1 коммент. ст. лицо, правомерно владеющее экземпляром программы или базы данных, вправе осуществлять любые действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных. В данном случае никакого изъятия из сферы авторских прав не имеется, поскольку указанные объекты и приобретаются для того, чтобы их использовать. При этом владельцу программы для ЭВМ или базы данных разрешается осуществлять их запись и хранение в памяти ЭВМ, а также исправлять явные ошибки. Запись и хранение в памяти допускаются в отношении одной ЭВМ или одного пользователя сети. Право владельца программы или базы данных на совершение указанных действий предполагается, если только его договором с автором или иным правообладателем не установлено иное.

2. К числу изъятий из сферы авторского права на программу для ЭВМ или базу данных относятся действия титульного владельца их экземпляров, которые предусмотрены подп.2-3 коммент. ст. Прежде всего пользователь программы для ЭВМ или базы данных может осуществлять их адаптацию, т.е. вносить в них изменения, осуществляемые исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Указанные изменения должны быть обусловлены исключительно техническими причинами. Если программа для ЭВМ или база данных может нормально использоваться на технических средствах пользователя и взаимодействовать с его программами, то вносить в них какие-либо изменения не разрешается. Право на переработку (модификацию) программы для ЭВМ или базы данных сохраняется за автором.

3. Далее, закон допускает изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы или базы данных не может быть использована для иных целей и должна быть уничтожена в случае, если дальнейшее использование этих программных средств перестает быть правомерным.

4. Наконец, к числу разрешенных действий владельца программы для ЭВМ закон относит возможность декомпилировать охраняемую законом программу как самостоятельно, так и с помощью других лиц. Декомпилирование представляет собой технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Его использование считается допустимым тогда, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию самостоятельно разработанной пользователем программы с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилированной программой. При этом закон устанавливает три обязательных условия для осуществления декомпилирования, которые предусмотрены подп.1, 2 и 3 п.3.

5. Подпункт 4 ставит предусмотренные коммент. ст. изъятия из сферы исключительного права в зависимость еще от двух взаимосвязанных условий. Эти изъятия, во-первых, не должны противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и, во-вторых, не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя. Данный пункт дублирует абз.3 п.5 ст.1229 ГК.

Комментарий к статье 1281. Срок действия исключительного права на произведение

1. Коммент. ст. определяет срок действия исключительного права на произведение. Хотя указание на срок действия исключительного права более корректно по сравнению с содержавшейся в Законе об авторском праве ссылкой на срок действия авторского права (ввиду того, что в состав субъективного авторского права входят не только имущественные, но личные неимущественные правомочия), но также не совсем точно отражает суть данной нормы. С истечением срока, установленного коммент. ст., прекращается действие не только исключительного права на произведение, но и всех иных имущественных прав автора, которые не охватываются понятием "исключительное право" (например, право автора музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения (п.3 ст.1263 ГК), право следования (п.3 ст.1293 ГК и др.).

2. По общему правилу, закрепленному п.1 коммент. ст., исключительное право и иные имущественные права автора действуют в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. Указанный 70-летний срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Разумеется, в период с момента смерти автора до 1 января следующего года произведение умершего автора тоже охраняется, так как дата "1 января года, следующего за годом смерти автора" выбрана для упрощения исчисления срока охраны.

Особое правило установлено для начала срока охраны произведений, созданных в соавторстве. В данном случае отсчет ведется с 1 января года, следующего за годом смерти последнего из соавторов. Указанное правило распространяется на оба вида коллективных произведений, т.е. на произведения как с нераздельным, так и с раздельным соавторством. Если же часть коллективного произведения используется в соответствии с п.2 ст.1258 ГК самостоятельно, начало срока ее охраны определяется на основании общего правила.

В настоящее время 70-летний срок охраны имущественных прав авторов применяется во всех европейских и в большинстве других мира.

3. При применении коммент. ст. необходимо учитывать, что в нашей стране сроки охраны имущественных прав авторов после их смерти за последние десятилетия несколько раз менялись. Так, до 1 июня 1974 года срок их охраны составлял 15 лет, в период с 1 июня 1974 года по 3 августа 1992 года срок равнялся 25 годам, с 4 августа 1991 года по 28 июля 2004 года действовал 50-летний срок охраны, с 28 июля 2004 года по настоящее время срок охраны составляет 70 лет.

Сложность заключается в том, что при увеличении сроков охраны в законодательстве по-разному и не всегда четко решался вопрос о том, распространяются ли новые сроки охраны на те произведения, в отношении которых действовали прежние сроки охраны. Иначе говоря, в одних случаях новые правила о сроках охраны применялись лишь к тем произведениям, которые еще не перешли в общественное достояние в связи с истечением прежних сроков охраны, а в других - новым правилам придавалась обратная сила, в связи с чем некоторые произведения, уже перешедшие в общественное достояние, вновь становились охраняемыми.

Поэтому при исчислении сроков охраны следует иметь в виду, что:

1) в 1974 году увеличение срока охраны с 15 до 25 лет не распространялось на произведения, перешедшие на 1 июня 1974 года в общественное достояние;

2) в 1992 году введенный Основами гражданского законодательства 1991 года 50-летний срок охраны не распространялся на произведения, перешедшие в общественное достояние на 1 января 1992 года;

3) в 1993 году с введением в действие Закона об авторском праве 50-летний срок охраны стал применяться ко всем произведениям, 50-летний срок охраны которых не истек к 1 января 1993 года. Иначе говоря, 50-летний срок действия авторского права был распространен на произведения, уже перешедшие в общественное достояние в связи с истечением 25-летнего срока охраны, установленного ранее действовавшим законодательством;

4) в 2004 году с вступлением в силу Федерального закона от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" 70-летний срок охраны был распространен лишь на те произведения, 50-летний срок охраны которых не истек на 28 июля 2004 года (т.е. правилу о новом сроке не была придана обратная сила);

5) в 2007 году с вступлением в силу части четвертой ГК 70-летний срок охраны исключительного права на произведение стал применяться к тем произведениям, 50-летний срок охраны которых не истек к 1 января 1993 года. Таким образом, Вводный закон придал правилу о 70-летнем сроке охраны обратную силу, оговорив, однако, то, что оно не применяется к произведениям, перешедшим в общественное достояние в 1993 году в связи с истечением 50-летнего срока охраны.

4. Из этого общего правила о 70-летнем сроке охраны устанавливается ряд исключений, предусмотренных п.2-5 коммент. ст. Первое из них касается произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом. По понятным причинам срок их охраны не может быть основан на дате смерти их авторов. Поэтому авторское право на такие произведения действует в течение 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом их правомерного обнародования. Если, однако, автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность в течение указанного срока или его личность не будет далее оставлять сомнений, то срок действия авторского права на это произведение будет исчисляться по общим правилам.

Законом прямо не урегулирован вопрос о последствиях раскрытия псевдонима автора и установления автора при анонимном обнародовании произведения вопреки воле автора. Например, это могут сделать наследники автора с целью увеличения срока охраны произведения. По смыслу закона при решении данного вопроса следует в первую очередь исходить из воли наследодателя, а также учитывать, мог ли пользователь произведения знать о том, кто в действительности является автором произведения.

5. Второе исключение касается произведений умерших авторов, впервые обнародованных после их смерти. В данном случае срок охраны также составляет 70 лет, которые исчисляются с 1 января года, следующего за годом его обнародования. Однако это правило действует лишь в отношении произведений, обнародованных в течение 70 лет после смерти автора. Если автор умер раньше, его необнародованные произведения переходят в общественное достояние. Но при их обнародовании у гражданина, который правомерно обнародовал или организовал их обнародование, может возникнуть смежное право публикатора (ст.1337 ГК и коммент. к ней).

Кроме того, на практике наследники иногда заключают с заинтересованными организациями договоры купли-продажи неопубликованных рукописей и иных материальных носителей как вещественных объектов. Это не противоречит закону, хотя и не является оптимальным решением проблемы, поскольку наследники лишаются возможности получать вознаграждение за повторное использование произведений и/или их использование иными организациями и т.д.

6. Пунктом 4 коммент. ст. установлено сходное с предыдущим исключение для исчисления срока охраны произведений репрессированных и посмертно реабилитированных авторов. Поскольку произведения таких авторов, как правило, запрещались к использованию и наследники, соответственно, не могли получать доходы от их использования, было бы несправедливо определять срок охраны на основании общего правила. Поэтому в данном случае 70-летний срок действия исключительного права исчисляется не с момента смерти автора, а с момента его реабилитации.

Понятия "репрессия" и "реабилитация" должны толковаться в соответствии с Законом РСФСР от 26 апреля 1991 года N 1107-1 "О реабилитации репрессированных народов" и Законом РФ от 18 октября 1991 года N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий".

Рассматриваемое исключение действует лишь в отношении произведений посмертно реабилитированных авторов. Если же автор был репрессирован, но реабилитирован при жизни, срок охраны его произведений определяется на основе общего правила. Это едва ли справедливо, поскольку в период действия незаконных репрессий произведения, как правило, не могли использоваться. Поэтому было правильным увеличить 70-летний срок действия исключительного права на весь период действия репрессий (как это сделано в п.5 коммент. ст. применительно к произведениям участников Великой Отечественной войны).

Если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права, установленный настоящей статьей, увеличивается на четыре года.

7. Пункт 5 коммент ст. предусматривает увеличение на четыре года срока действия исключительного права на произведения тех авторов, которые участвовали в Великой Отечественной войне или работали в этот период. Данное правило при его кажущейся простоте нуждается в дополнительных разъяснениях. Во-первых, учитывая то, как оно сформулировано, правило распространяется на любые произведения участников Великой Отечественной войны и лиц, работавших в период с 22 июня 1941 года по 9 мая 1945 года, включая произведения, обнародованные до, во время и после войны, произведения авторов, как погибших или умерших во время войны, умерших после войны, так и здравствующих поныне.

Во-вторых, понятием "Великая Отечественная война" охватывается период Второй мировой войны с 22 июня 1941 года по 9 мая 1945 года, т.е. война, которую вел советский народ против немецко-фашистских захватчиков и их союзников. Поэтому, например, на участников войны с Японией в 1945 года данное правило не распространяется.

В-третьих, по смыслу закона правило об увеличении на четыре года 70-летнего срока охраны действует лишь по отношению к тем авторам, которые воевали с немецко-фашистскими захватчиками и их союзниками или работали в тылу. Прежде всего это граждане России и стран бывшего Советского Союза, а также иностранные граждане, которые воевали на стороне Красной Армии или работали в тылу. Как представляется, такие авторы могли и не иметь формальный статус "Участник Великой Отечественной войны" (наличие которого, конечно, снимает все сомнения), но в случае возникновения спора должны быть предоставлены доказательства их участия или работы во время войны. На авторов, которые участвовали в Великой Отечественной войне на стороне противника или работали в его тылу, рассматриваемая льгота не распространяется.

В-четвертых, как известно, к участникам Великой Отечественной войны приравнены участники многих иных боевых действий, которые велись как на территории России, так и за рубежом. Однако на них данная льгота также не распространяется.

8. Коммент. ст. не определяет срок действия исключительного права юридических лиц, которое возникло до вступления в силу Закона об авторском праве. Последний, как известно, отказался от бытовавшего ранее признания юридических лиц авторами отдельных произведений. Часть четвертая ГК придерживается того же подхода. Однако вопрос о судьбе ранее созданных произведений, авторами которых считались юридические лица, остается до сих пор актуальным. Кроме того, он возникает в отношении сроков охраны иностранных произведений, авторами которых признаются юридические лица.

Частично данный вопрос решен в ст.6 Вводного закона, согласно которой авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой ГК.

По-видимому, точно так же должен решаться вопрос со сроками охраны в Российской Федерации иностранных произведений, авторами которых считаются юридические лица.

Комментарий к статье 1282. Переход произведения в общественное достояние

1. Коммент. ст. воспроизводит с некоторыми уточнениями ст.28 Закона об авторском праве, которая впервые ввела в российское законодательство понятие "общественное достояние" (Public Domain). Данное понятие означает особый правовой режим произведения, при котором в отношении него более не действуют исключительное право и иные имущественные права, однако по-прежнему охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения.

Переход произведения в общественное достояние независимо от того, было ли обнародовано или не было, коммент. ст. в ее действующей редакции связывает с прекращением исключительного права. Это указание является более корректным, нежели прежняя ссылка на истечение срока действия исключительного права, поскольку в некоторых случаях исключительное право на произведение прекращается ранее истечения срока его действия (например, при переходе его по наследству к государству - ст.1151 ГК). Кроме того, перешедшими в общественное достояние должны считаться те произведения, которые никогда не пользовались правовой охраной на территории Российской Федерации (указание на это содержалось в ст.28 Закона об авторском праве, почему-то оно не вошло в коммент. ст.).

Переход произведения в общественное достояние не сопровождается никакими формальностями и происходит автоматически с прекращением действия в отношении него исключительного права.

2. Произведения, ставшие общественным достоянием, могут свободно использоваться любыми заинтересованными лицами, не нуждающимися ни в чьем разрешении и не несущими ни перед кем никаких имущественных обязанностей. В частности, законодатель отказался от взимания специальных отчислений за использование на территории Российской Федерации произведений, перешедших в общественное достояние, которые предусматривались ст.28 Закона об авторском праве, но фактически так и не были введены.

Пользователь должен лишь уважать такие личные неимущественные блага, как авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Кроме того, вопрос об обнародовании такого произведения должен решаться с учетом воли, определенно выраженной им в письменной форме, например в завещании, письмах, дневниках и т.п.

3. Обнародовать произведение, перешедшее в общественное достояние, может любое заинтересованное лицо. Если таким лицом является гражданин и налицо иные условия, предусмотренные законом, он приобретает смежные права публикатора (§ 6 главы 71 ГК и коммент. к нему).

Комментарий к статье 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству

1. Коммент. ст. посвящена наследованию исключительного права. Поскольку последнее не охватывает собой все имущественные права автора, способные переходить по наследству, ее положения подлежат расширительному толкованию. Иными словами, более корректно говорить о наследовании имущественных прав, которыми обладали сами авторы и их правопреемники, являющиеся физическими лицами. В частности, к наследникам по закону могут переходить право следования (п.3 ст.1293 ГК), право на вознаграждение за использование служебного произведения, не полученное автором при его жизни (п.2 ст.1295 ГК), право на использование произведения, приобретенное наследодателем по лицензионному договору, и т.д.

Что касается личных неимущественных прав, то они по прямому указанию ст.1112 ГК в состав наследства не входят. Наследники, однако, вправе осуществлять охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, если только автор не назначил в своем завещании для этих целей специальное лицо (подр. об этом см. ст.1267 ГК и коммент. к ней). Кроме того, фактически наследники приобретают право на обнародование произведения, если только обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (ст.1268 ГК и коммент. к ней).

2. Важной особенностью наследования имущественных авторских прав является то, что они переходят к наследникам как единое целое. Это означает, что пользоваться и распоряжаться перешедшими по наследству имущественными правами автора наследники должны по взаимному согласию, а в случае спора - по решению суда. Разумеется, что доходы и расходы, связанные с реализацией имущественных авторских прав, распределяются в соответствии с размерами долей наследников.

3. Пункт 2 определяет судьбу исключительного права, входящего в состав наследства, которое в соответствии со ст.1151 ГК признается выморочным имуществом. Как и прежде (ст.552 ГК РСФСР 1964 года), все имущественные права автора считаются прекратившимися, а произведение признается перешедшим в общественное достояние.

Несмотря на традиционность данного правила, его предпосылки и цели остаются неясными. В законе нет нормы, которая бы исключала возможность обладания исключительным правом со стороны государства. Более того, государство не может отказаться от принятия исключительного права, которое перешло к нему по завещанию. Таким образом, последовательная позиция по данному вопросу в законодательстве не прослеживается. Наиболее вероятным представляется предположение, согласно которому государство отказывается от перешедшего к нему в порядке наследования по закону исключительного права просто потому, что признает свою неспособность распоряжаться исключительным правом.

4. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.2 дополнен правилом, уточняющим данный вопрос применительно к исключительному праву на произведения, созданные в соавторстве. Если речь идет о раздельном соавторстве, то со смертью автора, не имеющего наследников по закону и не оставившего завещания, его доля в исключительном праве на произведение прекращается; если же соавторство было нераздельным, доля умершего соавтора в исключительном праве распределяется поровну между всеми пережившими соавторами.

Комментарий к статье 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

1. Коммент. ст. сформулирована крайне небрежно как по стилю изложения (поскольку начинается не с общего правила, а с исключения из него), так и по содержанию (поскольку смысл закрепленных ею норм в ряде случаев не совпадает с буквальным текстом статьи, а сами нормы имеют очевидные пробелы). В связи с этим важно установить действительный смысл тех правил, которые содержит данная статья.

2. Прежде всего из коммент. ст. следует, что на исключительное право может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Исключение составляет случай, когда обладателем исключительного права является сам автор произведения и взыскание не вытекает из договора залога, заключенного автором в отношении исключительного права на конкретное произведение.

В соответствии с прямым указанием абз.3 п.1 принадлежавшее автору исключительное право освобождается от возможного обращения взыскания и при переходе его к наследникам и наследникам наследников в пределах всего срока действия исключительного права. С учетом цели введения данного правила под наследниками в данном случае понимаются лишь физические лица, к которым исключительное право перешло как по закону, так и по завещанию. Если же исключительное право перешло по завещанию к юридическому лицу, на него может быть обращено взыскание.

В случае перехода исключительного права от автора к другим лицам по иным основаниям, отличным от наследования, на него может быть обращено взыскание на общих основаниях.

3. Помимо исключительного права предметом взыскания согласно коммент. ст. могут выступать: 1) права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам; 2) доходы, полученные от использования произведения; 3) право использования произведения, принадлежащее лицензиату. Таким образом, название коммент. ст. неадекватно ее содержанию.

Однако более серьезным ее недостатком является умолчание о том, может ли обращаться взыскание на иные имущественные права авторов и иных правообладателей, например на право получать вознаграждение от работодателя за использование служебного произведения, право композитора на получение особого вознаграждения за использование музыки при публичном исполнении аудиовизуального произведения и т.д.

Наконец, в коммент. ст. не сказано ничего о возможности обращения взыскания на материальные носители произведений (тираж книги, аудиозаписи и т.п.).

На наш взгляд, нет никаких разумных оснований для того, чтобы указанные имущественные права и/или материальные носители произведений были бы забронированы от обращения взыскания.

4. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за автором произведения преимущественное право на приобретение продаваемого с публичных торгов в целях обращения взыскания принадлежащего лицензиату права использования произведения.

Смысл, цели и порядок реализации на практике данного правила не вполне ясны. В частности, непонятно, зачем вообще автору предоставляется такое право, почему у автора его нет при продаже с публичных торгов самого исключительного права и как данное преимущественное право может быть совмещено с процедурой публичных торгов. Данная норма представляется надуманной и не имеющей практического значения.

Комментарий к статье 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

1. Коммент. ст. не несет в себе смысловой нагрузки, поскольку ее содержание полностью покрывается ст.1234 ГК. Более того, без обращения к ст.1234 ГК, содержащей более детальные сведения о договоре об отчуждении исключительного права, применять коммент. ст. едва ли возможно, в связи с чем отсутствие в ней отсылки к ст.1234 ГК является очевидным упущением составителей проекта части четвертой ГК.

2. Договор об отчуждении исключительного права может быть как реальным, так и консенсуальным, предполагается возмездным и взаимным и заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность.

Комментарий к статье 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

1. Коммент. ст. воспроизводит отдельные нормы ст.1235 ГК, содержащей общие положения о лицензионном договоре. В связи с тем что правила ст.1235 ГК о лицензионном договоре являются более детальными, коммент. ст. в этой части не несет большой смысловой нагрузки. Новые положения сводятся особенностям оформления лицензионных отношений в периодической печати и применительно к программам для ЭВМ и базам данных.

2. Пункт 1 коммент. ст. дублирует определение лицензионного договора, закрепленного п.1 ст.1235 ГК.

3. Пункт 2 еще раз напоминает о том, что лицензионный договор должен заключаться в письменной форме. Хотя в нем отсутствует указание на последствия нарушения этого требования, им является недействительность лицензионного договора (п.2 ст.1235 ГК). Как отмечалось в коммент. ст.1235 ГК, данная норма представляется слишком жесткой, не учитывает сложившуюся практику и ее применение далеко не всегда соответствует интересам авторов.

Исключение из этого правила установлено лишь в отношении договоров об использовании произведений в периодических печатных изданиях (газетах, журналах и т.п.), где договоры могут заключаться в устной форме. На практике лицензионные отношения между авторами и периодическими печатными изданиями устанавливаются также посредством совершения сторонами конклюдентных действий, например путем направления автором материала в газету, которая принимает его к использованию.

4. Пункт 3 коммент. ст. еще раз подчеркивает, что для возмездного лицензионного договора его цена, т.е. размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения, является существенным условием.

Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ из коммент. п. исключены указания на возможные формы (способы) определения вознаграждения, а также на возможность Правительства РФ устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Эти изменения не означают отказа от указанных возможностей, которые предусмотрены п.5 ст.1235 и п.1 ст.1246 ГК, а обусловлены желанием сократить ненужное дублирование правового материала.

5. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах. При этом подчеркивается, что данное право предоставляется в дополнение к тем правам, которые предусмотрены ст.1280 ГК.

Между тем в соответствии с подп.1 п.1 ст.1280 ГК лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением). Поэтому не очень понятно, какое еще право на использование программы для ЭВМ и базы данных имеется в виду в коммент. п.

6. Пункт 5 коммент. ст. предусматривает возможность заключения лицензионного договора в отношении программ для ЭВМ и баз данных в упрощенном порядке. Суть этого порядка проста. Правообладатель излагает условия лицензионного договора либо на самом материальном носителе (экземпляре) программы для ЭВМ или базы данных, либо на упаковке такого экземпляра, либо в электронном виде (чаще всего эти способы дублируют друг друга). Приобретатель экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (лицо, получившее их в электронном виде) выражает согласие с этими условиями либо формальным путем (например, "кликнув" на соответствующую кнопку), либо просто начав использование программы для ЭВМ или базы данных. Такой способ заключения лицензионного договора, получивший название "оберточной лицензии", получил широкое распространение во всем мире.

Лицензионный договор, заключенный в упрощенном порядке, тем не менее считается заключенным в письменной форме. Кроме того, он признается договором присоединения и по общему правилу предполагается безвозмездным.

Комментарий к статье 1286.1. Открытая лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства

1. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ в авторское право введено понятие открытой лицензии, которое ранее было известно лишь патентному праву. Сущность открытой лицензии состоит в том, что лицензионный договор заключается правообладателем с любым желающим, откликнувшимся на его предложение о заключении договора на заранее объявленных условиях, которые должны быть для всех одинаковыми. Соответственно, открытая лицензия может быть лишь простой (неисключительной), а с условиями ее предоставления должен иметь возможность ознакомиться любой желающий перед началом использования соответствующего произведения.

2. Как и любая другая лицензия, открытая лицензия должна предусматривать разрешенные способы использования произведения. При этом в абз.2 п.2 специально оговорен вопрос о последствиях предоставления правообладателем согласия на переделку произведения. В этом случае считается, что он выдал разрешение не только на переделку своего произведения, но и на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Впрочем, эта норма является диспозитивной и может быть изменена соглашением сторон.

3. Пункт 3 содержит диспозитивные условия относительно безвозмездности отрытой лицензии и ее действия на территории всего мира в течение пяти лет (для программ для ЭВМ и баз данных - в течение всего срока действия исключительного права).

4. Пункт 4 указывает на особый случай прекращения лицензиатом действия открытой лицензии, связанный с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему полномочий или нарушением им иных условий, предусмотренных открытой лицензией. Данный односторонний отказ от договора не означает отзыв открытой лицензии, поскольку применяется лишь к лицу, нарушившему условия открытой лицензии.

5. Предоставление открытой лицензии может противоречить интересам авторов или иных правообладателей, например наследников автора. Закон предоставляет им возможность воспользоваться мерами защиты своих прав, предусмотренных ст.1252 ГК.

Комментарий к статье 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

1. В соответствии с действующим законодательством лицензиат приобретает право на использование произведения предусмотренными договором способами, но не принимает на себя обязанность по его использованию, если только иное не предусмотрено лицензионным договором. Исключение составляет издательский лицензионный договор, по которому на издателя законом возлагается обязанность по использованию произведения.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. издатель обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного издательским договором, а если конкретный срок договором не установлен - использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Достаточно очевидно, что это условие установлено законом в интересах авторов и сформулировано императивным образом, в связи с чем не может быть изменено соглашением сторон. В принципе такое решение является оправданным, поскольку, во-первых, автор и издатель находятся в неравном положении, во-вторых, издатель имеет возможность отклонить произведение еще на стадии его подготовки к изданию и, в-третьих, издателя все равно нельзя принудить к исполнению обязанности в натуре, т.е. невозможно заставить его издать произведение.

3. В случае нарушения издателем обязанности по изданию произведения автор (иной правообладатель) может расторгнуть лицензионный договор и потребовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном размере. Напротив, издатель не вправе претендовать на возмещение каких-либо убытков, причиненных ему отказом автора от договора. При расторжении автором издательского договора издатель лишается также права на использование произведения и может вновь его приобрести, лишь заключив с автором новый издательский договор.

Комментарий к статье 1288. Договор авторского заказа

1. Пункт 1 коммент. ст. раскрывает понятие договора авторского заказа. Такой договор заключается тогда, когда произведения, в отношении которого заказчику будут предоставлены соответствующие права, на момент заключения договора еще не существует, и оно должно быть создано в соответствии с условиями, содержащимися в заказе. Договор носит консенсуальный характер и предполагает разрыв во времени между моментами заключения и исполнения договора.

Договор авторского заказа может быть возмездным или безвозмездным, при этом в законе закреплена презумпция его возмездности. Соответственно, если в договоре заказа прямо не указано на его безвозмездность, в нем должна быть определена цена договора, т.е. размер авторского гонорара.

Если произведение по условиям договора заказа должно быть передано автору на определенном материальном носителе, то наряду с правами на использование произведения заказчику передается сам материальный носитель. При этом презюмируется, что материальный носитель передается в собственность, а не во временное пользование заказчика.

2. Из определения договора авторского заказа следует, что непременной стороной такого договора является сам автор, т.е. лицо, творческим трудом которого должно быть создано произведение. Такой же вывод вытекает из анализа других положений коммент. ст. и ст.1289-1290 ГК. Поэтому, если обязанность по созданию произведения принимает на себя по договору юридическое лицо, к такому договору нормы, предусмотренные для договора авторского заказа, в основном неприменимы.

Другой стороной договора авторского заказа может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Однако из смысла закона вытекает, что данный договор предполагает возникновение на стороне заказчика прав по использованию произведения. Поэтому если заказчик поручает автору создать произведение для удовлетворения личных нужд, но никаких имущественных прав на него не приобретает (например, заказ художнику портрета, который заказчик не намерен где-либо выставлять или тиражировать), то к отношениям сторон применяются положения о договоре подряда, а не о договоре авторского заказа.

3. Вывод о том, что на основании договора авторского заказа у заказчика должны появиться права по использованию произведения, подтверждают подп.2-5 коммент. ст. Из них также следует, что заказчик может стать обладателем исключительного права на произведение или приобрести право на использование произведения на лицензионной основе. Если из договора заказа не ясно, какое именно право должно возникнуть на стороне заказчика, то, руководствуясь п.3 ст.1233 ГК, необходимо сделать вывод в пользу лицензионного договора.

4. Однако для того, чтобы заказчик стал обладателем исключительного права или права, имеющего лицензионную природу, необходимы по меньшей мере два условия. Во-первых, автор должен исполнить принятую им на себя по договору заказа обязанность по созданию произведения. Поскольку вопрос о том, может ли произведение считаться законченным, решается лишь самим автором, заказчик вынужден ожидать решения автора. Во-вторых, должна состояться передача исключительного или иного (лицензионного) права от автора заказчику. Обычно такая передача оформляется путем подписания сторонами акта приемки-передачи либо осуществляется вместе с передачей материального носителя произведения.

Комментарий к статье 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

1. Из п.1 коммент. ст. следует, что для договора авторского заказа срок исполнения автором обязанности по созданию произведения является существенным условием: если он не согласован, договор считается незаключенным.

2. Пункт 2 вводит правило, в соответствии с которым автору предоставляется дополнительный (льготный) срок для исполнения обязанности по созданию произведения. Условиями его предоставления являются: 1) просьба об этом автора; 2) выполнение им значительной части работы, поскольку льгота предоставляется для завершения создания произведения; 3) наличие уважительной причины задержки. Поэтому если автор еще не приступал к работе над произведением или не может сослаться ни на одну уважительную причину, льготный срок ему не предоставляется.

3. По общему правилу продолжительность данного срока равна одной четверти общего срока. Поскольку правило о льготном сроке установлено в интересах авторов и обусловлено творческим характером их работы, продолжительность льготного срока может быть увеличена договором. Однако отменить льготный срок или уменьшить его продолжительность стороны не вправе.

Из этого правила есть лишь два исключения. Во-первых, если договор авторского заказа заключен в отношении произведения, которое должно стать составной частью сложного произведения (ст.1240 ГК), он может исключить условие о льготном сроке, о чем должно быть прямо указано в договоре. Во-вторых, условие о льготном сроке не действует тогда, когда из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору (абз.2 п.3 коммент. ст.).

4. При нарушении автором срока исполнения обязанности по созданию произведения (с учетом предоставления ему льготного срока) заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора. Для этого ему не нужно обращаться в суд, т.к. достаточно лишь письменно уведомить об этом автора. Напротив, автор может оспорить односторонний отказ заказчика от договора лишь путем обращения в суд.

Комментарий к статье 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

1. Коммент. ст., как прямо следует из ее названия, распространяет свое действие лишь на те авторские договоры, которые заключены самими авторами произведений. Авторы традиционно рассматриваются в качестве более слабой стороны в отношениях с пользователями произведений, в связи с чем закон предоставляет им ряд преимуществ. Коммент. ст. является одним из таких случаев. Если в качестве правообладателей выступают иные лица (например, наследники), к их отношениям с пользователями применяются общие положения о гражданско-правовой ответственности, предусмотренные правилами главы 25 ГК.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. договорная ответственность автора произведения ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне. Это означает, что потерпевшая сторона не может претендовать на возмещение упущенной выгоды. Более того, договором предельный размер ответственности автора может быть уменьшен еще ниже. Например, стороны могут договориться о том, что автор не обязан возмещать пользователю расходы последнего, вызванные нарушением договора со стороны автора.

Сказанное не означает, что взыскание убытков (в части реального ущерба) является единственной формой ответственности автора. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор могут предусматривать штрафные санкции, которые подлежат уплате автором при нарушении им обязанностей по этим договорам. Однако суммарный размер взыскиваемых с автора санкций ограничен размером реального ущерба.

3. Пункт 2 уточняет указанные положения применительно к договору авторского заказа. Учитывая, что в соответствии со сложившейся практикой автору по такому договору обычно выплачивается аванс, закон возлагает на неисправного автора обязанность по его возврату. Впрочем, аванс обязан вернуть не всякий автор, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший свою обязанность по договору авторского заказа, а лишь тот автор, который несет ответственность за допущенное нарушение. Поэтому если автор не смог исполнить свою обязанность по договору по уважительной причине (например, из-за болезни), он возвращать аванс не обязан. В качестве уважительной причины может выступать и творческая неудача, но при доказанности автором того, что он приложил все усилия для того, чтобы исполнить свою договорную обязанность.

Если договором авторского заказа была предусмотрена неустойка, она также может быть взыскана лишь с того автора, который несет ответственность за допущенное им нарушение договора. При этом суммарный размер ответственности ограничен размером реального ущерба. Поэтому если никакого ущерба контрагент автора не понес, неустойка взысканию не подлежит.

4. Следует согласиться с мнением Э.П.Гаврилова (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009, коммент. к ст.1290) о том, что ограничение ответственности авторов является уместным лишь тогда, когда это связано с творческим процессом. В остальных случаях авторы должны отвечать на общих основаниях.

Комментарий к статье 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

1. Коммент. ст. развивает общую норму ст.1227 ГК, в которой закреплен принцип независимости интеллектуальных прав на результат творческой деятельности и вещных прав на материальный носитель, в котором воплощен данный результат.

2. Пункт 1 закрепляет два прямо противоположных правила относительно судьбы исключительного права при отчуждении оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и т.п.). Если оригинал произведения отчуждается автором или его наследником (наследником наследника в пределах срока охраны произведения), исключительное право к приобретателю материального носителя не переходит; напротив, если он отчуждается иным правообладателем, то исключительное право переходит к приобретателю оригинала произведения.

Впрочем, оба правила являются диспозитивными и допускают иное решение этого вопроса в договоре.

3. Пункт 2 определяет круг допустимых действий приобретателей оригиналов произведений, которые не обладают исключительным правом на сами произведения. Во-первых, законный владелец оригинала любого произведения вправе демонстрировать его и воспроизводить в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

Во-вторых, если на произведении изобразительного искусства или на фотографии изображен (запечатлен) сам приобретатель оригинала таких произведений, он может использовать эти произведения в качестве иллюстраций при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии этих произведений. Данное право может быть заблокировано лишь договором, заключенным приобретателем оригинала с автором или иным правообладателем.

В-третьих, приобретателю фотографии, на которой запечатлен он сам, разрешено использовать эту фотографию в изданиях, посвященных биографии приобретателя. Впрочем, такой возможности у него нет тогда, когда это запрещено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение.

Комментарий к статье 1292. Право доступа

1. В коммент. ст. содержатся нормы о субъективном праве авторов произведений изобразительного искусства и произведений архитектуры - праве доступа.

Примерный перечень произведений изобразительного искусства содержится в п.1 ст.1259 ГК. К ним, в частности, относятся произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы.

Содержание права доступа автора произведения изобразительного искусства состоит в возможности требовать от собственника материального носителя, на котором зафиксирован оригинал произведения (картины, скульптуры, предмета дизайна), осуществления фактического доступа к данному носителю. Подобный доступ, следствием которого является непосредственное личное восприятие произведения, изготовление рукописных и технических копий произведения, может быть необходим автору для удовлетворения творческих потребностей, создания новых, в том числе производных, произведений.

2. Рассматриваемому праву автора корреспондирует обязанность собственника материального носителя предоставить автору к нему доступ. По смыслу закона собственник обязан предоставить автору доступ к оригиналу безвозмездно. В то же время в п.1 коммент. ст. подчеркивается, что собственник не обязан осуществлять, организовывать или давать согласие на доставку оригинала. Иными словами, возможность доступа должна быть обеспечена по месту нахождения оригинала произведения. Автор не вправе требовать транспортировки оригинала до места своего жительства или пребывания.

Вполне вероятна ситуация, при которой автор произведения и собственник оригинала находятся на значительном расстоянии друг от друга, и у автора отсутствует возможность прибыть по месту нахождения объекта. Учитывая уровень развития современных средств видеосвязи, следует прийти к выводу, что в подобных случаях данное право может быть реализовано посредством предоставления автору удаленного доступа к объекту, например, посредством использования сети Интернет и специального программного обеспечения.

3. В п.2 коммент. ст. установлены особенности содержания права доступа, принадлежащего автору произведения архитектуры. Произведение архитектуры исходя из ст.2 Закона об архитектурной деятельности представляет собой результат творческой деятельности, выраженный в оригинальном решении внешнего и внутреннего облика архитектурного объекта, его пространственной, планировочной и функциональной организации. К числу архитектурных объектов в указанном Законе отнесены здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта.

Во-первых, в законе подчеркиваются цели, для которых архитектору должен быть предоставлен доступ к строению - осуществление фото- и видеосъемки. Во-вторых, договором между архитектором и собственником оригинала (заказчиком) автору может быть отказано в данном праве. Иными словами, в отношении произведений архитектуры действуют диспозитивные правила о праве доступа, в то время как в отношении произведений изобразительного искусства данные правила установлены императивно.

4. Содержание права доступа предполагает совершение действия по воспроизведению произведения, и в этом отношении данное право отчасти совпадает с правомочием на воспроизведение, входящим в состав исключительного имущественного права. Несмотря на это, по своей правовой природе право доступа является, на наш взгляд, личным неимущественным правом. Как уже отмечалось, целью права доступа является удовлетворение творческого интереса автора в непосредственном восприятии своего произведения. Данное право неразрывно связано с личностью автора, не может переходить к другим лицам по договору, в порядке наследования или по каким-либо иным основаниям. Содержание данного права не предполагает возможность приобретения автором каких-либо имущественных благ в результате реализации права. Тем не менее с момента введения в действие части четвертой ГК законодатель относит рассматриваемое право автора не к личным неимущественным, а к иным интеллектуальным правам (п.3 ст.1255 ГК). Данное законодательное решение представляется спорным.

5. В связи с предельно кратким нормативным регулированием рассматриваемого субъективного права остаются открытыми вопросы о времени, частоте и продолжительности доступа автора к оригиналу произведения. По смыслу закона данные вопросы должны решаться по соглашению сторон. В случае возникновения спора правоприменителю не остается ничего другого, кроме как ориентироваться на общие правила осуществления гражданских прав. В частности, автор не должен злоупотреблять принадлежащим ему правом - требовать предоставления доступа к объекту в ночное время, праздничные дни, требовать ежедневного или многочасового осмотра и т.п.

6. При толковании и применении норм коммент. ст. следует учитывать, что их действие рассчитано в первую очередь на классические случаи доступа к оригиналу произведения изобразительного искусства, выраженному в материальной форме. В то же время право доступа в равной степени принадлежит авторам произведений изобразительного искусства, созданных в электронной форме с помощью ЭВМ и специального программного обеспечения. Оригинал произведения, созданного таким способом, представляет собой компьютерный файл, содержащий то или иное изображение. В случае отсутствия у автора данного файла (его копии) он точно так же, как и автор "аналогового" произведения, вправе требовать предоставления доступа к файлу. Разумеется, в подобных случаях собственнику компьютера (жесткого диска), на котором сохранен оригинал произведения, проще предоставить автору электронную копию произведения, нежели организовывать доступ автора к оригиналу.

Комментарий к статье 1293. Право следования

1. Нормы коммент. ст. посвящены еще одному субъективному праву автора - праву следования. Данное право традиционно принадлежит авторам произведений изобразительного искусства, примерный перечень которых содержится в п.1 ст.1259 ГК.

Содержание рассматриваемого права составляет принадлежащая автору возможность требовать выплаты вознаграждения в случае перепродажи материального носителя, на котором зафиксирован оригинал произведения изобразительного искусства. Обязательным условием возникновения данного права является наличие посредника, организующего перепродажу на основании договора с собственником оригинала. Таковым согласно требованиям коммент. ст. может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которому принадлежит аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иное подобное предприятие.

С 1 октября 2014 года сфера действия рассматриваемого права значительно сужена. Если ранее право следования возникало в случае любой публичной перепродажи оригинала произведения, то теперь для возникновения данного права необходимо, чтобы перепродажа осуществлялась именно посредником, но не самим собственником оригинала. Согласно новой редакции коммент. ст. в случаях, когда публичная перепродажа оригинала осуществляется без участия посредника (например, сам владелец художественной галереи является собственником картины и выставляет ее на продажу), рассматриваемое право у автора не возникает. Данное законодательное решение представляется довольно странным и трудно объяснимым.

2. С момента введения в действие части четвертой ГК предусмотрен особый порядок осуществления права следования. По общему правилу, если автор не заявил в установленном порядке об ином, осуществление данного права должно происходить не в традиционном индивидуальном, а в особом коллективном порядке - посредством коллективного управления специализированной некоммерческой организацией.

Согласно подп.3 п.1 ст.1244 ГК управление правом следования отнесено к одной из сфер деятельности организаций коллективного управления авторскими правами, подлежащих государственной аккредитации. В настоящий момент в данной сфере аккредитовано Некоммерческое партнерство "Партнерство по защите и управлению правами в сфере искусства" (УПРАВИС). Данная организация уполномочена государством на управление правом следования всех авторов, за исключением тех, которые отказались от ее услуг.

В том случае, если автор желает самостоятельно осуществлять принадлежащее ему право следования либо он намерен возложить осуществление данного права на неаккредитованную организацию коллективного управления, ему необходимо исключить свои произведения из реестра аккредитованной организации коллективного управления (п.4 ст.1244 ГК).

3. В п.1 коммент. ст. подчеркивается, что автор вправе требовать от продавца оригинала выплаты вознаграждения в виде процентных отчислений от цены договора купли-продажи. Правительству РФ предоставлено полномочие определить размер процентных отчислений, условия и порядок их выплаты. В настоящий момент данные отношения урегулированы постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2008 года N 285 "Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений" (СЗ РФ. 2008. N 17. Ст.1880).

В соответствии с п.6 постановления галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, участвовавшая в качестве посредника при публичной перепродаже оригинала произведения, на основании договора с лицом, осуществляющим сбор вознаграждения, представляет ему копии документов, подтверждающих цену перепродажи оригинала произведения, а также иные документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, по перечню и в сроки, которые определяются в указанном договоре.

В приложении к постановлению содержатся ставки вознаграждения автору следования, размер которых зависит от цены перепродажи оригинала произведения. Если цена перепродажи составляет менее 100 тыс.рублей, размер вознаграждения составляет 5 процентов от цены перепродажи, при цене перепродажи от 100 тыс. до 1700 тыс.рублей размер вознаграждения составляет 69 тыс.рублей плюс 4 процента от суммы, превышающей 100 тыс.рублей, и т.д.

4. С момента вступления в силу части четвертой ГК сфера действия права следования расширена по кругу субъектов и объектов. В отличие от прежнего законодательства действующий закон наделяет правом следования также авторов литературных и музыкальных произведений, если предметом перепродажи являются рукописи данных произведений (п.2 коммент. ст.). Отношения по выплате вознаграждения при перепродаже рукописей литературных и музыкальных произведений подчиняются тем же правилам, что и отношения по выплате вознаграждения при перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства.

5. Как и право доступа, право следования отнесено законодателем к категории иных интеллектуальных прав (п.3 ст.1255 ГК). В отношении права следования данное законодательное решение представляется логичным, поскольку по своему содержанию рассматриваемое право не может быть отнесено ни к исключительному праву, ни к личным неимущественным правам.

6. В п.3 коммент. ст. установлена специальная норма, предусматривающая особенности оборотоспособности права следования, согласно которой право следования может переходить к другим лицам только в порядке наследования. Переход права следования к другому лицу на основании договора не допускается.

С учетом действия принципов автономии воли участников гражданского оборота и свободы договора, данное решение законодателя не может не обратить на себя внимание. В результате толкования п.3 коммент. ст. возникает вполне резонный вопрос о том, почему имущественное и не имеющее тесной связи с личностью автора право следования может перейти к другому лицу после смерти автора, но не может перейти к другому лицу при жизни автора и по его воле. Представляется, что рассматриваемое правило может быть объяснено одной из целей права следования, которая заключается в обеспечении имущественных интересов начинающих или неизвестных авторов, оригиналы произведений которых с течением времени выросли в цене.

Комментарий к статье 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

1. В коммент. ст. предусмотрены особенности правового режима трех видов произведений - архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Данные произведения представляют собой результат творческой деятельности, выраженный в оригинальном решении внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации отдельных объектов недвижимости - зданий, строений, сооружений, парков, садов, скверов и т.п. Указанные объекты именуются в ст.2 Закона об архитектурной деятельности архитектурными объектами. Конкретные формы выражения данных произведений перечислены неисчерпывающим образом в п.1 ст.1259 ГК - проекты, чертежи, изображения, макеты.

Рассматриваемые произведения имеют практическую направленность и предполагают их материальную реализацию посредством возведения или переработки объектов недвижимости. В то же время авторско-правовая охрана данных произведений возникает в момент их создания и действует в течение установленных ст.1281 ГК сроков независимо от того, состоится ли в последующем практическая реализация проектов, чертежей и т.п.

2. Основной особенностью правового положения авторов рассматриваемых произведений является расширенная сфера действия принадлежащих им исключительного права с точки зрения объема использования произведения. Согласно п.1 коммент. ст. исключительное право распространяется на все способы использования произведений, указанные в п.2 ст.1270 ГК. В п.1 коммент. ст. также специально подчеркивается, что исключительное право распространяется на случаи разработки документации на строительство и реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта.

При этом в силу нормы п.3 ст.1270 ГК, отсылка к которой также содержится в п.1 коммент. ст., исключительное право распространяется не только на отношения по использованию оригинальной формы рассматриваемых произведений (изобразительных, дизайнерских элементов), но и на отношения по использованию их содержательных элементов - технических, экономических, организационных решений, содержащихся в проекте. Данная норма является исключением из закрепленного в п.5 ст.1259 ГК общего правила, согласно которому авторско-правовая охрана распространяется на форму произведения и не распространяется на его содержание.

3. В ч.2 п.1 коммент. ст. закреплено диспозитивное правило об однократности практической реализации произведений рассматриваемых видов. Если договором авторского заказа не предусмотрено иное, созданное автором произведение архитектуры может быть использовано при строительстве одного здания, произведение садово-паркового искусства - для возведения и оформления одного сквера и т.п. Для повторной реализации произведения необходимо отдельное согласие автора.

Следует подчеркнуть, что правило об однократности использования произведения распространяется на случаи заключения договора авторского заказа между автором и лицом, осуществляющим практическую реализацию произведения или участвующим в ней. В случае наличия между автором и лицом, реализующим проект, трудовых правоотношений или правоотношений из лицензионного договора о предоставлении права использования произведения, созданного автором в инициативном порядке, контрагент автора, являясь лицензиатом, вправе по общему правилу использовать произведение неограниченное количество раз в пределах срока действия договора.

Что касается договора об отчуждении исключительного права, то в результате его заключения и исполнения приобретатель и его последующие правопреемники вправе осуществлять практическую реализацию проекта неограниченное количество раз в пределах срока действия исключительного права. Принимая во внимание особенности исключительного права, представляющего собой юридическую монополию в отношении объекта, следует прийти к выводу, что иное договором об отчуждении исключительного права не может быть предусмотрено.

4. В п.2 коммент. ст. авторам произведений рассматриваемого вида предоставлено право авторского контроля за практической реализацией произведения. В частности, в данное право входят правомочия на осуществление контроля за разработкой документации для строительства и надзора за строительством.

Содержание данного права конкретизировано в постановлении Госстроя России от 10 июня 1999 года N 44 "Об одобрении и вводе в действие Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" (Бюллетень строительной техники. 1999. N 7).

В соответствии с п.6.1 постановления данным правом автора охватываются следующие действия:

- доступ во все строящиеся объекты строительства и места производства строительно-монтажных работ;

- ознакомление с необходимой технической документацией, относящейся к объекту строительства;

- контроль за выполнением указаний, внесенных в журнал авторского надзора;

- внесение предложений в органы Государственного архитектурно-строительного надзора и другие органы архитектуры и градостроительства о приостановлении в необходимых случаях строительных и монтажных работ, выполняемых с выявленными нарушениями, и принятие мер по предотвращению нарушения авторского права на произведение архитектуры в соответствии с законодательством.

Рассматриваемое право автора неразрывно связано с его личностью, направленное на удовлетворение неимущественного интереса автора в реализации произведения, не может переходить к другим лицам по каким-либо основаниям, в связи с чем его следует отнести к личным неимущественным правам.

5. По смыслу п.3.1 постановления авторский надзор может являться не только правом, но и обязанностью автора, если это предусмотрено договором авторского заказа или договором заказа. В этом случае на автора также возлагается ряд обязанностей, среди которых:

- выборочная проверка соответствия производимых строительных и монтажных работ рабочей документации и требованиям строительных норм и правил;

- выборочный контроль за качеством и соблюдением технологии производства работ, связанных с обеспечением надежности, прочности, устойчивости и долговечности конструкций и монтажа технологического и инженерного оборудования;

- своевременное решение вопросов, связанных с необходимостью внесения изменений в рабочую документацию в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.101, и контроль исполнения;

- содействие ознакомлению работников, осуществляющих строительные и монтажные работы, и представителей заказчика с проектной и рабочей документацией;

- информирование заказчика о несвоевременном и некачественном выполнении указаний специалистов, осуществляющих авторский надзор, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований нормативных документов и др. (п.6.2 постановления).

6. В п.3 коммент. ст. за автором произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства закреплено право на участие в реализации проекта. К сожалению, ни в законе, ни на подзаконном уровне содержание данного права не раскрыто, в связи с чем его отграничение от рассмотренного права авторского контроля представляет определенные трудности. Тем не менее, очевидно, что право на участие в реализации проекта предоставляет автору большие возможности и предполагают его более активную роль в реализации произведения. В частности, автор наравне с заказчиком вправе принимать участие в решении о выборе тех или иных средств или методов выполнения работ.

По смыслу закона данное право неотделимо от личности автора, нацелено на удовлетворение неимущественного интереса автора в реализации произведения, в связи с чем его также следует отнести к личным неимущественным правам.

7. Норма п.3 коммент. ст. о праве на участие в реализации проекта действует по умолчанию в случаях, когда произведение создается автором на основании договора авторского заказа и договором не предусмотрено иное. Следует учитывать, что ее действие не распространяется на случаи создания автором произведения на основании трудового договора, а также на случаи заключения автором договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора в отношении произведения, созданного им ранее в инициативном порядке.

8. При толковании при применении положений коммент. ст. следует учитывать, что нормы о правах автора произведения архитектуры содержатся также в ст.20, 21 Закона об архитектурной деятельности. Согласно п.1 ст.20 Закона об архитектурной деятельности изменения архитектурного проекта при разработке документации для строительства или при строительстве архитектурного объекта производятся исключительно с согласия автора архитектурного проекта. Данное правило, носящее императивный характер, конкретизирует содержание предусмотренного ст.1266 ГК личного неимущественного права автора на неприкосновенность произведения.

В силу п.3 ст.20 Закона об архитектурной деятельности если автор архитектурного проекта выявит отступления от проекта при его реализации, то он извещает об этом орган, выдавший разрешение на строительство, для принятия необходимых мер по предотвращению возможного ущерба, а также принимает меры по предотвращению нарушения авторского права на произведение архитектуры в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п.1 ст.21 Закона об архитектурной деятельности изменения архитектурного объекта (достройка, перестройка, перепланировка) осуществляются в соответствии с ГК и договором на создание и использование архитектурного проекта. По смыслу закона, если договором авторского заказа не предусмотренное иное, на изменение архитектурного объекта необходимо получение согласия автора в связи с принадлежащим ему правом на неприкосновенность произведения (ст.1266 ГК).


Комментарий эксперта "Кодекс" (актуален на 03.08.2016)

Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 314-ФЗ внесены изменения в статью 1294 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта, если договором не предусмотрено иное.

Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта, если договором не предусмотрено иное.

Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматриваются особенности заключения контракта, предметом которого являются создание произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработка на его основе проектной документации объектов капитального строительства.

В частности, автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства не вправе требовать от заказчика проектной документации предоставление ему права заключать контракт на разработку такой проектной документации без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). (Статья 110_1 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Комментарий к статье 1295. Служебное произведение

1. Одним из недостатков части четвертой ГК является отсутствие в ней общих норм о служебных результатах интеллектуальной деятельности. По неизвестным причинам законодатель предпочел регламентировать во многом схожие отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности данного вида на уровне отдельных институтов права интеллектуальной собственности. С точки зрения юридической техники этот прием не является оптимальным, поскольку, как показывает анализ нормативного материала, законодателю не удалось избежать дублирования норм и непоследовательного использования терминологии.

В коммент. ст. содержатся нормы о служебных произведениях - особой разновидности объектов авторских прав. Коммент. ст. воспроизводит все нормы, ранее содержавшиеся в Законе об авторском праве, а также содержит ряд положений, являющихся новыми для отечественного авторского права.

2. В п.1 коммент. ст. содержится легальное определение служебного произведения, под которым понимается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Из данного определения следует, что действия работника, которые привели к созданию произведения, должны входить в его трудовую функцию и должны быть им совершены в рабочее время и на рабочем месте.

В законе отсутствуют какие-либо указания на особенности статуса работника, из чего можно сделать вывод, что служебным признается произведение, созданное как штатным сотрудником, так и сотрудником, работающим по совместительству.

По смыслу закона не является служебным произведение, созданное работником в инициативном порядке; созданное по инициативе работодателя, но не в рамках трудовых обязанностей работника; созданное не в рабочее время и (или) не на рабочем месте.

К сожалению, законодатель обошел молчанием пограничные ситуации, при которых совершаемые работником действия хотя и охватываются его трудовой функцией, но в то же время совершаются частично не на рабочем месте или не в рабочее время. Например, автор начинает работу над произведением, исполняя трудовые обязанности в рабочее время и на рабочем месте, затем продолжает создание произведения в домашних условиях в выходные дни или в период отпуска и, наконец, завершает работу над произведением, снова находясь на рабочем месте и в рабочее время. Возможность квалификации такого произведения в качестве служебного или частично служебного представляет достаточно серьезную проблему, которую законодателю необходимо разрешить.

3. Помимо легального определения служебного произведения в п.1 коммент. ст. содержится общее правило о распределении авторских прав на служебное произведение, в соответствии с которым данные права принадлежат автору (работнику). Данное правило не следует толковать буквально, необходимо рассматривать именно как общее, из которого законодатель в подп.2-4 коммент. ст. устанавливает ряд исключений. Кроме того, следует учитывать, что в силу п.2 ст.1269 ГК автору служебного произведения не принадлежит право на отзыв.

4. В п.2 коммент. ст. содержатся правила распределения исключительного права на служебное произведение. Если иное не предусмотрено трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю. По общему правилу именно работодатель обладает юридической монополией на использование служебного произведения - возможностью использовать произведение самому, разрешать или запрещать использование произведения другим лицам, требовать выплаты вознаграждения за использование произведения, уступить исключительное право другому лицу. Как показывает практика, случаи изменения данной диспозитивной нормы договором между работником и работодателем представляют большую редкость.

При определенных обстоятельствах работодатель может досрочно лишиться принадлежащего ему исключительного права. Если в течение трех лет со дня, когда работник предоставил работодателю служебное произведение, последний не совершит хотя бы одно из трех предусмотренных законом действий - не начнет использование произведения, не заключит договор об отчуждении исключительного права на произведение и не уведомит работника об установлении в отношении произведения режима коммерческой тайны, исключительное право возвращается работнику. Следует отметить, что среди действий, совершение которых гарантирует работодателю сохранение за ним исключительного права, отсутствует заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения, что представляется не совсем логичным.

По смыслу рассматриваемой нормы исключительное право возвращается автору автоматически по истечении трехлетнего срока с момента предоставления произведения в распоряжение работодателя. Какой-либо фиксации данного момента и (или) оформления перехода права к работнику не требуется.

5. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, работнику принадлежат личные неимущественные права, а также право на вознаграждение. Данное вознаграждение имеет гражданско-правовую природу и не охватывается выплатами, причитающимися работнику согласно трудовому законодательству.

Размер, порядок и условия выплаты вознаграждения за служебное произведение определяются договором между работником и работодателем. В ч.3 подп.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 разрешен давний спор об отраслевой принадлежности договора, которым может быть установлен размер вознаграждения работника за использование служебного произведения (исполнения). Условие о размере вознаграждения работника может быть включено в трудовой договор либо в дополнительное соглашение к нему либо может представлять собой предмет самостоятельного гражданско-правового договора. По смыслу закона и указанного разъяснения высших судебных инстанций включение в трудовой договор данного условия не влечет его недействительности и не меняет его гражданско-правовой природы.

В случае возникновения спора о размере вознаграждения за служебное произведение он подлежит рассмотрению в судебном порядке.

Следует отметить, что в отношении некоторых служебных результатов интеллектуальной деятельности размер вознаграждения автора - работника определен нормативно. Так, в отношении служебных селекционных достижений минимальный размер вознаграждения предусмотрен ГК (ст.1430 ГК и коммент. к ней). В отношении служебных объектов патентных прав ставки вознаграждения определены постановлением Правительства N 512 и применяются при отсутствии соглашения между работником и работодателем. Представляется, что аналогичным образом должен быть решен вопрос о вознаграждении за служебное произведение. Отсутствие нормативно установленных ориентиров на практике приводит к тотальному несоблюдению рассматриваемого права автора.

6. Достаточно важным является вопрос о субъекте, обязанном выплачивать работнику вознаграждение за служебное произведение. Данный вопрос является особенно актуальным в случаях, когда работодатель заключает с третьим лицом договор об отчуждении исключительного права на служебное произведение.

Согласно разъяснению, содержащемуся в ч.3 п.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение во всех случаях, в том числе когда использование объекта осуществляется третьим лицом на основании лицензионного договора или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю. Тем самым высшие судебные инстанции констатировали отсутствие у права на вознаграждение за служебное произведение свойства следования. Независимо от судьбы исключительного права на служебное произведение право работника на вознаграждение, по мнению Пленумов, привязано к фигуре работодателя, а не к исключительному праву.

Представляется, что данная правовая позиция является ошибочной. В результате ее применения авторы могут быть лишены реальной возможности получить доход от использования служебного произведения третьими лицами - приобретателями исключительного права по договору с работодателем. Например, в результате отчуждения исключительного права на служебное произведение работодатель получает от контрагента фиксированное вознаграждение, из которого осуществляет единовременную выплату в пользу автора. Исходя из указанных разъяснений этим право работника на вознаграждение исчерпывается, поскольку в дальнейшем работодатель не будет получать доход от использования служебного произведения, а, следовательно, не обязан выплачивать работнику вознаграждение.

На наш взгляд, право на вознаграждение за служебное произведение должно следовать за исключительным правом на служебное произведение и обременять его. При каждой смене правообладателя должна происходить смена лица, обязанного выплачивать автору вознаграждение. Данный вывод не противоречит действующему законодательству и в полной мере соответствует тем целям, ради которых авторам предоставлено рассматриваемое субъективное право.

7. Право на вознаграждение за служебное произведение отнесено законодателем к категории иных интеллектуальных прав (ст.1255 ГК).

С 1 октября 2014 года коммент. ст. дополнена нормой, которая исключает рассматриваемое право из гражданского оборота. Согласно ч.4 п.2 коммент. ст. право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству. Допускается лишь наследование обязательственных прав требования, которые принадлежали автору на момент открытия наследства в силу договора с работодателем. Иными словами, если работник успел при жизни урегулировать с работодателем вопрос выплаты ему вознаграждения за служебное произведение посредством заключения соответствующего договора, право требования вознаграждения переходит по наследству. Если работник при жизни отношения с работодателем в этой части не урегулировал, право на вознаграждение по наследству не переходит.

Данная законодательная новелла вызывает целый ряд вопросов. Как и право следования, рассматриваемое субъективное право является имущественным и не имеет тесной связи с личностью автора. В связи с этим запрет отчуждения права на вознаграждение представляет собой очередное ограничение свободы договора, которое едва ли соответствует реальным потребностям участников гражданского оборота.

Норма о недопустимости наследования права на вознаграждение выглядит еще более странной в условиях введения с 1 октября 2014 года прямо противоположного правила в отношении права на вознаграждения за служебные объекты патентного права, служебные селекционные достижения и служебные топологии интегральных микросхем (см. ст.1370, 1430, 1461 ГК и коммент. к ним). Более того, при установлении запрета на наследование законодатель не принял во внимание, что в современной судебной практике право на вознаграждение за служебное произведение рассматривается как входящее в состав наследства (п.91 постановления Пленума ВС РФ N 9).

8. По смыслу закона право на вознаграждение за служебное произведение не прекращается при прекращении трудовых правоотношений между работником и работодателем. Бывший работник, так же как и действующий, в равной степени имеют право требовать выплаты им вознаграждения. Важно лишь, чтобы на момент создания служебного произведения трудовые правоотношения были действующими.

9. Нормы п.3 коммент. ст. рассчитаны на случаи, когда в силу договора между работником и работодателем исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику. По смыслу данных норм работодатель в этом случае вправе требовать от работника заключения с ним лицензионного договора о предоставлении права использования служебного произведения на условиях простой неисключительной лицензии. В сущности, заключение данного договора является для работника обязательным. При уклонении работника от заключения лицензионного договора работодатель вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными ст.445 ГК.

В коммент. ст. подчеркивается, что существенными условиями лицензионного договора между работником и работодателем являются условия о пределах (способах) использования произведения и условия о цене. В силу общих положений о лицензионном договоре существенным условием данного договора также является условие об объекте - самом служебном произведении.

10. В п.4 коммент. ст. впервые в отечественном законодательстве за работодателем закреплены личные неимущественные права, которые в связи с особенностями субъекта, являющимся в большинстве случаев юридическим лицом, в литературе иногда именуют квазиличными неимущественными правами.

Во-первых, работодателю принадлежит право на обнародование служебного произведения. Норма о данном праве является диспозитивной - договором между работником и работодателем последний может быть лишен данного права.

К сожалению, в законе прямо не решен вопрос о том, какие последствия для работника влечет принадлежность работодателю права на обнародование. Если в отношении права на отзыв в ст.1269 ГК прямо указано, что данное право не принадлежит автору служебного произведения, то в отношении права на обнародование какие-либо специальные нормы относительно служебных произведений отсутствуют.

По-видимому, указание в п.4 коммент. ст. на принадлежность права на обнародование работодателю следует толковать таким образом, что автору служебного произведение данное право не принадлежит. Иное толкование, предполагающее сохранение за автором права на обнародование служебного произведения, приводит к спорному выводу о принадлежности права на обнародование двум различным субъектам - работнику и работодателю, каждый из которых может осуществить данное право по своему усмотрению.

Во-вторых, работодателю принадлежит право на указание своего имени (наименования) при использовании служебного произведения. Работодатель вправе указывать или требовать указания своего действительного имени (наименования) либо использовать или требовать использовать служебное произведение без указания его имени (анонимно). Норма о данном праве работодателя является императивной и не может быть изменена соглашением сторон.

Право на обнародование и право на имя (наименование) принадлежат работодателю независимо от того, кто является обладателем исключительного права на служебное произведение - работник или работодатель.

Комментарий к статье 1296. Произведения, созданные по заказу

1. Как и в случае со служебными результатами интеллектуальной деятельности, часть четвертая ГК не содержит общих положений об использовании результатов интеллектуальной деятельности, созданных на основании гражданско-правовых договоров, в том числе на основании государственных и муниципальных контрактов. Соответствующие отношения, во многом схожие между собой, регламентируются на институциональном уровне, что неизбежно приводит к дублированию нормативного материала. В авторском праве нормы о произведениях, созданных на основании гражданско-правовых договоров, содержатся в ст.1296-1298 ГК.

2. Нормы коммент. ст. регулируют отношения из договора заказа, предметом которого является создание объекта авторских прав - произведения, программы для ЭВМ или базы данных.

От договора авторского заказа, которому посвящены ст.1288, 1289 ГК, данный договор отличается субъектным составом. В договоре авторского заказа на стороне исполнителя - лица, принимающего на себя обязательство по созданию произведения, выступает автор либо коллектив авторов. В рассматриваемом договоре заказа на стороне исполнителя выступает юридическое или физическое лицо, организующее создание произведения посредством привлечения авторов на основании трудовых или гражданско-правовых договоров.

Во избежание коллизий рассматриваемых норм с нормами о договоре авторского заказа с 1 октября 2014 года в п.5 коммент. ст. прямо закреплено соответствующее правило о нераспространении норм коммент. ст. на отношения из договора, в котором исполнителем выступает сам автор произведения.

3. С 1 октября 2014 года также расширена сфера действия норм коммент. ст. за счет произведений науки, литературы и искусства. В первоначальной редакции коммент. ст. упоминались лишь два объекта авторских прав - программы для ЭВМ и базы данных. Представляется, однако, что в условиях отсутствия в недавнем прошлом непосредственного регулирования отношений по использованию произведений, созданных по заказу, к договорам заказа, заключенным до 1 октября 2014 года, нормы коммент. ст. следует применять по аналогии закона.

4. При толковании и применении норм коммент. ст. следует учитывать, что они не распространяются на отношения, возникающие из договоров государственного или муниципального заказа. Соответствующие нормы, регулирующие отношения по использованию объектов авторских прав, созданных на основании государственного или муниципального контракта, содержатся в ст.1298 ГК (см. коммент. к ней).

5. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило о принадлежности исключительного права на произведение, созданного по договору заказа. Если иное не предусмотрено договором, исключительное право принадлежит заказчику.

К сожалению, в законе не определен момент, с которого исключительное право принадлежит заказчику. Как правило, данный вопрос решается самими сторонами при заключении подобных договоров, и традиционно моментом перехода к заказчику исключительного права считается момент сдачи-приемки созданного произведения. Если договором момент перехода исключительного права не определен, то данное правило должно действовать по умолчанию. В силу п.3 ст.1228 ГК первоначально исключительное право возникает у автора. Далее оно переходит исполнителю на основании трудового или гражданско-правового договора между автором и исполнителем. И именно в момент сдачи произведения исполнителем заказчику исключительное право логично считать перешедшим к заказчику.

В силу диспозитивности нормы п.1 коммент. ст. договором заказа может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит исполнителю либо заказчику и исполнителю совместно.

6. Если исключительное право на созданное по заказу произведение принадлежит заказчику, исполнитель по общему правилу не утрачивает юридическую связь с произведением. В силу п.2 коммент. ст. ему принадлежит право безвозмездного использования произведения для собственных нужд в течение всего срока действия исключительного права.

Для возникновения рассматриваемого права исполнителю нет необходимости заключать с заказчиком лицензионный договор. По смыслу закона данное право возникает у него одновременно с возникновением у заказчика исключительного права.

Закон не ограничивает исполнителя способами использования произведения, в связи с чем, казалось бы, он вправе использовать произведение любым способом. Однако существенным ограничением его права является требование закона об использовании произведения для собственных нужд, что неизбежно ограничивает исполнителя в способах использования.

Понятие "собственные нужды", как и понятие "личные цели", используемое для определения одного из случаев свободного использования произведений, в законе не раскрыто. Представляется, что в данном случае речь идет о возможности использовать произведение исключительно для целей осуществления текущей деятельности исполнителя. Например, исполнитель вправе использовать в своей деятельности созданное им по договору заказа программное обеспечение посредством воспроизведения на необходимом и достаточном для ведения собственной деятельности количестве компьютеров. При этом исполнитель не вправе осуществлять распространение программного обеспечения, поскольку подобное использование не является необходимым для обеспечения его нормальной деятельности, а является источником дохода или иных конкурентных преимуществ.

Рассматриваемое право исполнителя носит строго личный характер и не может быть передано третьим лицам.

Норма о данном праве исполнителя является диспозитивной. Договором заказа с данного права может быть снято ограничение по целям использования. Например, исполнителю может быть предоставлено право использования произведения любым способом по его усмотрению, без привязки к его собственным нуждам. В то же время договором исполнитель может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.

7. Норма п.3 коммент. ст. устанавливает последствия закрепления в договоре заказа условия о принадлежности исключительного права исполнителю. Если в силу договора заказа исключительное право на произведение принадлежит исполнителю, заказчику принадлежит право безвозмездного использования произведения в течение всего срока действия исключительного права.

Для возникновения рассматриваемого права заказчику нет необходимости заключать лицензионный договор с исполнителем. По смыслу закона данное право возникает у него в момент сдачи-приемки произведения.

В отличие от аналогичного права исполнителя, содержание которого ограничено его "собственными нуждами", право заказчика ограничено целями, для достижения которых был заключен договор заказа. Очевидно, что заказчик поставлен в более строгие рамки, чем исполнитель, поскольку он вправе использовать произведение не вообще, а лишь в конкретных целях, для которых он заказывал произведение. Данное правило является новым. До 1 октября 2014 года право заказчика на использование произведения также было ограничено его "собственными нуждами".

Как и схожее право исполнителя, закрепленное в п.2 коммент. ст., рассматриваемое право заказчика носит строго личный характер и не может быть передано третьим лицам. Точно так же норма о данном праве является диспозитивной, в связи с чем договором заказа содержание права может быть расширено (например, заказчику предоставлено право использования произведения в любых целях и любым способом) либо, напротив, заказчик может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.

8. В п.4 коммент. ст. законодатель подчеркивает принадлежность авторам, являющимся работниками исполнителя и участвовавшим в создании произведения, права на вознаграждение за служебное произведение, предусмотренное ст.1295 ГК (см. коммент. к ней).

Если исполнитель привлек автора к созданию произведения на основании гражданско-правового договора, то на отношения между ними распространяются нормы о договоре авторского заказа (см. коммент. к ст.1288, 1289 ГК).

Разумеется, участвовавшим в создании произведения авторам принадлежат также личные неимущественные права - право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения.

Комментарий к статье 1297. Произведения, созданные при выполнении работ по договору

1. Нормы коммент. ст. рассчитаны на случаи создания объекта авторских прав при исполнении обязательств из договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских работ и договора на выполнение опытно-конструкторских или технологических работ, предметом которых создание произведения не охватывается. Перечень видов договоров сформулирован в п.1 коммент. ст. исчерпывающим образом, в связи с чем случаи создания произведения лицом при исполнении обязательств из других договоров (например, возмездного оказания услуг, поручения, агентирования) под действие коммент. ст. не подпадают.

2. С 1 октября 2014 года сфера действия норм коммент. ст., как и ст.1296 ГК, расширена за счет произведений науки, литературы и искусства. В первоначальной редакции коммент. ст. также упоминались лишь два объекта авторских прав - программы для ЭВМ и базы данных. В условиях отсутствия в недавнем прошлом непосредственного регулирования отношений по использованию произведений, созданных по указанным договорам, прямо не предусматривающим их создание, к таким договорам, заключенным до 1 октября 2014 года, нормы коммент. ст. следует применять по аналогии закона.

Также следует учитывать, что нормы коммент. ст., как и нормы ст.1296 ГК, не распространяются на отношения, возникающие из государственных и муниципальных контрактов. На отношения из данных договоров распространяются нормы ст.1298 ГК (см. коммент. к ней).

3. В соответствии с п.1 коммент. ст. исключительное право на произведение, созданное при исполнении указанных договоров, принадлежит исполнителю. Данное правило является прямо противоположным по отношению к правилу, закрепленному предыдущей статьей применительно к произведениям, созданным по договору заказа. Поскольку в данном случае основной интерес заказчика, выраженный в предмете договора, направлен не на создание исполнителем объекта авторских прав, а на совершение иных полезных действий, логично, что в случае фактического создания произведения исключительное право по общему правилу к нему не переходит.

Рассматриваемая норма является диспозитивной. Договором может быть предусмотрено, что исключительное право принадлежит заказчику либо заказчику и исполнителю совместно.

Законом не определен момент перехода исключительного права к заказчику в случаях, когда договором предусмотрена принадлежность исключительного права ему. О возможных вариантах решения данного вопроса см. коммент. к ст.1296 ГК.

4. Принадлежность по общему правилу исключительного права исполнителю не означает, что заказчик не вправе использовать созданное произведение. Согласно ч.2 п.1 коммент. ст. заказчику принадлежит право безвозмездного использования произведения в течение всего срока действия исключительного права.

Для возникновения рассматриваемого права заказчику нет необходимости заключать лицензионный договор с исполнителем. По смыслу закона данное право возникает у него в момент сдачи-приемки произведения.

Как и аналогичное право исполнителя, предусмотренное п.3 ст.1296 ГК, данное право по своему содержанию ограничено целями, для достижения которых был заключен договор. При этом в отличие от аналогичного правила п.3 ст.1296 ГК данная норма была предусмотрена в первоначальной редакции коммент. ст.

Рассматриваемое право заказчика носит строго личный характер и не может быть передано третьим лицам.

Норма ч.2 п.1 коммент. ст. является диспозитивной, в связи с чем договором между заказчиком и исполнителем содержание права может быть расширено (например, заказчику предоставлено право использования произведения в любых целях и любым способом) либо, напротив, заказчик может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.

5. Если в силу договора исключительное право на произведение принадлежит заказчику или выгодоприобретателю, в пользу которого заключен договор, исполнителю согласно п.2 коммент. ст. принадлежит право безвозмездного использования произведения в течение всего срока действия исключительного права. Данное право принадлежит исполнителю в силу закона, заключение лицензионного договора между заказчиком и исполнителем не требуется.

Как и в аналогичной норме, содержащейся в п.2 ст.1296 ГК, принадлежащее исполнителю право использования не ограничено способами использования, но ограничено целями использования - "для собственных нужд". Соответственно исполнитель вправе использовать произведение для обеспечения своей текущей деятельности и не вправе заниматься коммерческим использованием произведения, использовать произведение для удовлетворения интересов третьих лиц (подробнее см. об этом коммент. к ст.1296 ГК).

Норма о данном праве исполнителя является диспозитивной. Договором с данного права может быть снято ограничение по целям использования. Например, исполнителю может быть предоставлено право использования произведения любым способом по его усмотрению без привязки к его собственным нуждам. В то же время договором исполнитель может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.

6. В п.4 коммент. ст. законодатель подтверждает принадлежность авторам, являющимся работниками исполнителя и участвовавшим в создании произведения, права на вознаграждение за служебное произведение, предусмотренное ст.1295 ГК (см. коммент. к ней).

Если исполнитель привлек автора к созданию произведения на основании гражданско-правового договора, то на отношения между ними распространяются нормы о договоре авторского заказа (см. коммент. к ст.1288, 1289 ГК).

Участвовавшим в создании произведения авторам принадлежат также личные неимущественные права - право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения.

Комментарий к статье 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

1. Положения коммент. ст. являются специальными по отношению к нормам ст.1288, 1296 и 1297 ГК. Их действие распространяется на отношения по использованию объектов авторских прав, созданных при исполнении государственных или муниципальных контрактов (далее - госконтракты). Контрагентами госзаказчика могут быть сами авторы, лица, организующие создание произведения и привлекающие авторов на основании трудовых и гражданско-правовых договоров, а также лица, организующие выполнение работ по договору подряда, договору о выполнении научно-исследовательских работ или договору о выполнении опытно-конструкторских и технологических работ.

Отношения, подпадающие по сферу действия рассматриваемых норм, условно можно разделить на две группы. Во-первых, нормы коммент. ст. распространяются на случаи создания объекта авторских прав по госконтракту, предмет которого прямо предусматривал его создание. Во-вторых, в силу п.6 коммент. ст. ее положения распространяются на случаи создания программ для ЭВМ и баз данных, создание которых не было предусмотрено госконтрактом. Представляется, что данное правило по аналогии закона следует распространять и на случаи создания произведений науки, литературы и искусства при исполнении госконтракта, не предусматривающего их создание.

2. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило о распределении исключительного права на произведение, созданное по госконтракту: исключительное право на такое произведение принадлежит исполнителю. Договором может быть предусмотрено, что исключительное право принадлежит госзаказчику либо исполнителю и госзаказчику совместно.

3. В п.2 коммент. ст. предусмотрены последствия закрепления в договоре условия о принадлежности исключительного права госзаказчику. В этом случае исполнитель обязан обеспечить чистоту исключительного права посредством заключения необходимых договоров с авторами произведения, а также с обладателями прав на другие объекты авторских прав, использованные при создании произведения, если созданное произведение является производным или составным.

При этом закон предоставляет исполнителю право на возмещение затрат, понесенных им в связи с совершением действий по "очистке" исключительного права. По смыслу норм коммент. ст. подобные затраты не входят в цену госконтракта и должны быть компенсированы исполнителю сверх причитающегося ему вознаграждения. На практике, к сожалению, данное правило трудновыполнимо в связи с особенностями бюджетного финансирования и менталитета госзаказчиков.

4. В п.3 коммент. ст. установлено правило об обременении исключительного права, принадлежащего исполнителю в силу п.1 коммент. ст. Госзаказчик вправе требовать от исполнителя заключения лицензионного договора на условиях простой (неисключительной) лицензии в целях использования произведения для государственных (муниципальных) нужд. Поскольку для исполнителя заключение данного договора является обязательным, на данные отношения распространяются нормы ст.445 ГК.

В законе подчеркивается безвозмездный характер лицензионного договора, однако отсутствует указание на индивидуализирующие предмет договора способы использования произведения, а также на срок и территорию использования. В случае возникновения спора данные вопросы должны быть разрешены в судебном порядке.

Рассматриваемая норма является императивной и не может быть изменена госконтрактом.

5. В п.4 коммент. ст. установлены последствия принадлежности исключительного права на произведение совместно исполнителю и госзаказчику. Соответствующее условие может быть предусмотрено госконтрактом в силу п.1 коммент. ст. В этом случае закон предоставляет госзаказчику право заключить с третьим лицом для государственных (муниципальных) нужд безвозмездный лицензионный договор о предоставлении права использования произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии. В изъятие из общего правила, предусмотренного п.3 ст.1229 ГК, госзаказчик не обязан согласовывать заключение данного договора со своим соправообладателем - исполнителем по госконтракту, а обязан лишь уведомить его о факте и условиях заключения договора.

Данная норма является императивной и не может быть изменена госконтрактом. К сожалению, из нее не очевидно, ограничивается ли право госзаказчика одним договором или он вправе заключить несколько аналогичных лицензионных договоров для государственных (муниципальных) нужд с третьими лицами. Судя по всему, речь идет об одном договоре, если применять буквальное и грамматическое толкование рассматриваемой нормы. Второй и последующие подобные договоры должны заключаться с согласия обоих правообладателей, если соглашением между ними не будет предусмотрено иное. Новая редакция ч.2 п.3 ст.1229 ГК, действующая с 1 октября 2014 года, в отличие от первоначальной редакции позволяет правообладателям договориться о "несовместном" распоряжении исключительным правом (см. коммент. к ст.1229 ГК).

6. В п.5 коммент. ст. законодатель подтверждает принадлежность авторам, являющимся работниками исполнителя и участвовавшим в создании произведения, права на вознаграждение за служебное произведение, предусмотренное ст.1295 ГК (см. коммент. к ней).

Если исполнитель привлек автора к созданию произведения на основании гражданско-правового договора, то на отношения между ними распространяются нормы о договоре авторского заказа (см. коммент. к ст.1288, 1289 ГК).

Участвовавшим в создании произведения авторам принадлежат также личные неимущественные права - право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения.

Комментарий к статье 1299. Технические средства защиты авторских прав

1. В силу общих положений гражданского права правообладатели в случае нарушения принадлежащих им прав либо возникновения угрозы такого нарушения вправе использовать как юрисдикционную, так и неюрисдикционную форму защиты авторских прав. Одним из вариантов неюрисдикционной формы защиты (самозащиты) является использование правообладателями технических средств защиты. Данные средства позволяют предотвратить массовое несанкционированное изготовление электронных (цифровых) копий произведений. Угроза подобного тиражирования в современном информационном обществе носит устойчивый характер, особенно в отношении произведений, на которые имеется спрос.

2. На международном уровне нормы о технических средствах защиты впервые были закреплены в ст.11 Договора ВОИС по авторскому праву, в соответствии с которой Договаривающиеся стороны приняли на себя обязательства обеспечить правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав. В российском законодательстве нормы о технических средствах защиты авторских прав впервые появились за несколько лет до присоединения РФ к Договору ВОИС по авторскому праву - в 2004 году в связи с внесением изменений в Закон об авторском праве. В часть четвертую ГК данные нормы были перенесены в неизменном виде.

Согласно легальному определению, содержащемуся в коммент. ст., под техническими средствами защиты авторских прав понимаются технологии, технические устройства или их компоненты, предотвращающие или ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении охраняемого объекта.

В условиях массового использования произведений в сети Интернет одним из самых распространенных технических средств защиты является специальное программное обеспечение, применяемое правообладателями в целях защиты размещаемых файлов от копирования.

3. В п.2 коммент. ст. содержатся запреты в отношении используемых правообладателем технических средств защиты, адресованные всем третьим лицам.

Во-первых, запрещаются действия, направленные на вывод из строя используемых правообладателем технических средств защиты. Например, если правообладатель разметил электронную копию своего произведения на принадлежащем ему интернет-ресурсе для просмотра, чтения или прослушивания в режиме онлайн и при этом установил с помощью специального программного обеспечения защиту от копирования, пользователи сети обязаны воздерживаться от вывода из строя или обхода средств защиты правообладателя с помощью другого программного обеспечения.

Во-вторых, запрещаются действия по введению в гражданский оборот объектов, предназначенных для вывода из строя или обхода технических средств защиты авторских прав, а также оказание услуг, направленных на достижение указанных целей. В частности, запрещаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление в безвозмездное пользование, импорт указанных технических средств в указанных целях.

В п.41 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 отмечено, что "под такой запрет подпадают технологии, технические устройства или их компоненты, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно в качестве средств обхода технических средств защиты.

В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование таких технологий, технических устройств или их компонентов в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты)".

4. В п.3 коммент. ст. предусмотрены последствия нарушения указанных запретов. В случае совершения запрещенных действий обладатель исключительного авторского права вправе прибегнуть не только к средствам защиты, предусмотренным общими положениями о защите интеллектуальных прав (ст.1250, 1252, 1253 ГК), но и к специальному способу защиты исключительного права - взысканию компенсации. Правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации по правилам ст.1301 ГК: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта. Об особенностях компенсации как способа защиты исключительного авторского права см. коммент. к ст.1301 ГК.

5. Согласно п.4 коммент. ст. в случае если произведение используется по правилам свободного использования, предусмотренным п.1-3 ст.1274, ст.1278 ГК (цитирование в установленных законом целях и объеме, воспроизведение в материалах учебного характера, воспроизведение для целей правоприменения и др.) и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от правообладателя снять ограничения использования объекта авторских прав, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат.

Данное правило, введенное в действие с 1 октября 2014 года и в первоначальной редакции коммент. ст. отсутствовавшее, представляется справедливым, но в большинстве случаев трудновыполнимым на практике. Его реализация возможна при условии, что авторы и их правопреемники будут находиться с пользователями в режиме обратной связи и оперативно реагировать на их запросы, связанные, например, с необходимостью изготовления копии произведения в тех или иных целях. Очевидно, что предложенная законодателем модель поведения правообладателя, возведенная в ранг в юридической обязанности, является серьезным обременением для правообладателей и далека от реальности. Представляется, что необходимо разработать на законном или подзаконном уровне наименее обременительный для правообладателей порядок реализации данного права пользователей либо вовсе отказаться от этой идеи.

Комментарий к статье 1300. Информация об авторском праве

1. Как и технические средства защиты авторских прав, информация об авторском праве является сравнительно новым правовым институтом, впервые появившимся в отечественном законодательстве в 2004 году в связи с внесением изменений в Закон об авторском праве. Данные изменения были вызваны необходимостью приведения внутреннего законодательства в соответствие с Договором ВОИС по авторскому праву, в ст.12 которого впервые на международном уровне были закреплены нормы об информации данного вида, и к которому РФ предстояло присоединиться. С введением в действие с 1 января 2008 года части четвертой ГК соответствующие нормы были перенесены из Закона об авторском праве в ГК.

2. В п.1 коммент. ст. путем перечисления раскрывается понятие информации об авторском праве.

Во-первых, таковой является информация о произведении. Например, это может быть краткое описание произведения или статистические данные - время и место создания, объем произведения, тема, жанр, целевая аудитория и т.п.

Во-вторых, к информации об авторском праве относятся сведения, идентифицирующие автора или иного правообладателя. В частности, это могут быть данные об имени или наименовании правообладателя, его месте жительства или месте нахождения, дате и месте рождения, творческом пути и т.п.

В-третьих, к данной информации относятся сведения об условиях использования произведения, которые могут представлять собой указание на допустимые и недопустимые формы и способы использования произведения, возможную юридическую ответственность в случае выходы за пределы разрешенного правообладателем использования.

3. По смыслу коммент. ст. обладателю исключительного права на произведение принадлежит право на распространение информации об авторском праве. Следует особо подчеркнуть, что рассматриваемое право принадлежит именно обладателю исключительного права, которым, как известно, автор является далеко не всегда. Данное право неразрывно связано с исключительным правом, следует его судьбе. Его можно рассматривать либо как одно из правомочий, входящих в состав исключительного авторского права, либо как самостоятельное право, относящееся к группе иных интеллектуальных прав.

Для возникновения юридических последствий, предусмотренных в коммент. ст., необходимо, чтобы правообладатель реализовал принадлежащее ему право на распространение информации об авторском праве. Данная информация должна была размещена правообладателем или с его согласия на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или распространена в связи с сообщением произведения в эфир или по кабелю либо доведением объекта до всеобщего сведения.

На практике подобная информация размещается на самом экземпляре произведения (титры к фильму, телевизионной программе, метаданные аудиофайла), на содержащем экземпляр произведения материальном носителе или его упаковке (на книге, обложке компакт-диска), а также на интернет-ресурсе, на котором самим правообладателем или с его согласия размещена электронная копия соответствующего произведения.

4. В п.2 коммент. ст. установлены запреты в отношении размещенной правообладателем или с его согласия информации об авторском праве, адресованные всем третьим лицам.

Во-первых, запрещается совершение действий по удалению или изменению информации об авторском праве без разрешения обладателя исключительного права. Например, если договором между правообладателем и пользователем не предусмотрено иное, пользователь не вправе удалять или сокращать титры кинофильма, исключать или сокращать аннотацию к произведению, краткую биографию автора и т.п.

Во-вторых, запрещаются действия по использованию объекта авторских прав с измененной или удаленной информацией об авторском праве, если на изменение или удаление информации не было получено разрешение правообладателя. В частности, удаление или изменение информации об авторском праве при использовании произведения без разрешения правообладателя является самостоятельным правонарушением, влекущим последствия, предусмотренные п.3 коммент. ст.

5. В п.3 коммент. ст. предусмотрены последствия нарушения указанных запретов. Данные последствия полностью совпадают с последствиями нарушения запретов, установленных в ст.1299 ГК в отношении используемых правообладателем технических средств защиты.

В случае совершения пользователем действия по удалению или изменению информации об авторском праве обладатель исключительного авторского права вправе прибегнуть к способам защиты, предусмотренным общими положениями о защите интеллектуальных прав (ст.1250, 1252, 1253 ГК), а также к специальному способу защиты исключительного права - взысканию компенсации. Правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации по правилам ст.1301 ГК: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта. Об особенностям компенсации как способа защиты исключительного авторского права см. коммент. к ст.1301 ГК.

Иными словами, в случае использования произведения без разрешения правообладателя и с удаленной или измененной информацией об авторском праве правообладатель вправе требовать от пользователя выплаты двух компенсаций: одну - за несанкционированное использование произведения в соответствии со ст.1301 ГК; вторую - за несанкционированное удаление или изменение информации об авторском праве в соответствии с п.3 коммент. ст.

Комментарий к статье 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

1. За исключением случаев, предусмотренных законом, использование произведения без разрешения правообладателя является нарушением исключительного права на произведение и влечет ответственность, предусмотренную гражданским, административным и уголовным законодательством.

Положения коммент. ст. предусматривают гражданско-правовые последствия нарушения исключительного права и устанавливают особенности гражданско-правовой ответственности за данное нарушение.

2. Коммент. ст. содержит бланкетные нормы, отсылающие к нормам ст.1250, 1252, 1253 ГК, предусматривающим способы защиты интеллектуальных прав и основания их применения. В перечне статей, к которым дана отсылка, не упоминается ст.12 ГК, нормы которой в силу их общего характера также распространяются на случаи нарушения исключительного авторского права (см. коммент. к указанным статьям).

В случае нарушения исключительного права на произведение правообладатель вправе обратиться к способам защиты, закрепленным в указанных статьях. К ним относятся признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков, публикация судебного решения, ликвидация нарушителя - юридического лица и др.

3. Помимо бланкетных норм в коммент. ст. предусмотрено специальное правило о компенсации как способе защиты исключительного авторского права. В силу п.3 ст.1252 ГК данный способ защиты является специальной мерой гражданско-правовой ответственности и применяется в случаях, предусмотренных ГК для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Обладатель исключительного права на произведение вправе требовать выплаты компенсации вместо возмещения убытков, т.е. данная специальная мера ответственности является альтернативной по отношению к общей мере гражданско-правовой ответственности - возмещению убытков. Компенсация, являясь мерой гражданско-правовой ответственности, носит восстановительный характер. В результате ее применения должно быть восстановлено имущественное положение потерпевшего, при этом потерпевший не должен обогатиться за счет нарушителя.

4. Размер компенсации определяется по правилам, предусмотренным коммент. ст. Из закона прямо следует, что размер компенсации, заявленный правообладателем, и размер компенсации, взыскиваемый судом, могут не совпадать.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.43.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме, несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда. Если истцом не указана цена иска (размер требуемой компенсации), суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения.

Размер взыскиваемой компенсации определяется судом исходя из характера нарушения.

Закон предусматривает три вида компенсации. Для защиты исключительного права правообладатель вправе выбрать одну из них.

5. Первым и наиболее популярным среди правообладателей видом компенсации за нарушение исключительного права на произведение является компенсация в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей.

В соответствии с п.3 ст.1252 ГК и п.43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 при определении размера компенсации данного вида суд должен руководствоваться принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Суду необходимо учитывать такие обстоятельства, как характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя.

В п.43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 также разъясняется, что суд не вправе взыскать компенсацию в размере, превышающем размер, заявленный правообладателем. В то же время суд вправе взыскать компенсацию в меньшем размере по сравнению с заявленным правообладателем, но не ниже низшего предела, который составляет десять тысяч рублей.

6. По смыслу закона компенсация в размере от пяти тысяч до десяти миллионов рублей подлежит взысканию за нарушение исключительного права на один объект авторских прав - одно произведение, программу для ЭВМ или базу данных. Наличие соавторов или других соправообладателей (наследников, правопреемников по договору) не должно автоматически увеличивать размер компенсации. Сумма, размер которой определяется судом с учетом указанных обстоятельств, делится между правообладателями поровну либо в иных пропорциях исходя из обстоятельств дела, например исходя из условий, содержащихся в соглашении между соавторами, в свидетельстве о праве на наследство.

В то же время согласно ч.3 п.3 ст.1252 ГК, если совершением одного действия нарушены исключительные права на несколько объектов интеллектуальных прав и при этом данные права принадлежат одному правообладателю, суммарный размер компенсации за нарушение прав с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Например, в случае несанкционированного размещения на интернет-ресурсе фонограммы, содержащей исполнение музыкального произведения, имеет место одновременное нарушение исключительного права на музыкальное произведение, исключительного права на исполнение музыкального произведения и исключительного права на фонограмму. Если обладателем всех названных исключительных прав является одно лицо, например, автор музыкального произведения, самостоятельно исполнивший произведение и записавший свое исполнение, то минимальный размер компенсации может составить не тридцать тысяч рублей, как это должно быть по общему правилу исходя из количества использованных объектов, а пятнадцать тысяч рублей.

7. Вторым видом компенсации является компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведений. Применение данной меры защиты возможно в случаях, когда установлено использование нарушителем контрафактных экземпляров произведений, а точнее, контрафактных материальных носителей, содержащих экземпляры произведения. Под контрафактным материальным носителем следует понимать вещь, содержащую в себе (на себе) копию произведения и используемую без согласия обладателя исключительного права (книга, компакт-диск, предмет одежды, компьютер, мобильный телефон и т.п.) (подробнее о контрафактных материальных носителях см. коммент. к ст.1252 ГК).

Цена и тираж контрафактных материальных носителей могут подтверждаться различными доказательствами, имеющимися в распоряжении правообладателя. В случае необходимости для определения стоимости носителей может быть привлечен эксперт-оценщик.

8. Третьим видом компенсации является компенсация в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Компенсация данного вида удобна правообладателям, имеющим опыт заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования данного или аналогичного произведения способом, который использовал произведение нарушитель. Данные обстоятельства могут заметно упростить правообладателю задачу доказывания размера компенсации. Если подобный опыт у правообладателя отсутствует, в качестве ориентиров для определения стоимости права использования произведения могут использоваться ставки авторского вознаграждения, предусмотренные в отношении некоторых способов использования произведений Правительством РФ и организациями коллективного управления авторскими правами.

При определении размера компенсации следует учитывать, что согласно п.43.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения. Исходя из данного разъяснения финансовые условия заключенного ранее правообладателем исключительного лицензионного договора при определении размера компенсации учитываться не должны.

9. Определенный интерес представляет вопрос об основаниях применения рассматриваемой меры гражданско-правовой ответственности. Согласно п.3 ст.1252 ГК и п.43.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Исходя из данных норм и разъяснений правообладатель, предъявивший иск о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, должен доказать факт правонарушения.

Во-первых, он должен доказать неправомерность действий ответчика, заключающихся в использовании произведения без согласия правообладателя. Поскольку факт отсутствия чего-либо (в данном случае договор между правообладателем и ответчиком) трудно доказуем, на практике правообладатели ограничиваются простым заявлением о несанкционированном использовании произведения. В случае несоответствия данного заявления действительности оно без труда может быть опровергнуто ответчиком посредством представления доказательств заключения договора с правообладателем.

Во-вторых, доказыванию подлежит факт причинения вреда (убытков) правообладателю. Правообладатель не обязан доказывать размер убытков, но он не освобождается от доказывания факта наличия убытков как таковых. Как правило, убытки в данном случае заключаются в упущенной выгоде - доходах, которые мог получить правообладатель в случае правомерного использования произведения на основании лицензионного договора.

В-третьих, должна быть доказана юридически значимая причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом. Данная связь в подобных случаях представляется достаточно очевидной, поскольку именно в результате незаключения ответчиком лицензионного договора с правообладателем и использования произведения у правообладателя возникают неполученные доходы.

В-четвертых, должна быть установлена вина ответчика, которая в силу п.3 ст.1250 ГК предполагается и доказыванию не подлежит. Кроме того, следует учитывать, что в случае, если предполагаемый нарушитель является предпринимателем, рассматриваемая мера ответственности применяется независимо от его вины (п.3 ст.1250 ГК).

10. В случае нарушения исключительного права на произведение посредством его доведения до всеобщего сведения информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, при решении вопроса о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права следует также учитывать положения ст.1253.1 ГК об особенностях ответственности информационного посредника (см. коммент. к ней).

Комментарий к статье 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

1. Положения коммент. ст. распространяются не на все случаи нарушения авторских прав, а лишь на случаи нарушения исключительного авторского права, связанные с несанкционированным введением в гражданский оборот экземпляров произведений и несанкционированным доведением произведений до всеобщего сведения. Полномочиями, обеспечивающими интересы потерпевшего правообладателя при несанкционированном изготовлении и распространении копий охраняемых объектов авторских прав, наделены суд, а также органы дознания и следствия.

2. Суд, рассматривающий дело о нарушении исключительного права на объект авторских прав, вправе на основании ходатайства правообладателя либо по собственному усмотрению запретить ответчику совершение определенных действий по введению в оборот экземпляров охраняемых объектов, которые предположительно являются контрафактными. Суд также вправе наложить арест на все экземпляры, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, которые используются или предназначены для изготовления таких экземпляров (о понятии "контрафактный материальный носитель" см. комментарий к ст.1252 ГК).

3. В п.2 коммент. ст. суду предоставлены полномочия применять обеспечительные меры, направленные на предотвращение несанкционированного размещения экземпляров произведений в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях. Последовательность действий по ограничению доступа на основании определения суда о принятии обеспечительных мер предусматривается Законом об информации.

С 1 августа 2013 года Закон об информации содержит нормы, предусматривающие порядок ограничения доступа к информационным ресурсам, на которых без согласия правообладателя размещены копии аудиовизуальных произведений либо информационные ссылки на другие ресурсы, содержащие нелегальные копии аудиовизуальных произведений.

С 1 мая 2015 года сфера действия ст.15.2 Закона об информации существенно расширена. Правила ограничения доступа, действовавшие в течение почти двух лет исключительно в отношении аудиовизуальных произведений, с указанной даты распространяются на все виды объектов авторских прав, за исключением фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии.

4. Суть закрепленной в ГПК и Законе об информации процедуры ограничения доступа к нелегальным копиям объектов авторских прав, размещенных в сети Интернет, состоит в следующем.

Обладатель исключительного права на произведение, программу для ЭВМ или базу данных, обнаруживший на интернет-ресурсе размещенную без его согласия и доступную для просмотра или скачивания копию объекта или ссылку на другой ресурс, на котором размещена копия объекта без его согласия, на основании ст.22, 144.1 ГПК обращается в Мосгорсуд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер.

После вынесения судом определения о принятии данных мер правообладатель на основании ст.15.2 Закона об информации обращается в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи (Роскомнадзор) с заявлением об ограничении доступа к соответствующему информационному ресурсу.

В течение трех дней с момента получения заявления от правообладателя Роскомнадзор направляет провайдеру хостинга или иному лицу, обеспечивающему владельцу информационного ресурса возможность его размещения в сети, уведомление о необходимости удаления копии объекта или информационной ссылки с данного информационного ресурса.

В течение одного рабочего дня с момента получения уведомления Роскомнадзора данное лицо обязано направить соответствующее требование об удалении копии произведения или информационной ссылки непосредственно владельцу информационного ресурса.

Если в течение одного рабочего дня с момента получения уведомления владелец ресурса не совершит требуемое действие, провайдер хостинга или иное лицо, обеспечивающее размещение в сети Интернет информационного ресурса, обязаны ограничить доступ к данному информационному ресурсу в течение следующего рабочего дня.

В случае непринятия данными лицами мер по ограничению доступа к информационному ресурсу Роскомнадзор направляет всем действующим на территории РФ интернет-провайдерам уведомление об ограничении доступа к данному ресурсу. В течение суток каждый провайдер, получивший такое уведомление, обязан заблокировать своим клиентам доступ к ресурсу.

5. Определение суда о принятии предварительных обеспечительных мер отменяется принявшим его судом, если в течение указанного в определении срока, который в силу ст.144.1 ГПК не может превышать пятнадцати дней с момента вынесения определения, правообладатель не обратится в Мосгорсуд с иском о защите исключительного права.

Кроме того, в силу п.9 ст.144.1 ГПК владелец информационного ресурса, права и (или) законные интересы которого нарушены принятием предварительных обеспечительных мер, вправе требовать от правообладателя возмещения убытков, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию, в связи с которым судом были приняты указанные предварительные обеспечительные меры или если вступившим в законную силу судебным актом в иске отказано.

6. Помимо суда закон наделяет рядом полномочий по осуществлению обеспечительных мер органы дознания и органы следствия. При наличии достаточных данных о нарушении исключительного авторского права указанные органы обязаны принять меры для розыска, наложения ареста и сдачи на ответственное хранение экземпляров охраняемых объектов, которые предполагаются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для изготовления данных экземпляров.

При применении данной нормы следует учитывать, что по общему правилу дознание как форма предварительного расследования по уголовным делам о нарушении авторских прав не проводится (подп.1 п.3 ст.150 УПК). В то же время в исключительных случаях по письменному указанию прокурора проведение дознания по делам данной категории возможно. В этом случае в качестве дознавателей выступают должностные лица органов внутренних дел (подп.1 п.1 ст.40 УПК).

Что касается предварительного следствия, то данная форма предварительного расследования по уголовным делам о нарушении авторских прав является обязательной и осуществляется следователями Следственного комитета РФ (подп.1 п.2 ст.151 УПК).

7. Положения коммент. ст. рассчитаны на принятие обеспечительных мер при осуществлении гражданского и уголовного судопроизводства, а также проведении предварительного расследования по уголовным делам. На случаи проведения административного расследования и административного судопроизводства по делам о нарушении авторских прав распространяются правила главы 27 КоАП.

Комментарий к главе 71. Права, смежные с авторскими

Комментарий к § 1. Общие положения

Комментарий к статье 1303. Основные положения

1. С введением в действие части четвертой ГК нормы о смежных правах, традиционно рассматривавшиеся в качестве субинститута авторского права, стали претендовать на место самостоятельного института российского права интеллектуальной собственности. В пользу данного вывода свидетельствуют, главным образом, два обстоятельства. Во-первых, с 1 января 2008 года общественные отношения, складывающиеся в рассматриваемой сфере, получили более подробное по сравнению с предыдущим периодом правовое регулирование (43 статьи в части четвертой ГК вместо 9 статей в Законе об авторском праве). Во-вторых, впервые в российском праве появились общие нормы о смежных правах, которые закреплены в ст.1303-1312 § 1 главы 71 ГК.

2. В коммент. ст. содержатся наиболее общие положения института смежных прав, к которым относятся легальное определение прав, смежных с авторскими (смежных прав), а также примерный перечень указанных субъективных гражданских прав.

Исходя из п.1 коммент. ст. правами, смежными с авторскими (смежными правами), являются интеллектуальные права на исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач, содержание баз данных, а также произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние. Более подробная характеристика перечисленных объектов смежных прав дана в п.1 ст.1304 ГК.

3. В п.2 коммент. ст. установлен перечень смежных прав. К смежным правам отнесены исключительное право, а в случаях, предусмотренных ГК, и личные неимущественные права.

Исключительное право - единственное из интеллектуальных прав, которое по действующему законодательству возникает в отношении всех объектов смежных прав. В общем виде содержание исключительного права раскрыто в ст.1229 ГК, положения которой рассчитаны на все объекты права интеллектуальной собственности. Кроме того, в специальных нормах, посвященных отдельным объектам смежных прав, отражены особенности содержания исключительного права, с учетом специфики вида регулируемых отношений (ст.1317, 1324, 1330, 1334, 1339 ГК).

В отличие от исключительного права личные неимущественные права распространяются не на все объекты смежных прав. Так, закон предусматривает обладание личными неимущественными правами при создании исполнений, фонограмм, баз данных, а также в случае обнародования произведений науки, литературы и искусства, перешедших в общественное достояние. В то же время в отношении таких объектов смежных прав, как сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач, личные неимущественные права не возникают.

4. Несмотря на то что в п.2 коммент. ст. перечень смежных прав сформулирован как исчерпывающий, данную норму надлежит толковать расширительно. Такой вывод с очевидностью следует из анализа положений ст.1226, 1245 ГК, а также главы 71 ГК в целом. С момента введения в действие части четвертой ГК к смежным правам следует относить не только исключительное право и личные неимущественные права, но и так называемые иные интеллектуальные права, к которым относятся право исполнителя и изготовителя фонограммы на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях (ст.1245 ГК), право исполнителя и изготовителя фонограммы на использование знака охраны смежных прав (ст.1305 ГК), право исполнителя на вознаграждение за использование служебного исполнения (ст.1320 ГК).

5. С 1 октября 2014 года коммент. ст. дополнена п.3, в котором закреплены общие правила о соотношении смежных прав с авторскими правами.

Во-первых, смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на произведения, которые использованы при создании объекта смежных прав. Например, современное исполнение прелюдии И.С.Баха будет охраняться институтом смежных прав, несмотря на то что исполняемое произведение находится в общественном достоянии в связи с истечением срока действия исключительного авторского права. Точно так же подлежит смежно-правовой охране исполнение произведения фольклора, несмотря на то что авторские права на данный вид произведений в принципе не признаются (см. коммент. к ст.1259 ГК).

Во-вторых, осуществление смежных прав допустимо при соблюдении авторских прав на произведение, использованное при создании объекта смежных прав. Например, изготовитель фонограммы вправе заключить лицензионный договор о предоставлении права использования изготовленной им фонограммы при наличии разрешения обладателя исключительного авторского права на музыкальное произведение, зафиксированное в фонограмме. При отсутствии такого разрешения лицензионный договор должен считаться ничтожным на основании п.2 ст.168 ГК как нарушающий права третьего лица - обладателя исключительного авторского права на музыкальное произведение.

Комментарий к статье 1304. Объекты смежных прав

1. Прежнее законодательство предоставляло охрану трем видам объектов общественных отношений - исполнениям, фонограммам и передачам организаций эфирного или кабельного вещания. В части четвертой ГК круг объектов смежных прав расширен до пяти. К трем названным объектам добавлены базы данных, а также произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние.

Принимая во внимание количество совершаемых в области авторского права и смежных прав правонарушений, которое в связи с массовым распространением цифровой формы хранения и распространения информации в последние годы стремительно возросло, данное решение законодателя представляется достаточно спорным. В условиях очевидного разрыва между нормами закона и реальностью расширение сферы действия института смежных прав за счет добавления новых объектов охраны представляется неоправданным, поскольку на практике оно приведет к новым нарушениям и, как следствие, к еще большему несоответствию между должным и действительностью. Увеличение числа объектов смежных прав представляется тем более необоснованным потому, что оно не было вызвано необходимостью выполнения каких-либо юридических обязательств Российской Федерации перед международным сообществом.

2. В п.1 коммент. ст. перечислены объекты смежных прав.

Из данного перечня видно, что современные нормы о смежных правах, объединенные в единый правовой институт, являются искусственной юридической конструкцией, поскольку закрепляют за участниками гражданского оборота субъективные права в отношении разнородных объектов, имеющих, по сути, мало общего друг с другом.

Учитывая постоянное развитие российского института смежных прав, которое заключается, главным образом, в увеличении числа правовых норм и охраняемых объектов, можно предположить, что с течением времени рассматриваемый раздел права интеллектуальной собственности будет разрастаться и дополняться новыми объектами, правовая охрана которых будет устанавливаться исходя из потребностей тех или иных социальных групп.

3. Первым из охраняемых в настоящий момент объектов смежных прав является исполнение, под которым понимается результат деятельности артистов-исполнителей, дирижеров и режиссеров-постановщиков спектаклей.

Помимо указания на разновидности охраняемых исполнений в п.1 коммент. ст. установлены специальные требования к объективной форме выражения исполнений. Для того чтобы пользоваться правовой охраной на территории России, исполнение должно допускать воспроизведение и распространение с помощью технических средств, т.е. должно быть зафиксировано на материальном носителе. Данная норма, предъявляющая повышенные по сравнению с ранее действовавшим законодательством требования к объективной форме исполнений, вступает в противоречие со ст.7 Римской конвенции и ст.6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, участником которых является Российская Федерация, вследствие чего ее следует считать не подлежащей применению. Как до, так и после введения в действие части четвертой ГК объектами правовой охраны на территории России являются не только записанные исполнения, но и исполнения, выраженные в устной объективной форме, не способные к воспроизведению и распространению с помощью технических средств.

Примечательно, что в отношении требований к объективной форме исполнения в самой главе 71 ГК заложено очевидное противоречие. С одной стороны, в п.1 коммент. ст. установлено, что исполнение подлежит правовой охране при условии его выражения в объективной форме, способной к воспроизведению с помощью технических средств. С другой стороны, ряд норм части четвертой ГК регулируют общественные отношения по использованию незаписанных исполнений, что свидетельствует в пользу признания законодателем объектами правовой охраны исполнений, не зафиксированных на материальном носителе (см. подп.1-3, 6 п.2 ст.1317 ГК).

4. Вторым объектом смежных прав является фонограмма, под которой понимается исключительно звуковая запись исполнений, иных звуков или их отображений. Фонограмма - единственный из объектов смежных прав, сущность которого раскрыта в коммент. ст. В отношении остальных объектов смежных прав законодатель ограничился простым перечислением.

Для того чтобы признаваться фонограммой, объект должен представлять собой либо запись исполнений или иных звуков, непосредственно раздающихся в окружающей действительности, либо запись отображений исполнений или иных звуков. Понятие "отображение звуков" раскрывается в ст.1305 ГК.

В п.1 коммент. ст. специально подчеркивается, что запись звуков или их отображений, соединенная с визуальным рядом (например, видеозапись со звуком), не является фонограммой и соответственно не подлежит смежно-правовой охране. На отношения по созданию и использованию оригинальных видеозаписей, в том числе сопровождаемых звуковым рядом, распространяются нормы авторского права, посвященные аудиовизуальным произведениям.

5. Третьим объектом смежных прав является сообщение передач организаций эфирного или кабельного вещания. Иначе говоря, соответствующий субинститут смежных прав объединяет два различных объекта, различающихся по способу передачи информационного сигнала - сообщение организаций эфирного вещания и сообщение организаций кабельного вещания. Данные объекты охраны следует отличать от почти одноименных способов использования объектов авторских и смежных прав - сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Указанные способы использования произведений, исполнений и фонограмм являются технологическими процессами по сообщению для всеобщего сведения охраняемых объектов. Рассматриваемые объекты смежных прав - сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания представляют собой результаты технологических процессов по доведению до всеобщего сведения той или иной информации. Иными словами, правовой охране подлежит сам сигнал, сообщенный посредством проводной или беспроводной связи.

На возникновение правовой охраны сообщений передач организаций эфирного и кабельного вещания не влияет, за чей счет создана программа, сообщенная в эфир или по кабелю. Охрана возникает как в отношении сигнала, содержащего программу, созданную силами вещательной организации, так и в отношении сигнала, содержащего передачу, созданную третьим лицом на основании договора с вещательной организацией.

6. Четвертым объектом смежных прав является база данных. С 1 января 2008 года круг баз данных, в отношении которых на территории России возникают права интеллектуальной собственности, расширен за счет так называемых инвестиционных баз данных. Если ранее российское право предоставляло правовую охрану лишь таким объектам, которые по подбору и расстановке материалов отличались оригинальностью, то в настоящий момент охрану также получили базы данных, не представляющие собой результат творческой деятельности составителя. С введением в действие части четвертой ГК оригинальные базы данных, как и прежде, охраняются авторским правом, а инвестиционные - институтом смежных прав.

В п.1 коммент. ст. подчеркивается, что охрана распространяется непосредственно на содержание, информацию, объединенную в базу данных.

По смыслу закона вполне допустима ситуация, когда одна и та же база данных будет охраняться как объект авторского права и как объект смежных прав. Для этого необходимо, чтобы объект отвечал условиям охраноспособности, предусмотренным нормами авторского права и нормами о смежных правах.

7. Пятым объектом смежных прав является произведение науки, литературы и искусства, обнародованное после перехода в общественное достояние. Как уже отмечалось, данный объект смежных прав также является новым для Российской Федерации. С введением в действие части четвертой ГК впервые на территории России предоставлена специальная правовая охрана произведениям, перешедшим в общественное достояние в связи с истечением срока существования исключительного права.

Аналогичная правовая охрана произведений, обнародованных после их перехода в общественное достояние, действует на территории Евросоюза на основании ст.4 Директивы ЕС N 93/98/EEC от 29 октября 1993 года о гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав (доступно в сети Интернет на официальном сайте ВОИС по адресу: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=126896).

8. Исходя из п.2 коммент. ст., охрана возникает в момент создания (в случае с произведениями, перешедшими в общественное достояние, - обнародования) соответствующего объекта. Какой-либо регистрации, совершения иных специальных юридических действий для возникновения смежных прав не требуется.

До недавнего времени институт смежных прав не предусматривал не только обязательную, но и добровольную государственную регистрацию объектов. Этим рассматриваемый институт права интеллектуальной собственности отличался от авторского права, допускающего в качестве исключения добровольную государственную регистрацию компьютерных программ и баз данных. С 1 октября 2014 года введено в действие правило о добровольной регистрации баз данных, являющихся объектами смежных прав (см. коммент. к ст.1334 ГК).

По общему правилу действия по осуществлению смежных прав также не подлежат государственной регистрации. Единственное исключение, появившееся с принятием и введением в действие Закона N 35, состоит в том, что в силу ст.1334 ГК в новой редакции переход исключительного права на базу данных, зарегистрированную в добровольном порядке, подлежит обязательной государственной регистрации.

9. В п.3 коммент. ст. содержится норма, дополняющая существующее международно-правовое регулирование в сфере охраны трех из пяти объектов смежных прав - исполнений, фонограмм и сообщений организаций эфирного и кабельного вещания. Поскольку рассматриваемая норма не вступает в противоречие с международными договорами, действующими в данной сфере, ее следует в обязательном порядке учитывать при решении вопроса о предоставлении на территории России правовой охраны иностранным объектам в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация.

Иностранные исполнения, фонограммы и сообщения передач организаций эфирного и кабельного вещания охраняются на территории России в соответствии с международным договором при соблюдении двух условий: соответствующий объект не должен являться перешедшим в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права в стране происхождения и не должен являться перешедшим в общественное достояние по этой же причине на территории России.

Что касается баз данных и перешедших в общественное достояние произведений науки, литературы и искусства, то, поскольку какие-либо международные договоры с участием Российской Федерации в отношении данных объектов смежных прав отсутствуют, в дополнительном правовом регулировании отношений с иностранным элементом в данном случае нет необходимости.

10. Все охраняемые на сегодняшний день объекты интеллектуальной собственности можно разделить на две группы - результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты. Институт смежных прав в этом отношении является показательным. Среди объектов смежных прав лишь исполнение может быть отнесено к результатам интеллектуальной деятельности, поскольку для возникновения охраны исполнения необходима его оригинальность, которая является следствием творческой деятельности физического лица. Правовая охрана остальных четырех объектов смежных прав возникает не в связи с творческой или иной интеллектуальной деятельностью по их созданию, а в силу объективного существования объектов и их соответствия некоторым специальным условиям.

Таким образом, фонограмма, сообщение организаций эфирного и кабельного вещания, база данных и произведение, обнародованное после перехода в общественное достояние, наряду со средствами индивидуализации являются объектами интеллектуальной собственности, приравненными к результатам интеллектуальной деятельности. В связи с этим классификация объектов интеллектуальной собственности, закрепленная в ст.1225 ГК, представляется неточной в той части, в какой к объектам, приравненным к результатам интеллектуальной деятельности, отнесены лишь средства индивидуализации участников гражданского оборота.

Комментарий к статье 1305. Знак правовой охраны смежных прав

1. Несмотря на то что возникновение, осуществление и защита смежных прав в силу п.2 ст.1304 ГК не требуют государственной регистрации или совершения иных обязательных юридических действий, обладатели исключительного права на исполнение и фонограмму не лишены возможности выполнять определенные формальности в отношении созданного объекта на добровольных началах.

В коммент. ст. закреплено субъективное право исполнителя и изготовителя фонограммы на использование знака охраны смежных прав. До недавнего времени суть рассматриваемого права состояла в том, что обладатель исключительного права на исполнение или фонограмму может самостоятельно наносить знак охраны смежных прав на оригинальный и иные экземпляры фонограммы, а также на упаковку экземпляров фонограммы либо требовать от пользователя такого нанесения.

С 1 октября 2014 года сфера действия данного субъективного права расширена. Обладатель исключительного права вправе требовать нанесения знака охраны не только на материальные носители и экземпляры фонограммы, но и при использовании фонограммы посредством сообщения в эфир, сообщения по кабелю и доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет.

Рассматриваемый знак имеет сложную структуру, предполагающую наличие трех элементов: латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права и года первого опубликования фонограммы.

2. С развитием сети Интернет процент публикуемых фонограмм в их традиционном понимании, т.е. распространяемых посредством введения в гражданский оборот материальных носителей, содержащих экземпляр фонограммы, неуклонно уменьшается. В связи с этим норму о структуре знака охрана смежных прав надлежит толковать расширительно. В современных условиях в качестве заключительного элемента знака должен фигурировать год обнародования фонограммы, а не год ее опубликования.

3. Нанесение знака охраны не предоставляет каких-либо дополнительных прав или гарантий обладателю исключительного права. Данное действие преследует информационную цель - известить третьих лиц о принадлежности исключительного права конкретному лицу.

Однако было бы неверным считать, что реализация рассматриваемого субъективного права вовсе не влечет никаких правовых последствий. Так, при решении вопроса о привлечении лица к гражданско-правовой ответственности за бездоговорное использование исполнения или фонограммы наличие на экземплярах фонограммы знака охраны смежных прав подчеркивает вину нарушителя и, соответственно, заметно усложняет доказывание отсутствия вины с его стороны. В случае уголовного или административного преследования нанесенный знак охраны смежных прав может заметно облегчить обвинителю бремя опровержения презумпции невиновности лица, в отношении которого возбуждено производство по делу.

4. Рассматриваемое субъективное право, исходя из содержащейся в ст.1226 ГК классификации интеллектуальных прав, следует отнести к категории иных прав. При этом из положений коммент. ст. с очевидностью следует, что данное право обладает свойством следования. Хотя первоначально оно принадлежит исполнителю (изготовителю фонограммы), при каждом переходе исключительного права оно следует судьбе исключительного права. Кроме того, следует учитывать, что право на использование знака охраны смежных прав не может быть передано другому лицу в отрыве от исключительного права.

5. Помимо указанного субъективного права в коммент. ст. содержатся легальные определения понятий "экземпляр фонограммы" и "отображение звуков".

Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. В частности, экземпляром фонограммы является ее электронная копия, размещенная на жестком диске компьютера или ином носителе.

Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

Понятие "отображение звуков" является также важным для уяснения содержания понятия "фонограмма" (подп.2 п.1 ст.1304 ГК).

6. Положения о знаке охраны смежных прав, содержащиеся в коммент. ст., не являются общими для института смежных прав, поскольку распространяют свое действие лишь на два объекта - исполнение и фонограмму. В связи с этим закрепление данных норм в общих положениях о смежных правах (§ 1 главы 71 ГК) представляется не совсем логичным.

Комментарий к статье 1306. Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения

1. По общему правилу использование объектов смежных прав является правомерным, если оно осуществляется с согласия обладателя исключительного права. Действующее законодательство устанавливает определенные изъятия из данного правила, которые традиционно именуются случаями свободного использования. Существуют два различных правовых режима свободного использования объектов смежных прав: использование без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения и использование без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. Норма, содержащаяся в коммент. ст., предусматривает случаи правомерного использования объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. По своей природе данная норма является отсылочной.

Во-первых, объекты смежных прав могут использоваться свободно в случаях свободного использования произведений, предусмотренных в главе 70 ГК (использование в личных, научных, информационных, учебных, культурных целях, при проведении официальных или религиозных церемоний, похорон, для целей правоприменения и т.д.). Поскольку основные способы использования объектов авторских прав и объектов смежных прав совпадают, то во избежание дублирования нормативного материала законодатель в данном случае прибегнул к отсылочному методу правового регулирования.

Во-вторых, случаи свободного использования объектов смежных прав установлены в специальных нормах главы 71 ГК, например в подп.3, 4 ст.1317 (использование записанного исполнения без согласия исполнителя), ст.1325 (распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы), п.3 ст.1334 (использование материалов, извлеченных из базы данных), ст.1343 (использование произведения, обнародованного после перехода в общественное достояние, приобретателем оригинального экземпляра произведения).

2. Норма коммент. ст. не упоминает о втором режиме - платном свободном использовании объектов смежных прав. Однако это вовсе не означает, что данный правовой режим на территории России не действует. Случаи свободного использования объектов смежных прав с обязательной выплатой вознаграждения правообладателям регламентированы в специальных нормах, содержащихся в ст.1245 и 1326 ГК (см. коммент. к ним).

Комментарий к статье 1307. Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав

1. Коммент. ст. посвящена договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав. Норма воспроизводит содержащееся в п.1 ст.1234 ГК легальное определение договора данного типа и не предусматривает каких-либо особенностей по сравнению с общими положениями. В коммент. ст. лишь подчеркивается, что договор об отчуждении исключительного смежного права может быть заключен в отношении любого из пяти предусмотренных объектов смежных прав, из чего следует общий вывод об оборотоспособности исключительного смежного права.

На основании рассматриваемого договора исключительное право на объект смежных прав переходит к приобретателю в полном объеме. Общие правила о существенных условиях договора, которыми являются условие о предмете и в случае возмездности договора условие о цене (п.1, 3 ст.1234 ГК), в полной мере распространяются на данный договор.

Исходя из положений ст.1234 ГК данный договор предполагается возмездным и должен заключаться в простой письменной форме под страхом недействительности.

2. В общих положениях (п.2, 3 ст.1232 ГК) необходимость государственной регистрации отчуждения исключительного права поставлена в зависимость от наличия либо отсутствия в специальных нормах правила об обязательной государственной регистрации соответствующего объекта права интеллектуальной собственности. Поскольку в силу п.2 ст.1305 ГК объекты смежных прав не подлежат государственной регистрации, то и переход исключительного смежного права по общему правилу не регистрируется. Соответственно момент перехода исключительного права к приобретателю по договору во многом зависит от воли сторон, выраженной в простой письменной форме. Если данный вопрос сторонами не урегулирован, действует общее правило п.4 ст.1234 ГК о переходе исключительного права в момент заключения договора.

Единственным исключением, действующим на территории РФ с 1 октября 2014 года, является правило об обязательной государственной регистрации отчуждения исключительного права на базу данных, ранее зарегистрированную в добровольном порядке (см. ст.1262, 1334 ГК и коммент. к ним).

3. В связи с тем что объекты смежных прав, за исключением баз данных, не подлежат государственному учету и регистрации, сторонам рассматриваемого договора следует особенно тщательно подходить к согласованию его предмета. Во избежание возможного спора относительно тождества объекта, в отношении которого исключительное право уступлено по договору, целесообразно в качестве приложения к договору оформлять материальный носитель, содержащий копию соответствующего объекта смежных прав.

4. Рассматриваемый тип договора по распоряжению исключительным смежным правом предполагает полный и безоговорочный (в том числе бессрочный) переход исключительного права к приобретателю. Согласно п.13.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 договор, предусматривающий отчуждение исключительного права, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего объекта либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений ст.431 Кодекса может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным (ст.168 ГК).

Комментарий к статье 1308. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав

1. Второй тип договора по распоряжению исключительным смежным правом - лицензионный договор. Принципиальное отличие данного договора от договора об отчуждении исключительного права заключается в том, что его предметом выступает не исключительное право как наиболее полная юридическая монополия в отношении охраняемого объекта, а право использования объекта в четко установленных пределах. В результате заключения и исполнения лицензионного договора исключительное право на объект сохраняется за лицензиаром. Предоставленное по лицензионному договору право использования является обременением исключительного права.

2. Легальное определение лицензионного договора содержится в ст.1235 ГК. В коммент. ст. указанное определение, в сущности, воспроизведено. При этом подчеркивается, что лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права, может быть заключен в отношении любого из предусмотренных объектов смежных прав.

3. Принимая во внимание общие положения о лицензионном договоре, содержащиеся в ст.1235-1238 ГК, лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав следует охарактеризовать следующим образом:

- существенными условиями договора являются его предмет, включающий указание на соответствующий объект смежных прав и способы его использования и, в случае возмездности договора, также цена;

- данный договор предполагается возмездным, но может быть и безвозмездным при условии прямого указания об этом;

- договор должен быть заключен в простой письменной форме под страхом недействительности, государственная регистрация предоставления права использования, исходя из п.2, 3 ст.1232 ГК, п.2 ст.1305 ГК, не требуется;

- видами лицензионного договора являются договор простой (неисключительной) лицензии и договор исключительной лицензии. Если договором не предусмотрено иное, договор предполагается неисключительным;

- если иное не предусмотрено договором исключительной лицензии, лицензиар в период действия договора не сохраняет за собой право самостоятельного использования объекта способами, в отношении которых заключен договор (п.1.1 ст.1236 ГК). Пункт 14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, содержащий прямо противоположный вывод, не подлежит применению с 1 октября 2014 года - момента введения в действие п.1.1 ст.1236 ГК;

- переход исключительного права на объект смежных прав к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем;

- если иное не предусмотрено договором, лицензиат обязан по требованию лицензиара представлять отчеты об использовании объекта по договору;

- при существенном нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования лицензиар вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения лицензиатом уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

4. С 1 октября 2014 года закон допускает заключение лицензионного договора о предоставлении права использования объекта смежных прав в упрощенном порядке (открытая лицензия). В п.2 коммент. ст. содержится отсылочная норма, предполагающая распространение на данные отношения положений ст.1286.1 ГК о предоставлении открытой лицензии на объекты авторских прав, которые также введены в действие Законом N 35 (см. коммент. к ст.1286.1 ГК).

5. Поскольку объекты смежных прав не подлежат государственной регистрации, сторонам рассматриваемого договора, точно так же как и сторонам договора об отчуждении исключительного смежного права, следует очень внимательно подходить к согласованию его предмета. Во избежание возможного спора относительно тождества объекта, в отношении которого предоставлено право использования, целесообразно в качестве приложения к договору оформлять материальный носитель, содержащий копию соответствующего объекта смежных прав. Данный юридико-технический прием существенно уменьшит вероятность последующего оспаривания требований из данного договора по мотивам его незаключенности.

Комментарий к статье 1308.1. Переход исключительных прав на объекты смежных прав по наследству

1. До недавнего времени в российском законодательстве отсутствовали общие нормы о наследовании смежных прав. Специальные нормы о наследовании исключительного смежного права содержались в § 2 и 3 главы 71, предусматривающих охрану исполнений и фонограмм (ст.1318, 1327 ГК). В отношении наследования прав на остальные объекты смежных прав какие-либо специальные правила в законе отсутствовали.

Тем не менее общий вывод о допустимости перехода исключительного права на объекты смежных прав по наследству мог быть сделан на основании ст.1112 ГК, согласно которой в состав наследства входят среди прочего имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с личностью наследодателя.

2. С 1 октября 2014 года глава 71 ГК дополнена коммент. ст., содержащей отсылку к ст.1283 ГК, нормы которой регулируют отношения по наследованию исключительного авторского права. В результате распространения ст.1283 ГК на отношения по наследованию смежных прав следует прийти к следующим выводам.

Во-первых, в силу прямого указания закона по наследству переходит исключительное право не только на такие объекты смежных прав, как исполнения и фонограммы, но и на сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач, базы данных, а также на произведения, обнародованные после перехода в общественное достояние.

Во-вторых, в случаях, когда наследство, в состав которого входит исключительное смежное право, признается на основании ст.1151 ГК выморочным имуществом, исключительное смежное право в отличие от иного имущества, входящего в состав наследства, прекращается и не переходит государству. При наследовании исключительного права на совместное исполнение в случае смерти одного из соисполнителей исключительное право прекращается в части принадлежащего ему права, если исполнение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, либо, если исполнение образует неразрывное целое, доля умершего соисполнителя в исключительном праве переходит ко всем пережившим соисполнителям в равных долях.

3. Помимо исключительного права в порядке наследования переходят предусмотренное ст.1245 ГК право исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограммы и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях и предусмотренное ст.1326 ГК право обладателей исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение на вознаграждение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также за ее сообщение в эфир или по кабелю (п.84 постановления Пленума ВС РФ N 9). Данные права являются имущественными, не имеют тесной связи с личностью их носителя, в связи с чем должны входить в состав наследства на общих основаниях.

В судебной практике до недавнего времени аналогичным образом решался вопрос о переходе по наследству права исполнителя-работника на вознаграждение за использование служебного исполнения (п.91 постановления Пленума ВС РФ N 9). Однако со вступлением в силу новой редакции ст.1295 ГК, к которой отсылает ст.1320 ГК, с 1 октября 2014 года действует прямо противоположное правило, не предполагающее переход по наследству права исполнителя на вознаграждение на использование служебного исполнения (см. коммент к ст.1295, 1320 ГК).

Комментарий к статье 1309. Технические средства защиты смежных прав

1. Впервые нормы о технических средствах защиты смежных прав появились в российском законодательстве в 2004 году в связи с внесением изменений в Закон об авторском праве. Далее с принятием части четвертой ГК данные нормы были перенесены в новый закон.

В коммент. ст. дано легальное определение понятия "технические средства защиты смежных прав". Под ними понимаются технологии, технические устройства или их компоненты, предотвращающие или ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении охраняемого объекта.

2. Коммент. ст. содержит бланкетную норму, которая отсылает, во-первых, к ст.1299 ГК, посвященной техническим средствам защиты авторских прав, и, во-вторых, к ст.1311 ГК, предусматривающей специальные меры гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного смежного права.

Принимая во внимание положения ст.1299 и 1311 ГК, рассматриваемый субинститут смежных прав следует охарактеризовать следующим образом:

- запрещаются действия, направленные на вывод из строя используемых правообладателем технических средств защиты, а также действия по введению в гражданский оборот устройств, предназначенных для вывода из строя технических средств защиты смежных прав;

- в случае совершения указанных действий обладатель исключительного права вправе прибегнуть к средствам защиты, предусмотренным общими положениями о защите интеллектуальных прав (ст.1250, 1252, 1253 ГК). Помимо этого правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей или в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта;

- в случае если фонограмма используется по правилам свободного использования, предусмотренным п.1-3 ст.1274, ст.1278 ГК (цитирование в установленных законом целях и объеме, воспроизведение в материалах учебного характера, воспроизведение для целей правоприменения и др.) и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты смежных прав, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от правообладателя снять ограничения использования объекта смежных прав, установленные путем применения технических средств защиты смежных прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат. Данное правило закреплено в п.4 ст.1299 ГК и действует с 1 октября 2014 года (см. коммент. к ст.1299 ГК).

Комментарий к статье 1310. Информация о смежном праве

1. Информация о смежном праве, как и технические средства защиты смежных прав, является сравнительно новым правовым институтом, впервые появившимся в отечественном законодательстве в 2004 году.

Исходя из положений коммент. ст. под информацией о смежном праве следует понимать представляемые в словесной форме, в форме цифр или кодов сведения об идентификации объекта смежных прав или правообладателя, об условиях использования объекта смежных прав, которые размещены на соответствующем материальном носителе, приложены к нему или распространены в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением объекта до всеобщего сведения.

2. Бланкетная норма, закрепленная в коммент. ст., отсылает к нормам ст.1300 ГК, посвященным информации об авторском праве, а также к ст.1311 ГК, предусматривающей специальные меры гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного смежного права.

С учетом положений ст.1299 и 1311 ГК данный институт смежных прав следует охарактеризовать следующим образом:

- запрещаются действия по удалению или изменению информации о смежном праве без разрешения обладателя исключительного права, а также действия по использованию объекта смежных прав с измененной или удаленной информацией о смежном праве;

- в случае совершения указанных действий обладатель исключительного права вправе прибегнуть к средствам защиты, предусмотренным общими положениями о защите интеллектуальных прав (ст.1250, 1252, 1253 ГК). Помимо этого правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей или в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Комментарий к статье 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав

1. Общие положения о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, закрепленные в ст.1250, 1252 и 1253 ГК, в полной мере распространяются на защиту исключительного смежного права. В коммент. ст. отражена специфика имущественной ответственности за нарушение исключительного права данного вида.

Отличие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав от гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на некоторые другие объекты права интеллектуальной собственности (селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, коммерческие обозначения) заключается в наличии дополнительной специальной меры ответственности - компенсации. Данная мера в силу прямого указания закона является альтернативой требованию о возмещении убытков. Вместо возмещения убытков обладатель исключительного права вправе требовать от нарушителя выплаты денежной компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Разъяснения высших судебных инстанций по вопросу применения норм о компенсации содержатся в п.43 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29.

2. По действующему законодательству нарушение смежных прав влечет не только гражданско-правовую, но и при наличии определенных условий административную и уголовную ответственность. Соответственно при решении вопроса о привлечении к ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав следует также учитывать положения ст.7.12 КоАП и ст.146 УК.

Комментарий к статье 1312. Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав

1. Норма, содержащаяся в коммент. ст., отсылает к положениям ст.1302 ГК, посвященным обеспечению иска по делам о нарушении авторских прав. Рассматриваемые нормы об обеспечении иска распространяются не на все случаи нарушения смежных прав, а лишь на случаи нарушения исключительного смежного права, связанные с несанкционированным введением в гражданский оборот экземпляров объектов смежных прав и несанкционированным доведением объектов смежных прав до всеобщего сведения. Определенными полномочиями, обеспечивающими интересы потерпевшего правообладателя при несанкционированном изготовлении и распространении копий охраняемых объектов смежных прав, наделены суд, а также органы дознания и следствия.

2. Суд, рассматривающий дело о нарушении исключительного права на объект смежных прав, вправе на основании ходатайства правообладателя либо по собственному усмотрению запретить ответчику совершение определенных действий по введению в оборот экземпляров охраняемых объектов, которые предположительно являются контрафактными. Суд также вправе наложить арест на все экземпляры, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, которые используются или предназначены для изготовления таких экземпляров (о понятии контрафактные экземпляры см. коммент. к ст.1252 ГК).

Кроме того, с 1 октября 2014 года законодатель предоставил суду полномочие применять обеспечительные меры, направленные на предотвращение несанкционированного размещения экземпляров объектов смежных прав в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях. Последовательность действий по ограничению доступа на основании определения суда о принятии обеспечительных мер предусматривается Законом об информации.

В частности, возможность применения предварительных обеспечительных мер предусмотрена ст.15.2 Закона об информации и ст.144.1 ГПК. В отношении объектов смежных прав, равно как и в отношении большей части объектов авторских прав, данные правила действуют с 1 мая 2015 года. Подробнее об этом см. коммент. к ст.1302 ГК.

3. Ряд полномочий по осуществлению обеспечительных мер принадлежит органам дознания и органам следствия. При наличии достаточных данных о нарушении исключительного смежного права указанные органы обязаны принять меры для розыска, наложения ареста и сдачи на ответственное хранение экземпляров охраняемых объектов, которые предполагаются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для изготовления данных экземпляров.

При применении данной нормы следует учитывать, что по общему правилу дознание как форма предварительного расследования по уголовным делам о нарушении смежных прав не проводится (подп.1 п.3 ст.150 УПК). В то же время в исключительных случаях по письменному указанию прокурора проведение дознания по делам данной категории возможно. В этом случае в качестве дознавателей выступают должностные лица органов внутренних дел (подп.1 п.1 ст.40 УПК).

Что касается предварительного следствия, то данная форма предварительного расследования по уголовным делам о нарушении смежных прав является обязательной и осуществляется следователями Следственного комитета РФ (подп.1 п.2 ст.151 УПК).

4. Положения коммент. ст. рассчитаны на принятие обеспечительных мер при осуществлении гражданского и уголовного судопроизводства, а также проведении предварительного расследования по уголовным делам. На случаи проведения административного расследования и административного судопроизводства по делам о нарушении смежных прав распространяются правила главы 27 КоАП.

Комментарий к § 2. Права на исполнение

Комментарий к статье 1313. Исполнитель

1. В коммент. ст. впервые в истории российского законодательства закреплено легальное определение исполнителя (автора исполнения). Данное определение конкретизирует более общее понятие "автор результата интеллектуальной деятельности", содержащееся в ст.1228 ГК, положения которой в полной мере распространяются на отношения по возникновению прав на исполнение.

Исполнителем признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение. Из данного определения следует, по крайней мере, два вывода. Во-первых, статусом исполнителя могут обладать только граждане, но не другие субъекты гражданского права. При этом термин "гражданин" не следует понимать буквально. При соблюдении любого из условий, предусмотренных в ч.3-6 ст.1321 ГК, исполнителями признаются не только граждане РФ, но также иностранные граждане и лица без гражданства. Во-вторых, исполнителем считается не всякое физическое лицо, имеющее отношение к исполнению, а лишь тот, кто внес творческий вклад в его создание. Так, исходя из п.1 ст.1228 ГК не являются исполнителями лица, оказавшие исполнителю только техническое, консультационное, организационное, материальное содействие или способствовавшие использованию исполнения либо осуществившие контроль за деятельностью по его созданию (администраторы, менеджеры, импресарио, продюсеры, промоутеры, управляющие и т.п.)

2. В силу п.2, 3 ст.1228 ГК исполнитель является обладателем личных неимущественных прав в отношении созданного объекта. Перечень и содержание личных неимущественных прав регламентируются ст.1315, 1316 ГК.

Исполнитель также является первоначальным обладателем исключительного права, которое может перейти к третьим лицам на основании договора или в силу закона. Содержание данного права раскрыто в ст.1317 ГК.

3. Правовой статус исполнителя может быть приобретен гражданином независимо от состояния его дееспособности. В случае создания исполнения малолетним, несовершеннолетним, лицом, признанным недееспособным или ограниченно дееспособным исполнителем будет признано именно то лицо, которое фактически совершило действия по исполнению.

В то же время отсутствие полной дееспособности является препятствием для самостоятельного осуществления и защиты смежных прав, возникших у исполнителя. По общему правилу осуществление и защита прав, принадлежащих не полностью дееспособному исполнителю, предполагает участие его законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов, попечителей). Единственным исключением является правило, предусмотренное подп.2 п.2 ст.26 ГК. Несовершеннолетний исполнитель вправе самостоятельно, без согласия своих законных представителей осуществлять и защищать смежные права на созданное им исполнение. В частности, исполнитель, достигший четырнадцатилетнего возраста, вправе самостоятельно использовать созданное им исполнение, заключать сделки о предоставлении другим лицам права использования исполнения, предпринимать меры по защите прав в случае их нарушения или угрозы нарушения. Данное правило распространяется на объекты, созданные исполнителем как до достижения им 14 лет, так и после указанного момента.

4. Как и в ранее действовавшем законодательстве, в коммент. ст. закреплены три категории исполнителей.

Во-первых, исполнителем является артист-исполнитель - лицо, которое осуществило непосредственное исполнение произведения (актер, певец, музыкант, танцор и т.д.).

Во-вторых, исполнителем является режиссер-постановщик спектакля - лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления.

В-третьих, исполнителем является дирижер - художественный руководитель оркестра, хора, ансамбля, оперной труппы и иного крупного музыкального коллектива.

Среди перечисленных категорий исполнителей - субъектов смежных прав наибольшие вопросы вызывает фигура режиссера-постановщика спектакля. Деятельность лиц данной творческой профессии близка к работе режиссеров-постановщиков кинофильмов, результаты труда которых охраняются авторским правом как произведения искусства. На наш взгляд, творческая деятельность по созданию произведений театрально-зрелищного искусства также должна охраняться авторским правом, а лица, создающие подобные объекты, должны признаваться не авторами исполнений, а авторами произведений. Данное мнение, неоднократно высказанное в литературе в период действия Закона об авторском праве, по-прежнему остается без внимания законодателя.

Комментарий к статье 1314. Смежные права на совместное исполнение

1. В мире современного искусства подавляющее число исполнений создаются не индивидуально, а совместно посредством объединения творческих усилий нескольких или множества лиц. Положения коммент. ст. рассчитаны именно на такие случаи, поскольку регулируют вопросы возникновения и осуществления смежных прав на совместные исполнения.

В отличие от ранее действовавшего Закона об авторском праве, который содержал лишь одну норму, специально регламентировавшую данный вид отношений (п.4 ст.37 Закона), часть четвертая ГК включает целый ряд специальных норм, закрепленных в коммент. ст., что, безусловно, является одним из достоинств действующего института смежных прав.

2. Норма, содержащаяся в п.1 коммент. ст., регулирует отношения по возникновению смежных прав на совместное исполнение. Согласно данной норме смежные права на совместное исполнение принадлежат всем исполнителям совместно независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение. Каждый из участников исполнительского коллектива является обладателем смежных прав в равной степени с остальными его участниками. Например, при использовании совместного исполнения необходимо учитывать интересы каждого из артистов при решении вопросов указания либо неуказания его имени, возмездности либо безвозмездности использования исполнения, размера гонорара в случае возмездного использования и др.

Рассматриваемая норма является императивной и не может быть изменена участниками регулируемых отношений.

3. Правила об осуществлении смежных прав на совместное исполнение существенно отличаются от рассмотренного правила возникновения смежных прав. Хотя субъективные права и возникают у всех участников исполнительского коллектива в равной степени, совершение действий по осуществлению данных прав возложено законом на руководителя коллектива. По смыслу данной нормы осуществлять смежные права соисполнителей вправе художественный руководитель коллектива. Например, дирижер оркестра является самостоятельным носителем смежных прав (ст.1313 ГК) и в то же время он уполномочен законом на осуществление прав, принадлежащих остальным участникам коллектива (п.2 коммент. ст.). Сфера действия рассматриваемой нормы не ограничивается коллективами исполнителей, функционирующими в форме юридических лиц, и распространяется также на исполнительские коллективы, представляющие собой простые "неформальные" объединения граждан.

4. В случае отсутствия в коллективе назначенного или избранного художественного руководителя вопросы использования совместного исполнения должны согласовываться с каждым участником коллектива. При этом если совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование. Закрепление в законе данного правила означает, что лицо, заинтересованное в использовании совместного исполнения, образующего неразрывное целое, вправе требовать от коллектива исполнителей выдачи простой неисключительной лицензии, т.е. вправе требовать заключения с ним договора об использовании совместного исполнения. В то же время каждый из участников такого исполнения не вправе без достаточных оснований запретить, а следовательно, по общему правилу обязан разрешить использование исполнения - заключить лицензионный договор (см. коммент. к ст.445 ГК). Условия обязательного договора определяются соглашением сторон, а в случае спора - судом.

5. В отношении элементов, частей, фрагментов исполнения, которые способны к выделению из совместного исполнения и самостоятельному использованию, в части 2 п.2 коммент. ст. закреплено специальное правило, согласно которому данный элемент может использоваться исполнителем по своему усмотрению. Соответственно в отношении элементов совместного исполнения, имеющих самостоятельное значение, правила, закрепленные в части 1 п.2 коммент. ст., не действуют.

6. При толковании и применении закрепленных в п.2 коммент. ст. правил осуществления смежных прав на совместное исполнение следует учитывать как минимум два обстоятельства.

Во-первых, сформулированные правила являются диспозитивными. В силу соглашения между участниками исполнительского коллектива полномочия на осуществление смежных прав могут быть предоставлены лицу, не являющемуся художественным руководителем коллектива (рядовому исполнителю, третьему лицу, не входящему в состав коллектива), или нескольким лицам как из числа коллектива, так и "со стороны".

Во-вторых, рассматриваемые правила рассчитаны на осуществление не всех смежных прав, а лишь тех из них, которые являются имущественными. Речь идет, главным образом, об исключительном праве, а также о некоторых иных смежных правах. Реализация таких прав, как право авторства, право на имя в силу их исключительного, неотчуждаемого и непередаваемого характера должно подчиняться общему принципу об индивидуальном самостоятельном беспрепятственном осуществлении гражданских прав.

7. В п.3 коммент. ст. урегулированы отношения по распределению доходов от использования совместного исполнения. Рассматриваемая норма отсылает к общему правилу п.3 ст.1229 ГК, в соответствии с которой доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну. Соответственно доходы от использования совместного исполнения подлежат равному распределению между участниками коллектива пропорционально их количеству и независимо от их статуса (руководитель коллектива, заместитель руководителя и коллектива и т.п.). Распределение доходов в иных пропорциях может быть предусмотрено договором между соисполнителями.

8. Пункт 4 коммент. ст. посвящен защите смежных прав на совместное исполнение. В отличие от норм об осуществлении прав, закрепленных в п.2 коммент. ст., рассматриваемое правило не устанавливает каких-либо исключений из общих положений гражданского права. Независимо от того, является совместное исполнение состоящим из элементов, имеющих самостоятельное значение, или оно образует неразрывное целое, каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих смежных прав на совместное исполнение. Это означает, что любой из соисполнителей вправе обращаться к формам и способам защиты смежных прав, предусмотренным общими и специальными нормами гражданского законодательства. Наличие иных управомоченных лиц, не выразивших волю на защиту нарушенного права, должно учитываться лишь при решении вопроса об установлении размера убытков или компенсации, подлежащих взысканию в пользу соисполнителя.

Комментарий к статье 1315. Права исполнителя


Положения коммент. ст. посвящены субъективным правам исполнителя.

В п.1 коммент. ст. закреплен перечень указанных прав.

Во-первых, исполнителю принадлежит исключительное право на исполнение. Содержание данного права исполнителя раскрыто в ст.1317 ГК.

Во-вторых, исполнителю принадлежит личное неимущественное право авторства, которое определяется в коммент. ст. традиционно - как право признаваться автором результата интеллектуальной деятельности, в данном случае - исполнения.

В-третьих, исполнителю принадлежит право на имя, под которым понимается право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. В случае создания совместного исполнения участникам творческого коллектива принадлежит право на указание наименования коллектива исполнителей.

По непонятным причинам в содержание права исполнителя на имя не включено правомочие использования исполнения анонимно (без указания имени исполнителя). Представляется, что, несмотря на отсутствие специального указания в коммент. ст., возможность использовать исполнение анонимно является неотъемлемым составляющим данного права.

Право исполнителя на имя не действует в случаях, когда характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей. К сожалению, на сегодняшний день ни законодатель, ни высшие судебные инстанции не привели примеры подобных случаев, что создает определенные препятствия для применения данной нормы.

В-четвертых, исполнитель является обладателем права на неприкосновенность исполнения. Содержание данного права является более узким по сравнению с одноименным правом автора произведения, закрепленным в ст.1266 ГК. Исполнитель вправе запрещать внесение в исполнение лишь таких изменений, которые приводят к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения. Внесение в исполнение изменений, не приводящих к указанным последствиям, может осуществляться без согласия автора исполнения.

От аналогичного права автора рассматриваемое личное неимущественное право исполнителя отличается также тем, что оно распространяется на ограниченный круг способов использования исполнения. Если право автора на неприкосновенность произведения действует при любом использовании произведения (см. ст.1266 ГК и коммент. к ней), то право исполнителя на неприкосновенность исполнения действует при использовании исполнения одним из четырех указанных в коммент. ст. способов использования: запись, сообщение в эфир, сообщение по кабелю и доведение до всеобщего сведения. Данное законодательное решение, предполагающее различный подход к содержанию права на неприкосновенность произведения и права на неприкосновенность исполнения, представляется нелогичным и необоснованным.

2. Хотя субъективные права исполнителя перечислены в п.1 коммент. ст. исчерпывающим образом, анализ положений глав 69-71 ГК позволяет утверждать, что за исполнителем закреплены также иные интеллектуальные права (о содержании данных прав см. коммент. к ст.1245, 1305, 1320 ГК).

3. Согласно п.3 коммент. ст. права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. С одной стороны, для возникновения прав исполнителя необходимо, чтобы исполняемый объект представлял собой произведение. С другой стороны, субъективные права исполнителя возникают независимо от правового режима исполняемого произведения. Это может быть произведение, охраняемое авторским правом (п.1-3 ст.1259 ГК), либо произведение, не охраняемое авторским правом в силу закона (подп.1-3 п.6 ст.1259 ГК), произведение, пользующееся частичной правовой охраной в связи с истечением срока действия исключительного права (ст.1281, 1282 ГК), либо произведение, создаваемое самим исполнителем "в реальном времени" (импровизация). Во всех перечисленных случаях субъективные права исполнителя возникают в момент создания исполнения.

4. В п.2 коммент. ст. установлено принципиальное правило осуществления прав исполнителя, наглядно демонстрирующее производность и зависимость смежных прав от прав авторских. Несмотря на то что права исполнителя возникают в момент придания исполнению объективной формы, действия по реализации данных прав являются правомерными лишь при условии соблюдения авторских прав на исполняемое произведение. До тех пор, пока исполнитель либо третье лицо, организующее использование исполнения, не согласует данные действия с автором произведения (его правопреемником), исполнитель не вправе реализовывать принадлежащие ему права, в том числе распоряжаться ими. В частности, договоры по распоряжению исключительным правом на исполнение должны квалифицироваться как ничтожные по п.2 ст.168 ГК.

Помимо этого как к самому исполнителю, так и к третьему лицу, организовавшему исполнение произведения, со стороны обладателя исключительного права на исполненное произведение могут быть применены гражданско-правовые санкции, в том числе меры гражданско-правовой ответственности. Как отмечается в п.93 постановления Пленума ВС РФ N 9, "в случае нарушения исполнителем исключительного права на произведение правообладатель (в том числе наследник) вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих исключительное право, в частности о запрете конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения".

Закрепленное в п.2 коммент. ст. правило не действует в случаях исполнения произведений, неохраняемых авторским правом, а также в случае создания произведения непосредственно в момент исполнения (импровизация).

Комментарий к статье 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

1. В зависимости от вида субъективных прав исполнителя различен срок их существования. Исходя из положений коммент. ст. срок действия личных неимущественных прав исполнителя равен сроку его жизни. Данные права принадлежат исполнителю с момента создания исполнения на протяжении всей жизни, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. В момент смерти исполнителя личные неимущественные права прекращаются, к наследникам по закону либо по завещанию переходит право на защиту авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения как особых общественно значимых интересов.

2. В п.2 коммент. ст. определен круг лиц, которые имеют право защищать авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения после смерти исполнителя. По общему правилу, если иное не предусмотрено завещанием, составленным исполнителем, защита указанных интересов осуществляется наследниками исполнителя, их правопреемниками, а также другими заинтересованными лицами. В качестве примера другого заинтересованного лица можно указать на различные фонды и иные некоммерческие организации, созданные в целях пропаганды и привлечения интереса к творчеству исполнителей прошлых лет (Благотворительный фонд Владимира Высоцкого, Фонд памяти Игоря Талькова и др.).

В то же время исполнитель в силу п.2 коммент. ст. вправе в завещании возложить на любое лицо полномочия по защите авторства, имени и неприкосновенности исполнения. По смыслу закона данное лицо может не совпадать с фигурой исполнителя завещания и осуществляет свои полномочия пожизненно.

Акт возложения указанных полномочий, как и другие завещательные распоряжения, представляет собой одностороннюю сделку. В отношении формы и порядка совершения данной сделки в силу прямого указания закона применяются правила назначения исполнителя завещания, содержащиеся в п.1 ст.1134 ГК. В частности, для возникновения соответствующих полномочий необходимо согласие назначенного лица. Согласие может быть выражено в специальной согласительной надписи на завещании или в приложении к завещанию либо в отдельном заявлении, направленном нотариусу в течение одного месяца с момента смерти исполнителя. Кроме того, согласие назначенного лица может быть выражено в форме действий по осуществлению указанных полномочий при условии, что они совершены не позднее чем через один месяц после смерти исполнителя.

В случае отсутствия согласия назначенного исполнителем лица от осуществления полномочий по защите авторства, имени и неприкосновенности исполнения, а также после смерти данного лица защита указанных интересов осуществляется в общем порядке - наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

3. При толковании и применении коммент. ст. необходимо учитывать положения Вводного закона о действии данных правил во времени (см. коммент к ст.9 Вводного закона).

Комментарий к статье 1317. Исключительное право на исполнение

1. В коммент. ст. раскрывается содержание исключительного права на исполнение, предусматриваются изъятия из сферы действия данного права, а также особенности правового режима использования исполненных авторских произведений третьими лицами.

При толковании и применении норм данной статьи следует также учитывать общие положения об исключительном праве, закрепленные в ст.1229 ГК.

2. В п.1 коммент. ст. закреплено одно из правомочий, составляющих исключительное право, - возможность использовать исполнение любым не противоречащим закону способом.

Кроме того, в п.1 коммент. ст. подчеркивается оборотоспособность рассматриваемого права - "исполнитель вправе распоряжаться исключительным правом". В отличие от личных неимущественных прав исполнителя исключительное право является отчуждаемым и может переходить к третьим лицам по различным правовым основаниям. О способах распоряжения исключительным правом на исполнение см., в частности, коммент. к ст.1307, 1308 ГК.

3. В п.2 коммент. ст. перечислены одиннадцать наиболее типичных на сегодняшний день способов использования исполнения, которые охватываются содержанием исключительного права. К ним относятся: 1) сообщение в эфир незаписанного ("живого") исполнения; 2) сообщение по кабелю незаписанного "живого исполнения"; 3) доведение до всеобщего сведения незаписанного "живого исполнения"; 4) запись исполнения; 5) воспроизведение записи исполнения; 6) распространение записи исполнения; 7) сообщение в эфир записанного исполнения; 8) сообщение по кабелю записанного исполнения; 9) доведение до всеобщего сведения записанного исполнения; 10) публичное исполнение записи исполнения; 11) прокат экземпляров записанного исполнения.

Данные способы перечислены в законе неисчерпывающим образом, что прямо следует из п.1 коммент. ст. В случае использования исполнения иными способами, не указанными в коммент. ст., действует общее правило о юридической монополии исполнителя на использование объекта и необходимости согласования с ним всех вопросов использования исполнения.

4. В п.3, 4 коммент. ст. предусмотрены изъятия из сферы действия исключительного права на записанное исполнение.

Во-первых, в случае, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляются в тех же целях, для которых получено согласие исполнителя при записи исполнения, согласие исполнителя на дальнейшее использование записанного исполнения указанными способами не требуется. Исключительное право исполнителя на данные случаи использования исполнения не распространяется.

Во-вторых, при заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается и соответственно не требуется. Это означает, что изготовитель аудиовизуального произведения, получив письменное согласие артиста на использование записанного исполнения в фильме, вправе в дальнейшем использовать исполнение в составе фильма любым способом. В то же время без специального разрешения исполнителя изготовитель аудиовизуального произведения и его правопреемники не вправе использовать записанное исполнение независимо (отдельно) от фильма.

Перечисленные в коммент. ст. случаи свободного использования исполнения не являются единственными (см. коммент. к ст.1306 ГК).

5. Норма п.5 коммент. ст. отсылает к норме п.2 ст.1315 ГК, в которой закреплено правило о зависимости и производности смежных прав от прав авторских. Указанные нормы в совокупности означают, что для правомерного использования исполнения заинтересованному лицу необходимо соблюдать не только права на исполнение, но также права третьих лиц в отношении исполняемого произведения. Соответственно пользователь, заключивший договор с обладателем прав на исполнение и не урегулировавший вопросы использования исполняемого произведения - объекта авторского права, не вправе осуществлять использование указанных объектов. Совершение действий по использованию исполненного произведения без согласования с обладателем авторских прав может вызвать такие негативные для данного лица последствия, как привлечение к ответственности за бездоговорное использование объектов авторского права, ничтожность сделок, заключенных им в отношении указанных объектов (п.2 ст.168 ГК).

Комментарий к статье 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние

1. Исключительное право на исполнение является срочным. Коммент. ст. содержит правила определения срока действия данного права.

По общему правилу, закрепленному в п.1 коммент. ст., исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет. Моментом начала течения данного срока считается 1 января года, следующего за годом, в котором исполнение было создано.

Данное правило определения срока действия исключительного права на исполнение является новым для российского права. В силу п.1 ст.43 ранее действовавшего Закона об авторском праве срок действия исключительных имущественных прав исполнителя составлял пятьдесят лет с момента создания исполнения. Продолжительность жизни исполнителя согласно ранее действовавшему законодательству не влияла на срок существования указанных прав.

2. В п.2, 3 коммент. ст. содержатся две специальные нормы о сроке существования исключительного права.

Во-первых, если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права составляет пятьдесят лет, которые исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя.

Во-вторых, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительного права на исполнение равен сроку его жизни, но не менее пятидесяти четырех лет с момента создания исполнителя, которые исчисляются с 1 января года, следующего за годом создания исполнения.

Во всех остальных случаях, не подпадающих под указанные исключения, применяется общий срок рассматриваемого субъективного права исполнителя, предусмотренный п.1 коммент. ст.

3. Исключительное право на исполнение переходит по наследству. Этот вывод прямо следует из ст.1308.1 ГК (см. коммент. к ней).

В п.4 коммент. ст. подчеркивается, что в случае перехода исключительного права на исполнение к наследникам данное право принадлежит наследникам в пределах оставшейся части срока, определяемого согласно описанным правилам.

4. По истечении установленного в коммент. ст. срока действия исключительного права данное право исполнителя прекращается и исполнение переходит в общественное достояние. В силу п.5 коммент. ст. в отношении использования исполнений, перешедших в общественное достояние, действуют правила п.2 ст.1282 ГК, устанавливающие правила использования произведений, срок действия исключительного права на которые истек (см. коммент. к ст.1282 ГК).

5. Правила определения срока действия исключительного права на исполнение, предусмотренные в п.1-3 коммент. ст., не распространяются на исполнения, созданные до 1 января 1942 года. Исполнения, созданные ранее указанной даты, считаются перешедшими в общественное достояние (см. коммент. к ст.6 Вводного закона).

6. Одним из недостатков части четвертой ГК является отсутствие норм о сроке существования и наследовании иных интеллектуальных прав исполнителя.

Вопрос о сроке существования иных прав исполнителя является спорным и очевидно требует доработки со стороны законодателя. До тех пор пока соответствующие дополнения в закон не внесены, следует исходить, на наш взгляд, из равенства срока существования иных интеллектуальных прав исполнителя и срока существования исключительного права. Другими словами, срок действия иных прав исполнителя по общему правилу составляет срок жизни исполнителя, но не менее пятидесяти лет. Правила исчисления срока действия исключительного права и его увеличения следует также распространять по аналогии закона на иные права исполнителя.

В отношении наследования рассматриваемых прав надлежит руководствоваться общими положениями о составе наследства, которые закреплены в ст.1112 ГК. Поскольку иные права исполнителя являются по своему содержанию имущественными, не связаны неразрывно с личностью исполнителя, наряду с исключительным правом они должны включаться в состав наследственной массы.

Комментарий к статье 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии

1. Содержащиеся в коммент. ст. нормы являются новыми для российского института смежных прав. В Законе об авторском праве какие-либо правила обращения взыскания на имущественные права, принадлежащие исполнителям и их правопреемникам, отсутствовали.

Положения коммент. ст. дублируют нормы ст.1284 ГК, рассчитанные на случаи обращения взыскания на права авторов и других обладателей имущественных авторских прав. С точки зрения юридической техники, дословное воспроизведение положений ст.1284 ГК в коммент. ст. представляется излишним, тем более что в остальных случаях правовое регулирование смежно-правовых отношений, схожих с отношениями авторско-правовыми, осуществлено более рационально - посредством закрепления отсылочных норм (ст.1306, 1309, 1310, 1312, п.4, 5 ст.1318, ст.1320 ГК).

2. Как известно, перечень видов имущества физического лица, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст.446 ГПК. Норма, содержащаяся в п.1 коммент. ст., дополняет данный перечень, поскольку в ней предусматривается недопустимость обращения взыскания на исключительное право, принадлежащее исполнителю. По смыслу закона не может быть обращено взыскание на исключительное право, которым исполнитель обладает в отношении исполнения, автором которого он является. В то же время принадлежащее исполнителю в силу договора или по иным основаниям исключительное право на исполнения третьих лиц от взыскания не освобождается.

С 1 октября 2014 года закон предусматривает исключение из рассматриваемого правила. Обращение взыскания на исключительное право исполнителя допускается в случае, если данное исключительное право является предметом заключенного исполнителем договора залога.

3. Не могут быть освобождены от взыскания принадлежащие исполнителю права требования из договора об отчуждении исключительного права либо лицензионного договора, а также суммы вознаграждения, полученные им в связи с использованием исполнения третьими лицами без согласия исполнителя, но с обязательной выплатой вознаграждения (ст.1245 и 1326 ГК).

4. Обращение взыскания также не производится в отношении исключительного права, принадлежащего наследникам исполнителя и их правопреемникам (наследникам), кроме случаев, когда исключительное право является предметом залога. В то же время не освобождаются от взыскания принадлежащие наследникам права требования из договора об отчуждении исключительного права либо лицензионного договора, а также суммы вознаграждения, полученные ими в связи с использованием исполнения третьими лицами без согласия исполнителя, но с обязательной выплатой вознаграждения (ст.1245 и 1326 ГК).

5. В случае принадлежности имущественных прав на исполнение лицам, не являющимся наследниками исполнителя, обращение взыскания на указанные права производится в общем порядке.

6. Норма п.2 коммент. ст. предоставляет исполнителю преимущественное право приобретения права использования исполнения, принадлежащего лицензиату, которое реализуется посредством проведения публичных торгов в целях обращения взыскания. Наследники исполнителя и их правопреемники (наследники) аналогичным правом не наделены.

Комментарий к статье 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания

1. В коммент. ст. впервые в истории отечественного законодательства упоминается о служебных исполнениях.

Закрепленная в коммент. ст. норма является отсылочной. На отношения по созданию и использованию служебных исполнений - исполнений, созданных работником в рамках выполнения обязанностей по трудовому договору, распространяются правила ст.1295 ГК, регулирующие сходные отношения по созданию и использованию служебных произведений.

Положения ст.1295 ГК распространяются в том числе на совместные служебные исполнения.

2. Используемое в названии коммент. ст. словосочетание служебное задание не следует понимать буквально. По смыслу закона служебным является исполнение, созданное работником в рамках его трудовой функции в рабочее время. Наличие либо отсутствие конкретного служебного ("технического") задания работодателя для возникновения правового режима служебного исполнения не требуется.

3. На основе норм, содержащихся в ст.1295 ГК, можно сформулировать следующие правила создания и использования служебных исполнений:

- исполнителю, создавшему служебное исполнение, принадлежат личные неимущественные права и иные смежные права:

- работодателю исполнителя переходит исключительное право на служебное исполнение, если иное не предусмотрено трудовым или иным договором между работником и работодателем;

- в случае если работодатель в течение трех лет с момента создания исполнения не приступит к осуществлению принадлежащего ему исключительного права или не сообщит исполнителю о сохранении служебного исполнения в тайне, исключительное право по истечении указанного срока переходит (возвращается) к исполнителю;

- если исключительное право на исполнение принадлежит исполнителю, работодатель имеет право использовать служебное исполнение на условиях простой неисключительной лицензии с выплатой исполнителю вознаграждения, при этом способы использования и размер вознаграждения определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом;

- если исключительное право не принадлежит исполнителю, он вправе требовать выплаты ему вознаграждения в размере и порядке, предусмотренных договором, либо установленных судом;

- с 1 октября 2014 года право на вознаграждение, принадлежащее работнику-исполнителю, признается личным имущественным - оно не может переходить к другим лицам, в том числе на основании договора, в порядке наследования. До недавнего времени действовало прямо противоположное правило. В частности, переход данного права по наследству допускался п.91 постановления Пленума ВС РФ N 9;

- работодатель имеет право на указание своего имени или наименования при использовании служебного исполнения.

4. При толковании и применении норм коммент. ст. следует также учитывать разъяснения, содержащиеся в п.39 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29. Хотя данные разъяснения содержатся в разделе постановления, посвященном авторскому праву, учитывая отсутствие принципиальных различий в правовом регулировании отношений по использованию служебных произведений и служебных исполнений, они в полной мере применимы к отношениям по использованию последних (см. коммент. к ст.1295 ГК).

В частности, согласно ч.3 п.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 именно работодатель обязан выплачивать исполнителю вознаграждение во всех случаях, в том числе и тогда, когда использование объекта осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на исполнение перешло к новому правообладателю.

Кроме того, исходя из ч.3 подп.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 условие о размере вознаграждения работника может быть включено в трудовой договор либо в дополнительное соглашение к нему либо может представлять собой предмет самостоятельного гражданско-правового договора. По смыслу закона и указанного разъяснения высших судебных инстанций включение в трудовой договор данного условия не влечет его недействительности и не меняет его гражданско-правовой природы. С 1 октября 2014 года данное правило прямо закреплено в законе (см. коммент. к ст.1295 ГК).

Комментарий к статье 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. содержит четыре альтернативных условия возникновения на территории РФ исключительного права на исполнение, наличие хотя бы одного из которых является необходимым для возникновения указанного права.

Исключительное право на исполнение возникает в силу российского гражданства исполнителя либо создания исполнения на территории России либо фиксации исполнения на фонограмму, охраняемую на территории России, либо сообщения "живого" исполнения в эфир или по кабелю, если соответствующее сообщение является объектом смежных прав на территории РФ.

2. Помимо перечисленных в коммент. ст. случаев исполнение также подлежит правовой охране на основании международных договоров, участником которых является Российская Федерация. К многосторонним международным договорам в данной сфере относятся Римская конвенция, действующая на территории РФ с 26 мая 2003 года, и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, вступивший в силу в России 5 февраля 2009 года. На сегодняшний день к Римской конвенции присоединились 88 стран, а к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам - 93 страны.

При толковании и применении данных международных договоров необходимо учитывать, что они ограничивают содержание исключительного права исполнителя конкретными способами использования исполнения (см. ст.7 Римской конвенции, ст.6 -10, 15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам). Так, нормы Римской конвенции распространяются на такие способы использования исполнений, как сообщение в эфир, сообщение по кабелю, запись и воспроизведение. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, помимо указанных способов использования, распространяется также на следующие способы: распространение, прокат, доведение до всеобщего сведения и публичное исполнение.

Указанное ограничение сферы юридической монополии исполнителя, с учетом особенностей принципа национального режима, установленных п.2 ст.2 Римской конвенции и п.1 ст.4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, в сущности, означает, что иностранные исполнения пользуются на территории России меньшей по сравнению с российскими исполнениями правовой охраной. И Римская конвенция, и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предусматривают принцип национального режима лишь в отношении конкретных способов использования исполнений, нормы о которых содержатся в данных международных договорах. Это означает, что исполнения, происходящие из государств - участников указанных международных договоров, подлежат правовой охране наравне с отечественными исполнениями лишь в случае их использования способами, перечисленными ранее.

Указанное различие в правовой охране российских и иностранных исполнений было довольно существенным до 5 февраля 2009 года - момента введения в действие на территории РФ Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, поскольку нормы Римской конвенции содержат положения лишь о четырех способа использования исполнений. Благодаря присоединению России к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам различие в правовой охране российских и иностранных исполнений стало минимальным, поскольку нормы указанного Договора регулируют все основные способы использования исполнений, предусмотренные п.2 ст.1317 ГК.

3. О действии Римской конвенции и Договора ВОИС по времени см. коммент. к ст.1328 ГК.

4. Условия, перечисленные в коммент. ст., являются необходимыми, но не достаточными для возникновения исключительного права на исполнение. Положения коммент. ст. должны применяться с учетом общих условий охраноспособности исполнения, закрепленных в ст.1304, 1313 ГК: исполнение должно представлять собой результат творческой деятельности и существовать в объективной форме.

Комментарий к § 3. Право на фонограмму

Комментарий к статье 1322. Изготовитель фонограммы

1. В коммент. ст. закреплено легальное определение изготовителя фонограммы. Таковым признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков.

Данное определение, перенесенное в коммент. ст. из ст.4 Закона об авторском праве, представляется неудачным. На практике оно может быть реализовано лишь в отношении "непрофессиональных" фонограмм, записываемых путем обыкновенной фиксации на материальный носитель звуков окружающей действительности (запись на диктофон). В случае создания "профессиональной" фонограммы, затрагивающей, как правило, интересы множества субъектов (исполнителей, звукорежиссеров, инвесторов, собственников музыкальных инструментов и аппаратуры), признание того или иного лица изготовителем фонограммы, исходя из указанного определения, крайне затруднительно. Критерии "инициатива" и "ответственность", с помощью которых законодатель предлагает устанавливать изготовителя фонограммы, являются недостаточно определенными и требуют дополнительных разъяснений.

На сегодняшний день отнести то или иное лицо к изготовителю фонограммы возможно лишь посредством исторического толкования нормы коммент. ст. Поскольку институт правовой охраны фонограмм возник вследствие необходимости охраны имущественных интересов лиц, инвестирующих в изготовление, тиражирование и распространение фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений, изготовителем фонограммы следует считать лицо, внесшее имущественный вклад в ее создание. В качестве имущественного вклада могут выступать денежные средства, выплаченные за аренду звукозаписывающей студии, предоставленные безвозмездно для записи музыкальные инструменты, бесплатная работа исполнителей-музыкантов, звукорежиссеров и т.п.

Учитывая изложенное, можно предположить, что в большинстве случаев на стороне изготовителя "профессиональной" фонограммы возникает множественность лиц, внесших имущественный вклад в создание фонограммы.

2. Исходя из положений коммент. ст., а также п.1 ст.1323, ст.1328 ГК, изготовителем фонограммы может являться как физическое, так и юридическое лицо.

В случаях создания фонограммы за счет бюджета РФ, субъекта РФ или муниципального образования изготовителем фонограммы должно признаваться соответствующее публично-правовое образование.

3. Помимо легального определения изготовителя фонограммы в коммент. ст. содержится презумпция, в соответствии с которой изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке или иным образом согласно ст.1310 ГК (см. коммент. к ней). Данная презумпция может быть опровергнута посредством предоставления доказательств изготовления фонограммы за счет иного лица. В случае возникновения спора между заинтересованными лицами опровержение презумпции возможно в судебном порядке.

До недавнего времени рассматриваемая презумпция имела ограниченную сферу действия и распространялась исключительно на классические случаи указания имени изготовителя фонограммы на экземпляре фонограммы и его упаковке. Распространение информации об имени изготовителя фонограммы само по себе, не в связи с экземпляром фонограммы (его упаковкой) не влекло возникновения данной презумпции.

С 1 октября 2014 года сфера действия рассматриваемой презумпции расширена за счет случаев использования фонограммы посредством сообщения в эфир или по кабелю, а также доведения до всеобщего сведения, например посредством размещения экземпляра фонограммы на интернет-ресурсе.

Комментарий к статье 1323. Права изготовителя фонограммы

1. Коммент. ст. содержит общие положения о субъективных правах изготовителя фонограммы. Помимо перечня данных прав и сроков существования некоторых из них, в коммент. ст. закреплены пределы осуществления прав изготовителя фонограммы и правило о соотношении прав изготовителя фонограммы с правами исполнителя и автора исполняемого и зафиксированного на фонограмме произведения.

2. Правовая охрана фонограммы возникает независимо от наличия в ней признаков оригинальности. Соответственно по действующему законодательству у фонограммы не может быть автора, а у изготовителя фонограммы не возникает соответствующего личного права - права авторства.

3. С момента создания фонограммы ее изготовителю принадлежит исключительное право (о данном праве см. коммент. к ст.1324, 1327, 1328 ГК).

4. В части четвертой ГК за изготовителем фонограммы впервые в истории российского законодательства закреплены личные неимущественные права.

Первым из личных неимущественных прав является право на имя (наименование). Содержание данного права уже по сравнению с содержанием одноименного права, принадлежащего автору и исполнителю. Изготовитель фонограммы вправе требовать указания своего имени (наименования) на копиях (экземплярах) фонограммы либо на их упаковке. При использовании фонограммы способами, не предполагающими изготовление или распространение экземпляров фонограммы (публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю), изготовитель фонограммы не может претендовать на указание его имени (наименования).

В случае признания изготовителем фонограммы публично-правового образования, исходя из п.2 ст.124 ГК, оно также вправе требовать указания своего официального наименования на экземпляре фонограммы.

Рассматриваемое право является личным и принадлежит изготовителю фонограммы независимо от наличия либо отсутствия у него исключительного права на момент использования объекта.

5. В коммент. ст. не упоминаются такие традиционные для права автора на имя правомочия, как возможность анонимного использования объекта либо использования под вымышленным именем (псевдонимом). Из данного умолчания законодателя следует, что изготовитель фонограммы не вправе использовать псевдоним, поскольку по общему правилу, закрепленному в п.1 ст.19 ГК, гражданин может использовать псевдоним лишь в случаях и порядке, предусмотренных законом. Данное законодательное решение видимо обусловлено тем, что деятельность по изготовлению фонограммы во многих случаях не является творческой, в связи с чем изготовитель фонограмм хотя и заслуживает закрепления за ним ряда личных неимущественных прав, но в то же время не может претендовать на правовой статус, равный статусу автора.

Таким образом, в случае изготовления фонограммы физическим лицом в состав рассматриваемого права входят правомочие на указание своего действительного имени, а также правомочие на использование фонограммы без указания имени. Поскольку юридическое лицо и публично-правовое образование не могут иметь псевдоним в принципе, право на наименование, принадлежащее указанным субъектам, также включает правомочия на использование фонограммы под своим наименованием и на анонимное использование фонограммы.

6. Следующим правом изготовителя фонограммы является право на защиту фонограммы от искажения. Данное право, равно как и аналогичные права автора и исполнителя (право на неприкосновенность произведения и исполнения), нацелены на охрану интереса изготовителя фонограммы в защите объекта от посягательств на его целостность третьими лицами.

Содержание данного субъективного права не совпадает ни с содержанием права автора на неприкосновенность произведения, ни с содержанием права исполнителя на неприкосновенность исполнения. В отличие от автора произведения изготовитель фонограммы вправе препятствовать внесению в фонограмму не любых изменений, а лишь тех, которые представляют собой искажения, приводящие к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия фонограммы. В отличие от исполнителя изготовитель фонограммы вправе препятствовать внесению в фонограмму искажений при любом использовании фонограммы, а не только при записи, сообщении в эфир, сообщении по кабелю и доведению до всеобщего сведения (для сравнения: см. ст.1266, 1315 ГК и коммент. к ним).

7. Третьим правом изготовителя фонограммы, которое в авторском праве, как правило, относится к категории личных неимущественных, является право на обнародование фонограммы. Данное право по своему содержанию тождественно праву автора на обнародование произведения (см. коммент. к ст.1268 ГК).

Право на обнародование помимо прочего включает в себя правомочие на опубликование фонограммы, под которым понимается выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Неоднозначным является вопрос о том, следует ли считать опубликованием доведение фонограммы с согласия правообладателя до всеобщего сведения в сети Интернет. На наш взгляд, на данный вопрос следует ответить положительно при условии, что правообладатель либо лицо, действующее с его согласия, предоставляет пользователям сети возможность не только прослушать фонограмму в режиме онлайн, но и изготовить ее персональную копию. Данные действия могут быть квалифицированы как опубликование, поскольку в результате предоставления подобной возможности третьим лицам фактически осуществляется введение в гражданский оборот электронных экземпляров фонограммы.

Если же фонограмма с согласия правообладателя размещена в сети Интернет исключительно для прослушивания, но не для копирования, данное действие не может считаться опубликованием, поскольку оно делает экземпляр фонограммы доступным для восприятия неограниченным кругом лиц, но непосредственного введения в гражданский оборот экземпляров фонограммы при этом не происходит. Соответственно размещение с согласия правообладателя копии фонограммы в сети Интернет без возможности изготовления ее копии по смыслу закона является обнародованием, но не опубликованием фонограммы.

Следует отметить, что современная судебная практика подходит к решению данного вопроса значительно проще. Действие по размещению с согласия правообладателя произведения или фонограммы в сети Интернет рассматривается как опубликование независимо от того, предоставляется пользователем возможность изготовления самостоятельной электронной копии объекта или нет. Данный подход хотя и противоречит букве закона, но, наш взгляд, является правильным по существу. В современных условиях законодателю следует в принципе отказаться от понятия "опубликование", поскольку оно рассчитано, главным образом, на случаи введения в гражданский оборот в значительном количестве материальных копий произведений и фонограмм (пластинок, кассет, дисков), что с развитием сети Интернет стало большой редкостью.

Отказ от понятия "опубликование" на законодательном уровне может быть обоснован, в частности, существованием нормы п.4 ст.15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, которая на данный момент имеет специальную сферу применения и распространяется исключительно на отношения по публичному исполнению, сообщению в эфир и сообщению по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (см. коммент. к ст.1326 ГК).

8. Субъективные права изготовителя фонограммы перечислены в п.1 коммент. ст. исчерпывающим образом. В то же время анализ положений глав 69-71 ГК позволяет утверждать, что в действительности круг прав изготовителя фонограммы шире. Например, в ст.1245 и 1326 ГК за изготовителем фонограммы закреплено имущественное право на получение вознаграждения. Согласно ст.1305 ГК изготовителю фонограммы принадлежит право использовать знак охраны смежных прав.

Вопрос о правовой природе и самостоятельности прав изготовителя фонограммы на вознаграждение, закрепленных в ст.1245 и 1326 ГК, является неоднозначным. Следуя логике законодателя, согласно которой все интеллектуальные права делятся на три группы, указанные права по остаточному принципу должны быть отнесены к иным интеллектуальным правам. В то же время в современной судебной практике право на вознаграждение, предусмотренное ст.1326 ГК, не рассматривается в качестве самостоятельного, а толкуется как правомочие, входящее в состав исключительного права, из содержания которого закон устанавливает определенные ограничения. При этом право на вознаграждение, закрепленное за изготовителем фонограммы в ст.1245 ГК, считается принадлежащим изготовителю фонограммы и в том случае, когда он не является обладателем исключительного права. Соответственно данное право рассматривается высшими судебными инстанциями в качестве самостоятельного, отдельного от исключительного права, и, следовательно, оно относится к числу иных интеллектуальных прав (см. п.10.1, 10.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

9. В п.3 коммент. ст. подчеркивается возникновение правовой охраны фонограммы независимо от того, какие именно звуки на ней зафиксированы. С момента создания фонограммы у ее изготовителя возникает весь комплекс предусмотренных законом прав. Для возникновения охраны не имеет значения, что именно записано на фонограмме: охраняемое или неохраняемое правом исполнение или произведение, набор звуков окружающей действительности, не образующих исполнение произведения, звуки живой или неживой природы и т.п.

В то же время данные обстоятельства влияют на осуществление субъективных прав изготовителя фонограммы. В силу п.2 коммент. ст. реализация изготовителем возникших прав правомерна лишь при условии, что использование фонограммы согласовано с обладателем авторских прав на произведение и обладателем смежных прав на исполнение. При отсутствии такого согласования использование фонограммы может повлечь ответственность изготовителя фонограммы перед обладателями прав на произведение и исполнение, а также констатацию ничтожности всех сделок, заключенных изготовителем в отношении фонограммы (п.2 ст.168 ГК).

10. В п.4 коммент. ст. содержатся правила о сроке существования права на имя (наименование) и права на неприкосновенность фонограммы. Указанные права действуют в течение всей жизни изготовителя - физического лица. Если изготовителем фонограммы является юридическое лицо или публично-правовое образование, право на наименование и право на неприкосновенность фонограммы существуют до прекращения данных субъектов.

Комментарий к статье 1324. Исключительное право на фонограмму

1. Коммент. ст. посвящена основному имущественному праву изготовителя фонограммы - исключительному праву.

Содержание данного права не имеет каких-либо принципиальных отличий от одноименного права, принадлежащего автору и исполнителю. Суть исключительного права на фонограмму заключается в юридической монополии субъекта на использование фонограммы. Кроме случаев, прямо предусмотренных законом, исключительно изготовитель фонограммы вправе использовать фонограмму, а также разрешать и запрещать ее использование третьим лицам.

В п.1 коммент. ст. подчеркивается юридически обеспеченная возможность изготовителя фонограммы распоряжаться исключительным правом на фонограмму, которая в литературе обычно рассматривается в качестве одного из правомочий, входящих в состав исключительного права.

2. В п.2 коммент. ст. закреплены наиболее типичные способы использования фонограммы, в отношении которых действует исключительное право. Предусмотренный перечень является неисчерпывающим и по своему содержанию практически совпадает с аналогичными перечнями, закрепленными в ГК применительно к исключительному праву на произведение и исключительному праву на исполнение (см. коммент. к ст.1270, 1317 ГК).

Особого внимания заслуживает вариант использования фонограммы, предусмотренный подп.9 п.2 коммент. ст. - переработка. Иначе говоря, переработка является не способом, а формой использования фонограммы, которая может быть противопоставлена использованию фонограммы в ее оригинальном звучании.

В коммент. ст. отсутствует легальное определение переработки, что создает определенные препятствия на пути толкования и применения данной нормы. В авторском праве под переработкой понимается создание производного произведения, предполагающее внесение в оригинальное произведение не любых, а лишь творческих изменений (подп.9 п.2 ст.1270 ГК). В связи с тем что фонограмма по действующему законодательству не должна представлять собой результат творческой деятельности, с точки зрения логики переработкой надлежит считать всякое изменение фонограммы, а не только ее творческое преобразование.

3. В п.3 коммент. ст. закреплено новое правило о возникновении исключительного права на переработку фонограммы, которое отсутствовало в прежнем законодательстве. Соответствующее право возникает у лица, внесшего в фонограмму изменения. Установление данного правила в законе автоматически вводит новую классификацию фонограмм - их деление на оригинальные и производные.

При применении данной нормы неизбежно возникновение проблем, связанных с толкованием понятия "переработка фонограммы". Вопрос о том, возникает ли исключительное право при каждом изменении фонограммы, или же данное право возникает лишь в случае существенного (творческого) преобразования фонограммы, является спорным. По-видимому, в настоящий момент исключительное право на результат переработки следует признавать за каждым, кто внесет в фонограмму изменения, хотя бы минимальные.

На отношения по реализации исключительного права на переработанную фонограмму в полной мере распространяется норма п.2 ст.1323 ГК. Изготовитель производной фонограммы может осуществить возникшие у него права лишь при условии соблюдения прав автора, исполнителя и изготовителя оригинальной (переработанной) фонограммы.

4. В п.4 коммент. ст. содержится отсылочная норма, регулирующая отношения по использованию третьими лицами фонограмм, содержащих охраняемые правом произведения и исполнения. Для правомерного использования такой фонограммы согласования использования с обладателем прав на фонограмму недостаточно. Пользователю необходимо также согласовать использование зафиксированного на фонограмме произведения и использование записанного на фонограмме исполнения. При несоблюдении данных условий действия пользователя влекут ответственность за неправомерное использование произведений и исполнений, а также констатацию ничтожности всех сделок, заключенных им в отношении фонограммы (п.2 ст.168 ГК).

Комментарий к статье 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

1. В коммент. ст. закреплено классическое правило свободного использования объектов интеллектуальной собственности - принцип исчерпания прав. С момента правомерного введения в российский гражданский оборот материальных носителей (компакт-дисков, флешек и т.п.), содержащих экземпляры фонограммы, обладатель исключительного права на фонограмму утрачивает юридическую монополию в отношении последующего обращения данных носителей. Сделки по отчуждению носителей (купля-продажа, мена, дарение, рента) могут совершаться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Обязательным условием свободного распространения материальных носителей, содержащих экземпляры фонограмм, является правомерность их введения в оборот. Иными словами, носители должны быть введены в оборот самими правообладателем или с его согласия.

С 1 октября 2014 года закон не требует, чтобы фонограмма была опубликована, т.е. введена в гражданский оборот в количестве экземпляров, способном удовлетворить разумные потребности публики. На наш взгляд, данная новелла является обоснованной, поскольку по мере развития Интернета случаи изготовления и распространения значительного количества материальных носителей, содержащих экземпляры фонограмм, стали крайне редким явлением, экономически невыгодным правообладателям.

2. Поскольку понятием "распространение экземпляров фонограммы", исходя из подп.6, 8 п.2 ст.1324 ГК, охватывается лишь отчуждение экземпляра, предполагающее поступление носителя в собственность другого лица, сдача в прокат и в иное пользование не подпадает под действие принципа исчерпания прав. Без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения допустимы лишь сделки, направленные на смену собственника экземпляра фонограммы. В отношении сдачи экземпляров фонограммы в прокат, а также в обычную аренду или в ссуду действует общее правило п.1 ст.1324 ГК, предполагающее необходимость согласования данных действий с обладателем исключительного права.

3. По непонятным причинам принцип исчерпания прав закреплен только в отношении фонограмм, но не исполнений. Данная техническая ошибка законодателя должна быть исправлена. До внесения в закон соответствующих изменений правило коммент. ст. следует по аналогии распространять на отношения по распространению материальных носителей, содержащих правомерно введенные в гражданский оборот экземпляры исполнений.

Комментарий к статье 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

1. В коммент. ст. предусмотрены исключительные случаи платного свободного использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Допускается без разрешения обладателя исключительного права на исполнение и обладателя исключительного права на фонограмму, но с выплатой им вознаграждения использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, посредством публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю. Данное правило является изъятием из общего правила о необходимости согласования использования исполнения и фонограммы с обладателем исключительного права.

Ограничение исключительного права на исполнение и исключительного права на фонограмму заключается в том, что обладатели данных прав в отношении указанных способов использования объектов лишены таких правомочий, как возможность разрешать и возможность запрещать другим лицам использование исполнения и фонограммы. При этом за обладателями исключительного права сохраняются такие входящие в состав исключительного права правомочия, как возможность использовать исполнение (фонограмму) самому, возможность распорядиться исключительным правом на исполнение (фонограмму), а также возможность требовать вознаграждения за использование исполнения (фонограммы). Именно принадлежность правообладателям последнего из перечисленных правомочий подчеркивается в коммент. ст.

В современной судебной практике, основой для которой стали официальные разъяснения, содержащиеся в п.10.1, 10.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, рассматриваемое право на вознаграждение также не рассматривается в качестве самостоятельного, а считается правомочием, входящим в состав исключительного права.

2. Исходя из п.1 коммент. ст. сфера действия исключительного права исполнителя и исключительного права изготовителя фонограммы ограничена в отношении перечисленных способов использования при условии, что фонограмма является опубликованной (изданной на материальных носителях в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики) в коммерческих целях.

При толковании и применении норм коммент. ст. следует учитывать положения ст.15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, нормы которой регулируют рассматриваемые случаи использования исполнений и фонограммам. В соответствии с п.4 ст.15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограмма факт размещения копии фонограммы для всеобщего сведения в сети Интернет самим правообладателем либо с его согласия приравнивается к опубликованию фонограммы в коммерческих целях. Иными словами, фонограммы, копии которых размещены в сети Интернет правообладателем либо с его согласия, для целей применения рассматриваемых правил свободного платного использования считаются фонограммами, опубликованными в коммерческих целях.

Если фонограмма не опубликована либо опубликована, но для целей, не связанных с получением дохода, исключительное право исполнителя и изготовителя фонограммы действует в общем порядке. Положения коммент. ст. в таком случае не применяются.

3. В п.2 коммент. ст. устанавливается порядок реализации прав исполнителя и изготовителя фонограммы на получение вознаграждения. Рассматриваемое право подлежит, главным образом, не индивидуальной, а коллективной реализации посредством привлечения организации по управлению правами на коллективной основе, имеющей государственную аккредитацию согласно подп.5, 6 п.1 ст.1244 ГК. В настоящий момент государственной аккредитацией в данной сфере обладает Общероссийская общественная организация "Всероссийская организация интеллектуальной собственности". Данная организация заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и на основании данных договоров осуществляет сбор, распределение и выплату вознаграждения в пользу правообладателей.

4. В п.3 коммент. ст. закреплено правило о равенстве долей, в которых собранное с пользователей вознаграждение должно распределяться между обладателем исключительного права на исполнение и обладателем исключительного права на фонограмму. Данная пропорция установлена императивно и не может быть изменена по усмотрению участников регулируемых отношений.

Конкретные суммы вознаграждения, выплачиваемые правообладателям, определяются исходя из ставки, установленной договором с пользователем, с учетом количества фактов использования той или иной фонограммы.

5. В п.4 коммент. ст. установлена обязанность лиц, использующих фонограммы посредством публичного исполнения, сообщения в эфир или сообщения по кабелю, представлять в организацию по коллективному управлению отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Дополнительные правила порядка сбора, распределения и выплаты рассматриваемого вознаграждения установлены постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 988 "Об утверждении правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (СЗ РФ. 2008. N 2. Ст.112).

С 1 октября 2014 года норма п.3 коммент. ст. дополнена указанием на полномочие Правительства РФ по определению не только порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения, но и установления ставок вознаграждения. На момент написания настоящего комментария данное полномочие Правительства РФ остается нереализованным.

6. При применении норм коммент. ст. следует учитывать следующее.

Во-первых, коллективное осуществление предусмотренных в коммент. ст. прав не является единственно возможным и обязательным. Исходя из п.2 ст.1243, п.4 ст.1244 ГК правообладатели не лишены возможности урегулировать отношения с пользователями напрямую, в том числе в результате исключения фонограмм из реестра аккредитованной организации по коллективному управлению.

Во-вторых, помимо аккредитованной организации сбором вознаграждения в пользу правообладателей вправе заниматься и неаккредитованные организации по коллективному управлению, заключив договоры с правообладателями, исключившими свои объекты и реестра аккредитованной организации (п.3 ст.1244 ГК).

Наконец, в-третьих, договор пользователя с аккредитованной организацией по коллективному управлению распространяется на отношения по использованию фонограмм, которые опубликованы в коммерческих целях. Использование неопубликованных фонограмм - не изданных на материальных носителях в достаточном количестве и не размещенных в сети Интернет правообладателем либо с его согласия, а также фонограмм, изданных в достаточном количестве, но в иных целях, требует заключения прямых договоров с правообладателями.

Комментарий к статье 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

1. Исключительное право на фонограмму является срочным.

В коммент. ст. содержатся правила исчисления срока существования исключительного права на фонограмму и последствия его истечения.

По общему правилу исключительное право возникает в момент создания фонограммы и действует в течение пятидесяти лет начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором была изготовлена фонограмма.

Специальное правило установлено в отношении обнародованных фонограмм. Пятидесятилетний срок действия права исчисляется с 1 января года, следующего за годом, в котором фонограмма была обнародована, при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет с момента осуществления записи. Если фонограмма была обнародована после истечения указанного срока, действует общее правило.

2. При определении срока существования исключительного права на фонограмму, созданную до 1 января 2008 года, необходимо учитывать положения ст.6 Вводного закона (см. коммент. к ст.6 Вводного закона).

3. Исключительное право на фонограмму не является личным и может переходить к иным лицам, в том числе в порядке наследования. При этом переход исключительного права к другому лицу, в том числе к наследникам, не влияет на срок существования данного права. По истечении пятидесяти лет с момента создания (обнародования) фонограммы исключительное право, перешедшее к наследникам или иным правопреемникам, прекращается.

4. Фонограмма, срок действия исключительного права на которую истек, переходит в общественное достояние. Данное правило является традиционным для права интеллектуальной собственности и означает, что с момента перехода фонограммы в общественное достояние фонограмма может использоваться без согласия ее изготовителя или его правопреемника и без выплаты вознаграждения.

5. Действующее законодательство, равно как и акты высших судебных инстанций, не содержат положений о сроках существования иных интеллектуальных прав на фонограмму и правил их наследования, что вносит известную неопределенность в регулирование соответствующих отношений. До тех пор пока данная неопределенность не будет устранена, следует исходить из равенства правил о сроке существования и наследования иных интеллектуальных прав, с одной стороны, и правил о сроке существования и наследования исключительного права - с другой. Это означает, что срок действия иных прав на фонограмму равен по общему правилу пятидесяти годам с момента ее создания. В свою очередь иные интеллектуальные права на фонограмму, которые, как и исключительное право на фонограмму, являются имущественными, в силу ст.1112 ГК переходят по наследству.

Комментарий к статье 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. содержит три альтернативных условия возникновения исключительного права на фонограмму на территории РФ, наличие хотя бы одного из которых является необходимым для возникновения указанного права.

Исключительное право на фонограмму возникает в силу российского происхождения изготовителя фонограммы (российского гражданства изготовителя - физического лица, регистрации юридического лица в Российской Федерации, создания публично-правового образования на территории РФ) либо в связи с фактом обнародования фонограммы на территории России либо в силу первого опубликования фонограммы на территории РФ.

Стремительное развитие глобальной сети Интернет существенно усложняет применение указанных норм в части определения места обнародования фонограммы. На сегодняшний день подавляющее число фонограмм обнародуются именно посредством сети Интернет. В результате совершения действия по обнародованию доступ к объекту одновременно получают пользователи, находящиеся в различных точках земного шара. Вопрос о том, что считать местом обнародования фонограммы - место нахождения лица, непосредственно совершающего данное действие, либо место нахождения сервера, на котором обслуживается соответствующий веб-сайт, либо место регистрации доменного имени, по адресу которого размещен сайт, либо место, в котором пользователи Интернета получают доступ к копии фонограммы, пока что нормативно не решен и остается без ответа.

Более оправданным является, на наш взгляд, подход, предполагающий выявление в каждом конкретном случае аудитории соответствующего сайта и ее принадлежность к тому или иному государству. Если конкретным интернет-ресурсом пользуются главным образом лица, находящиеся на территории России, то местом обнародования фонограммы следует считать Российскую Федерацию, если лица, находящиеся в США, - то США, и т.д. С теоретической точки зрения такой подход максимально соответствует нормам об обнародовании фонограмм.

2. Помимо перечисленных в коммент. ст. случаев фонограмма также подлежит правовой охране на основании международных договоров, участником которых является Российская Федерация. Многосторонними международными договорами в данной сфере являются Римская конвенция, Женевская конвенция об охране фонограмм, действующая на территории России с 13 марта 1995 года, и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. В настоящий момент к Римской конвенции присоединились 88 стран, к Женевской конвенции - 77 стран, а к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам - 93 государства.

По своему содержанию, сфере действия, составу участников основными международными договорами в данной сфере являются Римская конвенция и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. При их толковании и применении необходимо учитывать, что данные акты ограничивают содержание юридической монополии изготовителя фонограммы прямо перечисленными способами использования объекта (см. ст.10, 12 Римской конвенции, ст.11-15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам). Так, нормы Римской конвенции распространяются на такие способы использования фонограмм, как воспроизведение, сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, помимо указанных способов использования, распространяется также на распространение, прокат, доведение до всеобщего сведения и публичное исполнение.

Указанное ограничение сферы монополии изготовителя фонограммы, с учетом ограничений действия принципа национального режима, установленных п.2 ст.2 Римской конвенции и п.1 ст.4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, в сущности, означает, что иностранные фонограммы пользуются на территории России более слабой по сравнению с российскими фонограммами правовой охраной. И Римская конвенция, и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предусматривают принцип национального режима лишь в отношении конкретных способов использования фонограмм, нормы о которых содержатся в данных международных договорах.

Согласно принципу национального режима с учетом ограничений, предусмотренных п.2 ст.2 Римской конвенции и п.1 ст.4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, фонограммы, происходящие из государств - участников указанных международных договоров, подлежат правовой охране наравне с отечественными фонограммами лишь в отношении конкретных способов использования фонограмм, перечисленных выше. Иными словами, иностранные фонограммы, в отличие от отечественных, пользуются на территории РФ не полной, а частичной правовой охраной, поскольку круг способов использования фонограмм, на которые распространяется исключительное право, исчерпывающим образом определен международными договорами, в которых участвует РФ.

Как и в случае с правовой охраной иностранных исполнений, указанное различие в правовой охране российских и иностранных фонограмм было довольно существенным до 5 февраля 2009 года - момента введения в действие на территории РФ Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, поскольку Римская конвенция содержит положения лишь о трех способах использования фонограмм. В результате присоединения России к Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам различие в правовой охране российских и иностранных фонограмм стало незначительным, поскольку указанный Договор содержит нормы, регулирующие практически все основные способы использования фонограмм, предусмотренные п.2 ст.1324 ГК.

Конкретные условия применения принципа национального режима в отношении иностранных фонограмм закреплены в ст.5 Римской конвенции, ст.4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

3. При определении круга охраняемых на территории РФ фонограмм необходимо также учитывать правила действия во времени Римской конвенции и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Исходя из п.2 ст.20 Римской конвенции Договаривающиеся государства не обязаны применять положения конвенции к фонограммам, записанным ранее даты вступления ее в силу на их территории. В отечественной доктрине и судебной практике данная норма традиционно толкуется в пользу отсутствия у Римской конвенции обратной силы. Согласно данному подходу в России не охраняются фонограммы, записанные на территории государств - участников Римской конвенции ранее 26 мая 2003 года - даты введения в действие на территории РФ данного международного договора.

В отличие от Римской конвенции, Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам действует на территории РФ с обратной силой. Данный вывод следует из п.1 ст.22 Договора, в соответствии с которым при определении его действия во времени следует руководствоваться правилом, закрепленным в ст.18 Бернской конвенции. Как известно, норма п.1 ст.18 Бернской конвенции устанавливает правило о действии конвенции с обратной силой при условии, что на момент вступления ее в силу на территории конкретного государства срок охраны объекта не истек в стране его происхождения.

Таким образом, с 26 мая 2003 года до 5 февраля 2009 года - даты введения в действие на территории РФ Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам на территории РФ предоставлялась охрана только тем иностранным фонограммам, которые были записаны на территории стран - участниц Римской конвенции не ранее 26 мая 2003 года. Начиная с 5 февраля 2009 года правовая охрана фонограмм, происходящих из стран - участниц Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, действует с обратной силой при условии, что по состоянию на указанную дату срок охраны фонограммы не истек в стране ее происхождения. При этом следует отметить, что в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам участвует больше государств, чем в Римской конвенции.

4. Условия, перечисленные в коммент. ст., являются необходимыми, но не достаточными для возникновения исключительного права на фонограмму. Положения коммент. ст. должны применяться с учетом общего условия охраноспособности фонограммы, закрепленного в ст.1304 ГК: фонограмма должна быть выражена в объективной форме.

Комментарий к § 4. Право организаций эфирного и кабельного вещания

Комментарий к статье 1329. Организация эфирного или кабельного вещания

1. В коммент. ст. содержится легальное определение субъекта прав на сообщение передач организаций эфирного или кабельного вещания. Таковым признается юридическое лицо, отвечающее двум требованиям.

Во-первых, данная организация должна самостоятельно определять содержание радио- или телепередач. Под содержанием радиопередач в коммент. ст. понимается совокупность звуков или их отображений, под содержанием телепередач - совокупность звуков и изображений или их отображений. Иными словами, именно данная организация должна осуществлять редакционную политику соответствующего средства массовой информации - определять, что, как и в какой последовательности будет передано в эфир (по кабелю).

Во-вторых, данная организация должна совершить действия по сообщению радио- или телепередач в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц. Помимо подбора материала и приготовления к сообщению передач в эфир или по кабелю данное лицо должно фактически сообщить в эфир или по кабелю соответствующую передачу.

2. Исходя их положений коммент. ст., а также подп.3 п.1 ст.1304 ГК субъектом прав на сообщение передачи в эфир или по кабелю не могут быть признаны лица, изготовившие (подготовившие) телевизионную программу или радиопередачу. Смежные права возникают именно у того, кто сообщил (передал) указанные объекты в эфир или по кабелю. В отношении программ (передач), сообщаемых в эфир (по кабелю), возможно возникновение авторско-правовой охраны при условии их оригинальности.

3. При толковании и применении положений данного параграфа необходимо учитывать, что предусмотренные законом смежные права возникают лишь в том случае, если действия по сообщению программы в эфир или по кабелю совершены юридическим лицом. Эфирное или кабельное вещание, осуществляемое иными субъектами гражданского права, не влечет возникновения у данных лиц смежных прав.

Кроме того, возникновение субъективных прав на сообщение передач организаций эфирного или кабельного вещания поставлено в зависимость от наличия у организации лицензии на вещание. Соответствующие субъективные права возникают только при наличии у вещателя лицензии, которая требуется в силу ст.31 Закона о средствах массовой информации. Данный вывод прямо следует из п.1 ст.1330 ГК, согласно которому исключительное право возникает в отношении правомерно осуществленного сообщения в эфир или по кабелю.

4. По смыслу закона рассматриваемые нормы не распространяются на деятельность интернет-телевидения и интернет-радио. Смежно-правовой охране подлежит лишь сигнал, сообщенный в эфир или по кабелю. Сигнал, доведенный до всеобщего сведения посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, на сегодняшний день не является объектом смежных прав. Это, в частности, означает, что если организация осуществляет исключительно интернет-вещание, конечный сигнал не будет охраняться институтом смежных прав. Если организация осуществляет параллельное вещание (в эфире, по кабелю, в сети Интернет), рассматриваемым институтом смежных прав будет охраняться лишь тот сигнал, который фактически передан в эфир и (или) по кабелю.

Разумеется, независимо от способа распространения конечного сигнала авторско-правовой охране подлежат сообщаемые программы (передачи) при условии, что они отвечают условиям охраноспособности произведений.

5. В результате сопоставления норм коммент. ст. с нормами Закона о средствах массовой информации следует прийти к выводу, что под организацией эфирного или кабельного вещания в ГК понимается тот же самый субъект, в отношении которого в Законе о средствах массовой информации использован термин "вещатель". Согласно ст.2 Закона о средствах массовой информации под вещателем понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала или радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на телевизионное вещание, радиовещание.

Комментарий к статье 1330. Исключительное право на сообщение радио- или телепередач

1. Из всех предусмотренных действующим законодательством видов интеллектуальных прав у организаций эфирного и кабельного вещания возникает лишь исключительное право, которому и посвящена коммент. ст.

Содержание данного права не обладает какими-либо особенностями по сравнению с содержанием исключительного права на исполнение и фонограмму. Его обладатель вправе совершать в отношении охраняемого объекта любые действия, не запрещенные законом, а также разрешать и запрещать третьим лицам те или иные действия в отношении объекта. Кроме того, обладатель исключительного права на сообщение радио- или телепередачи вправе распоряжаться данным правом.

2. В п.2 коммент. ст. содержится перечень наиболее типичных способов использования рассматриваемого объекта смежных прав. Данный перечень является примерным. Исключительное право распространяется по общему правилу на любые возможные способы использования сообщения радио- или телепередачи.

Содержание перечисленных в коммент. ст. способов использования радио- или телепередач в целом совпадает с содержанием аналогичных способов использования произведений, исполнений и фонограмм, в связи с чем их подробный анализ будет излишним. Определенной спецификой исключительное право на сообщение радио- или телепередач обладает лишь в отношении такого способа использования, как публичное исполнение. В рассматриваемом субинституте смежных прав правила использования охраняемого объекта данным способом существенно отличаются от правил, предусмотренных в авторском праве, праве на исполнение и праве на фонограмму.

В силу подп.6 п.2 коммент. ст. публичным исполнением, охватываемым сферой действия исключительного права, является не всякое публичное проигрывание сообщения радио- или телепередачи, а лишь проигрывание данных объектов в общественных местах с платным входом. Данное положение является новым для российского законодательства, Закон об авторском праве не вкладывал в понятие "публичное исполнение сообщений радио- и телепередач" какого-либо специфического содержания.

Таким образом, с 1 января 2008 года получение разрешения правообладателя является обязательным лишь в том случае, если публичное исполнение сообщения радио- или телепередачи сопровождается взиманием с аудитории дополнительной платы. Публичное сообщение радио- или телепередачи в местах, нахождение публики в которых не требует внесения отдельной платы, не подпадает под сферу действия исключительного права и, следовательно, является допускаемым законом случаем свободного использования рассматриваемого объекта смежных прав.

Следует отметить, что данное положение закона хотя и расходится с зарубежным опытом правовой охраны сообщений радио- или телепередач, но в то же время соответствует международным обязательствам Российской Федерации. В силу п."d" ст.13 Римской конвенции за вещательной организацией закреплено право разрешать или запрещать передачу для всеобщего сведения своих телевизионных передач, если передача осуществляется в местах, доступных для публики за входную плату. Указанное право организации эфирного или кабельного вещания исходя из п."d" ст.13 Римской конвенции не распространяется на случаи публичного исполнения сигнала в местах, не предполагающих взимание платы за вход. Соответственно Российская Федерации имеет юридические основания отнести публичное исполнение сообщение радио- или телепередач в местах с бесплатным входом к случаям свободного использования данного объекта смежных прав.

3. С 1 октября 2014 года содержащийся в п.2 коммент. ст. перечень способов использования рассматриваемого объекта смежных прав дополнен таким способом использования, как прокат оригиналов или экземпляров записи сообщения в эфир или по кабелю (подп.7). Данная новелла не несет какой-либо смысловой нагрузки, поскольку и в условиях первоначальной редакции коммент. ст. исключительное право распространялось на любые способы использования сообщения в эфир (по кабелю), в том числе на случаи сдачи оригинала записи или экземпляров в прокат.

4. В п.4 коммент. ст. содержится норма, отсылающая к одному из случаев свободного использования исполнения, закрепленному в п.3 ст.1317 ГК. Согласно данному исключению допускается без согласия обладателя исключительного права на исполнение и без выплаты ему вознаграждения сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее сообщение в эфир или по кабелю осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Следует подчеркнуть, что данное исключение не лишает вещателя обязанности согласовать использование записи исполнения с обладателем исключительного права на фонограмму, если сам вещатель таковым не является.

5. В силу п.6 коммент. ст. возникновение исключительного права на сообщение радио- или телепередачи не зависит от того, что именно сообщается для всеобщего сведения. Независимо от наличия либо отсутствия авторских и смежных прав третьих лиц на сообщаемые объекты исключительное право на сообщение радио- или телепередачи возникает, признается и принадлежит вещателю.

В то же время исходя из п.5 коммент. ст. содержание сигнала непосредственно влияет на допустимость осуществления прав на рассматриваемый объект. Действия организации эфирного или кабельного вещания по реализации принадлежащего ей исключительного смежного права правомерны лишь при условии согласования с правообладателями вопросов использования объектов авторских и смежных прав, сообщаемых в эфир или по кабелю. В случае отсутствия договоров с указанными лицами вещатель не вправе реализовывать принадлежащие ему смежные права. Совершение тех или иных действий в отношении сообщения радио- или телепередачи влечет ответственность вещателя перед обладателями прав на произведения, исполнения и фонограммы, а также констатацию ничтожности сделок, совершенных в отношении объекта (п.2 ст.168 ГК).

Комментарий к статье 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние

1. Коммент. ст. посвящена сроку существования исключительного права на сообщение передач организаций эфирного или кабельного вещания. Данный срок равен пятидесяти годам, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место факт передачи эфирного или кабельного сигнала. Каких-либо исключений из данного правила не предусмотрено.

2. При определении срока существования исключительного права на сообщение радио- или телепередачи, состоявшееся до 1 января 2008 года, необходимо учитывать нормы ст.6 Вводного закона (см. коммент. к ней).

3. В п.2 коммент. ст. подчеркивается оборотоспособность исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Исключительное право может переходить к иным лицам по различным основаниям. Не исключен вариант и с наследованием исключительного права на сообщение радио- или телепередачи в случае смерти физического лица, получившего данное право по договору.

Факт правопреемства не влияет на срок существования права. Исключительное право будет действовать в оставшейся части срока, исчисляемого по правилу п.1 коммент. ст.

4. По истечении срока действия исключительного права рассматриваемый объект смежных прав переходит в общественное достояние. До недавнего времени на отношения по его использованию по аналогии закона распространялись нормы ст.1282 ГК, регулирующие отношения по использованию перешедших в общественное достояние объектов авторского права. С 1 октября 2014 года коммент. ст. дополнена п.3, в котором прямо закреплено правило о переходе сообщения радио- или телепередач в общественное достояние после истечения срока действия исключительного права, в соответствии с которым данный объект может использоваться любым лицом свободно и бесплатно.

Комментарий к статье 1332. Действие исключительного права на сообщение радио- или телепередачи на территории Российской Федерации

1. В коммент. ст. закреплены условия возникновения на территории РФ исключительного права на сообщение радио- или телепередачи.

Исключительное право возникает, во-первых, в силу нахождения организации эфирного или кабельного вещания на территории РФ и, во-вторых, вследствие факта сообщения эфирного или кабельного сигнала при помощи передатчиков, расположенных на территории России. Указанные условия не являются альтернативными и должны наличествовать одновременно.

Помимо данных условий следует учитывать, что вещатель должен являться юридическим лицом и иметь лицензию на вещание согласно ст.31 Закона о средствах массовой информации.

Исключительное право на рассматриваемый объект смежных прав возникает также в случаях, предусмотренных международными договорами. Многосторонними международными соглашениями в данной сфере являются Римская конвенция и Брюссельская конвенция, действующая на территории России (первоначально на территории бывшего СССР) с 1989 года. На сегодняшний день в Брюссельской конвенции участвуют 33 государства.

В отличие от Брюссельской конвенции Римская конвенция вводит принцип национального режима в отношении сообщений радио- и телепередач, происходящих от страны - участницы Конвенции. В соответствии со ст.6 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет вещательной организации национальный режим при соблюдении одного из следующих условий: а) штаб-квартира вещательной организации расположена в другом Договаривающемся государстве; b) передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом Договаривающемся государстве.

Предоставление зарубежным сообщениям радио- и телепередач при соблюдении определенных условий национального режима охраны означает, что положения части четвертой ГК в полной мере распространяются на данные объекты.

Комментарий к § 5. Право изготовителя базы данных

Комментарий к статье 1333. Изготовитель базы данных

1. В п.1 коммент. ст. содержится легальное определение изготовителя базы данных. Таковым является лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов.

Исходя из данного определения изготовителем базы данных может быть любой субъект гражданского права, осуществивший указанные действия, в том числе юридические лица и публично-правовые образования.

От изготовителя базы данных не требуется каких-либо творческих усилий. Для возникновения правовой охраны достаточно технической организационной деятельности.

2. Помимо легального определения в п.1 коммент. ст. установлена презумпция, в соответствии с которой изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. Данная презумпция является опровержимой. В случае возникновения спора между заинтересованными лицами и при недостижении соглашения путем переговоров спор подлежит разрешению в судебном порядке.

В отличие от субъекта прав на фонограмму, в отношении которого сфера действия аналогичной презумпции с 1 октября 2014 года существенно расширена (см. коммент. к ст.1322 ГК), рассматриваемая презумпция сохраняет ограниченную сферу действия и распространяется исключительно на случаи указания имени изготовителя базы данных на экземпляре фонограммы и его упаковке, в том числе при размещении копии базы данных в сети Интернет. Распространение информации об имени изготовителя само по себе не в связи с экземпляром базы данных (его упаковкой) не приводит к возникновению данной презумпции.

3. В п.2 коммент. ст. закреплен перечень субъективных прав, принадлежащих изготовителю базы данных.

Во-первых, изготовителю базы данных принадлежит исключительное право (о данном субъективном праве см. коммент. к ст.1334 ГК).

Во-вторых, изготовителю фонограммы принадлежит право на имя (наименование). По своему содержанию данное право тождественно одноименному личному неимущественному праву изготовителя фонограммы. Изготовитель базы данных вправе требовать указания своего имени (наименования) на экземплярах базы данных и их упаковках. В случае использования базы данных иным способом, не предполагающим изготовление или введение в оборот экземпляров, имя (наименование) изготовителя базы данных не подлежит обязательному указанию.

Поскольку деятельность изготовителя базы данных не признается творческой, изготовитель - физическое лицо в отличие от автора результата интеллектуальной деятельности вправе требовать от пользователей анонимного использования объекта, но не использования под псевдонимом. Если изготовитель базы данных является юридическим лицом или публично-правовым образованием, он также управомочен требовать анонимного использования базы данных, но неиспользования под вымышленным наименованием.

Право на имя (наименование) является личным неимущественным и принадлежит изготовителю базы данных независимо от наличия либо отсутствия у него исключительного права на объект. В то же время срок действия данного личного неимущественного права изготовителя базы данных равен сроку действия исключительного права на базу данных. Соответствующее правило содержится в ч.5 п.2 коммент. ст., введенной в действие с 1 октября 2014 года.

В-третьих, круг субъективных прав изготовителя базы данных с 1 октября 2014 года дополнен личным неимущественным правом на обнародование базы данных, под которым традиционно понимается осуществление действия, которое впервые делает базу данных доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, доведения до всеобщего сведения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров базы данных с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики (подробнее об опубликовании см. коммент. к ст.1323 ГК).

4. Содержащийся в п.2 коммент. ст. перечень субъективных прав изготовителя базы данных является исчерпывающим. Действующее законодательство не наделяет изготовителя базы данных какими-либо другими интеллектуальными правами.

5. В связи с тем что нормы части четвертой ГК РФ не имеют обратной силы, следует учитывать, что смежно-правовая охрана возникает в отношении баз данных, созданных или обнародованных в период действия части четвертой ГК РФ - начиная с 1 января 2008 года. Базы данных, которые были созданы или обнародованы ранее указанной даты, институтом смежных прав не охраняются. Соответствующие разъяснения содержатся в п.46 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29.

Комментарий к статье 1334. Исключительное право изготовителя базы данных

1. В п.1 коммент. ст. предусмотрено одно из условий охраноспособности базы данных. База данных является объектом смежных прав при условии, что она представляет собой результат существенных затрат (финансовых, материальных, организационных).

В отношении баз данных, содержащих не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), в коммент. ст. установлена презумпция охраноспособности. Данная презумпция может быть опровергнута в судебном порядке.

Охраноспособность баз данных, включающих меньшее число информационных единиц, зависит от фактических обстоятельств и в случае спора должна быть также подтверждена в судебном порядке.

2. В отличие от иных статей части четвертой ГК, посвященных исключительному праву, коммент. ст. не содержит перечня наиболее типичных способов использования объекта, подпадающих под сферу действия исключительного права. Более того, из положений ч.2 п.1 коммент. ст. следует, что содержание исключительного права на базу данных обладает существенными отличиями по сравнению с содержанием исключительного права на другие объекты интеллектуальной собственности. Исключительное право в данном случае распространяется не на любое использование объекта, а лишь на использование, включающее копирование всей или существенной части информационных материалов на другой информационный носитель. Соответственно использование (в том числе копирование) несущественной (незначительной) части базы данных на другой информационный носитель не является использованием базы данных, требующим согласования с правообладателем. Единственное исключение из данного правила с 1 октября 2014 года закреплено в п.3 ст.1335.1 ГК (см. коммент. к ней).

Таким образом, по общему правилу исключительное право на базу данных предоставляет ее изготовителю юридическую монополию совершать самостоятельные действия по копированию всей или существенной части информационных материалов на другой информационный носитель, а также разрешать и запрещать совершение данных действий другим лицам. За пределами указанных действий монополия обладателя исключительного смежного права на базу данных не действует. Иные участники гражданского оборота наравне с обладателем исключительного права вправе использовать базу данных в любой иной форме и любым другим способом.

В связи с этим нельзя не упрекнуть законодателя в непоследовательности. Указание в ч.1 п.1 коммент. ст. на то, что изготовителю базы данных принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом, не соответствует ч.2 п.1 коммент. ст., в которой сфера действия исключительного права поставлена в четкие и значительно более узкие рамки.

3. Исключительное право на базу данных является оборотоспособным. Оно может переходить к третьим лицам на основании договора, в результате реорганизации, в порядке наследования. Данный вывод прямо следует из ч.1 п.1 коммент. ст., в соответствии с которой изготовитель базы данных вправе распоряжаться исключительным правом.

4. В соответствии с п.2 коммент. ст. исключительное право на базу данных возникает у изготовителя независимо от наличия авторских прав и других интеллектуальных прав третьих лиц на объекты, включенные в состав базы данных, а также независимо от наличия авторских прав третьих лиц на базу данных в целом как составное произведение.

До недавнего времени закон не содержал традиционной для института смежных прав нормы о допустимости реализации прав изготовителя базы данных при обязательном соблюдении авторских и других интеллектуальных прав третьих лиц. До внесения в закон соответствующих изменений данное правило должно было действовать по аналогии с п.2 ст.1315, 1323, п.5 ст.1330 ГК.

С 1 октября 2014 года соответствующее правило закреплено в п.3 ст.1303 ГК в отношении всех объектов смежных прав. Применительно к рассматриваемому институту смежных прав данное правило означает, что действия изготовителя базы данных по осуществлению принадлежащих ему прав при отсутствии согласования с третьими лицами - обладателями интеллектуальных прав на составляющие объекты или базу данных в целом должны считаться неправомерными, влечь ответственность за бездоговорное использование соответствующих объектов и констатацию ничтожности совершенных сделок по п.2 ст.168 ГК.

5. С 1 октября 2014 года введено в действие новое правило о добровольной государственной регистрации баз данных, охраняемых институтом смежных прав. Как следует из п.3 коммент. ст., на отношения по данной регистрации распространяются содержащиеся в ст.1262 ГК нормы о добровольной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, охраняемых авторским правом. В частности, к регистрации инвестиционных баз данных применяются правила ст.1262 ГК о недопустимости добровольной регистрации объектов, содержащих государственную тайну, о содержании заявки на государственную регистрацию объекта, о формальном характере экспертизы заявки, об обязательной государственной регистрации перехода исключительного права на добровольно зарегистрированный объект, о презумпции достоверности сведений, внесенных в государственный реестр баз данных и об ответственности заявителя за достоверность данных сведений (см. коммент. к ст.1262 ГК).

Комментарий к статье 1335. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных

1. В коммент. ст. закреплены правила определения срока существования исключительного права на базу данных как объект смежных прав.

По общему правилу исключительное право на базу данных возникает в момент создания объекта и действует в течение пятнадцати лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом создания.

2. Специальные сроки существования исключительного права установлены для обнародованных баз данных, а также баз данных, подлежащих обновлению.

Исключительное право на обнародованную базу данных действует в течение пятнадцати лет, считая с 1 января года, следующего за годом обнародования объекта. Данное правило применяется при условии, что факт обнародования базы данных имел место в пределах общего срока существования исключительного права, закрепленного в коммент. ст.

Срок действия исключительного права начинает течь заново при каждом обновлении объекта. Закон не содержит каких-либо требований к качеству и количеству обновления, из чего можно сделать вывод, что пятнадцатилетний срок охраны начинает течь заново даже при самом минимальном и несущественном обновлении базы данных. Единственным условием возобновления срока является совершение данных действий до истечения предусмотренных п.1 коммент. ст. сроков существования права.

Подобное законодательное решение представляется неоправданным. В сущности, оно делает смежно-правовую охрану баз данных бессрочной, что едва ли соответствует потребностям современного "информационного общества". Рассматриваемая норма нуждается, на наш взгляд, в корректировке. Целесообразно установить определенные требования к качеству и количеству обновления, в результате которого будет происходить пролонгация срока существования исключительного права на базу данных. По крайней мере, в законе должно быть указано, что обновления должны носить существенный характер.

3. В коммент. ст. отсутствуют нормы о последствиях истечения установленных сроков действия исключительного права. Представляется, что по истечении указанных сроков базу данных следует считать перешедшей в общественное достояние, и на отношения по ее использованию распространять по аналогии закона нормы п.3 ст.1318, 1327, 1331, п.2 ст.1340 ГК об общественном достоянии объектов смежных прав.

Комментарий к статье 1335.1. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права изготовителя базы данных

1. В первоначальной редакции части четвертой ГК коммент. ст. отсутствовала. Нормы, содержащиеся в п.1 коммент. ст., почти в неизменном виде перенесены из п.3 ст.1334 ГК в прежней редакции. Нормы подп.2, 3 коммент. ст. являются новыми - они впервые введены в действие с 1 октября 2014 года.

2. В п.1 коммент. ст. конкретизированы права лиц, пользующихся обнародованной базой данной правомерно, т.е. на основании действительного и действующего лицензионного или сублицензионного договора.

Во-первых, такой пользователь вправе без дополнительного согласия правообладателя извлекать из базы данных материалы и использовать их в любом объеме в целях, указанных в договоре. Данное правило является диспозитивным. Лицензионным или сублицензионным договором могут быть предусмотрены ограничения данного права пользователя в зависимости от целей или объема извлечения и использования материалов.

Во-вторых, пользователь вправе осуществлять извлечение из базы данных материалов и их дальнейшее использование в личных, научных и образовательных целях в объеме, оправданном указанными целями.

В-третьих, пользователь вправе извлекать и использовать несущественную часть базы данных независимо от целей использования.

При этом в законе подчеркивается, что использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены. Исходя из п.2 ст.1333 ГК помимо базы данных должно быть также указано имя (наименование) ее изготовителя.

3. В п.2 коммент. ст. установлены изъятия из общего правила о квалификации действия по извлечению и использованию базы данных без разрешения обладателя исключительного права в качестве правонарушения.

Во-первых, лицо, использующее существенную часть базы данных без разрешения правообладателя, не является нарушителем исключительного права, если докажет, что оно не могло установить личность правообладателя. По смыслу данной нормы пользователь должен представить доказательства совершения действий, направленных на установление личности правообладателя, которые не привели к положительному результату.

Во-вторых, пользователь не является нарушителем исключительного права, если докажет, что он обоснованно считал базу данных перешедшей в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права. В частности, пользователь может быть не осведомлен о факте обновления базы данных, который в силу п.2 ст.1335 ГК является основанием для возобновления срока действия исключительного права.

4. В п.3 коммент ст. установлена специальная норма, расширяющая сферу действия исключительного права на базу данных. В соответствии с данной нормой использование несущественной части базы данных требует разрешения правообладателя, если данные действия совершаются неоднократно, противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных.

Таким образом, при определенных условиях исключительное право на базу данных распространяется не только на случаи использования базы данных в целом или ее существенной части, как это следует из положений ст.1334 ГК, но и на случаи использования несущественной части базы данных, предусмотренные коммент. ст.

Нельзя не отметить, что два из трех содержащихся в рассматриваемой норме условий, расширяющих сферу действия исключительного права, являются крайне неопределенными и представляют собой сугубо оценочные понятия. В связи с этим применение данной нормы на практике будет неизбежно сопряжено с трудностями ее толкования.

5. Норма п.4 коммент. ст. конкретизирует содержание исключительного права на базу данных. Исключительное право на базу данных не предоставляет его носителю возможность запрещать другому лицу использование отдельных материалов, содержащихся в базе данных, если данные материалы правомерно получены пользователем из другого источника.

С учетом особенностей содержания исключительного прав на базу данных, закрепленных в ст.1334 ГК, указание в рассматриваемой норме на правомерное получение пользователем данных из других источников выглядит явно непоследовательным. По смыслу ст.1334 ГК обладатель исключительного права не может в принципе запретить другом лицу использование отдельных материалов, содержащихся в базе данных. Такой запрет допустим лишь в случае использования базы данных в целом либо ее существенной части. Пользователю для обоснования правомерности своего поведения нет необходимости доказывать факт получения материалов из другого информационного источника, ему достаточно доказать факт использования несущественной части базы данных.

Принимая во внимание принципиальные положения ст.1334 ГК о содержании исключительного права на базу данных, следует прийти к выводу, что норма п.4 коммент. ст. имеет узкую сферу действия и распространяется исключительно на случаи неоднократного извлечения и использования несущественной части базы данных, предусмотренные п.3 коммент. ст. Иными словами, пользователь освобождается от ответственности за неоднократное несанкционированное использование несущественной части базы данных, которое, по мнению правообладателя, противоречит нормальному использованию базы данных и ущемило необоснованным образом его законные интересы, если пользователь докажет, что использованные материалы были им получены из другого источника. Иное буквальное толкование рассматриваемой нормы во многом сводит на нет положения ст.1334 ГК о содержании исключительного права на базу данных.

Комментарий к статье 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. содержит два альтернативных условия возникновения на территории РФ исключительного права на базу данных как объект смежных прав. Наличие хотя бы одного из условий является необходимым для возникновения указанного права.

Исключительное право на базу данных возникает в силу российского происхождения изготовителя базы данных (российского гражданства изготовителя - физического лица, регистрации юридического лица в Российской Федерации, создания публично-правового образования на территории РФ) либо в связи с предоставлением на территории иностранного государства, резидентом которого является изготовитель, правовой охраны российским базам данных.

Второе из указанных условий возникновения исключительного права представляет собой не что иное, как принцип взаимности, согласно которому предоставление иностранному лицу определенных прав и обязанностей находится в зависимости от того, пользуются ли граждане на территории соответствующего иностранного государства аналогичными правами и обязанностями. Данный принцип применяется в международном частном праве, как правило, в случае отсутствия договорных отношений между государствами по тому или иному вопросу.

2. Кроме перечисленных в коммент. ст. случаев база данных также подлежит правовой охране на основании международных договоров. Следует, однако, отметить, что в настоящий момент Россия не участвует ни в многосторонних, ни в двусторонних международных договорах о правовой охране рассматриваемого объекта смежных прав.

3. Условия, перечисленные в коммент. ст., являются необходимыми, но не достаточными для возникновения исключительного права на базу данных. Положения коммент. ст. должны применяться с учетом общих условий охраноспособности: база данных должна представлять собой результат существенных затрат (п.1 ст.1334 ГК) и должна быть выражена в объективной форме, допускающей возможность ее воспроизведения с помощью технических средств.

Комментарий к § 6. Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства

Комментарий к статье 1337. Публикатор

1. В п.1 коммент. ст. содержится легальное определение публикатора как субъекта смежных прав. Таковым признается гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, не обнародованного ранее и находящегося в общественном достоянии (об основаниях и последствиях перехода произведения в общественное достояние см. коммент. к ст.1282 ГК).

По смыслу действующего законодательства правовой статус публикатора, как и правовой статус автора, может быть приобретен гражданином независимо от состояния его дееспособности. В случае обнародования находящегося в общественном достоянии произведения малолетним, несовершеннолетним, лицом, признанным недееспособным или ограниченно дееспособным публикатором будет считаться именно то лицо, которое фактически совершило действия по обнародованию. В то же время отсутствие полной дееспособности является препятствием для самостоятельного осуществления и защиты смежных прав, возникших у публикатора. В частности, правило о частичной дееспособности несовершеннолетних, закрепленное в подп.2 п.2 ст.26 ГК, не распространяется на случаи осуществления несовершеннолетним прав публикатора, поскольку публикатор является не автором результата интеллектуальной деятельности, а лишь лицом, обнародовавшим или организовавшим обнародование результата интеллектуальной деятельности другого лица.

2. Публикатором по действующему законодательству может быть только физическое лицо, но не другие субъекты гражданского права. Такое законодательное решение представляется неоправданным. На деле вполне вероятна ситуация, когда перешедшее в общественное достояние произведение будет обнародовано юридическим лицом или публично-правовым образованием. Отказ в правовой охране интересов данных субъектов при условии охраны в аналогичной ситуации интересов физического лица выглядит непоследовательно.

3. Содержание коммент. ст. шире ее названия. В п.2 коммент. ст. уточняются признаки объекта, в отношении которого возникает правовая охрана в рамках рассматриваемого института смежных прав. Произведение становится объектом смежных прав в силу факта обнародования независимо от времени его создания и действующего на тот момент законодательства. Необходимо, чтобы объект находился в общественном достоянии и отвечал требованиям, которые предъявляются к произведению как объекту авторских прав согласно ст.1259 ГК, т.е. представлял собой результат творческой деятельности в сфере литературы, науки или искусства, был выражен в объективной форме и не относился к числу объектов-исключений, которым авторско-правовая охрана не предоставляется.

4. При определении сферы действия рассматриваемого института смежных прав, так же как и при определении сферы действия института правовой охраны баз данных, необходимо учитывать, что положения части четвертой ГК РФ не имеют обратной силы. Это, в частности, означает, что смежно-правовая охрана возникает в отношении произведений науки, литературы и искусства, обнародованных в период действия части четвертой ГК РФ - начиная с 1 января 2008 года. Находившиеся в общественном достоянии произведения, которые были обнародованы ранее указанной даты, институтом смежных прав не охраняются. Соответствующие разъяснения содержатся в п.46 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29.

5. Согласно п.3 коммент. ст. из числа объектов смежных прав исключаются произведения, которые хотя и отвечают требованиям, содержащимся в п.1, 2 коммент. ст., но на момент обнародования находятся в государственных или муниципальных архивах. Данное изъятие установлено в публичных интересах и является необходимым в целях поддержания стабильности функционирования указанных государственных и муниципальных учреждений.

6. Таким образом, с введением в действие части четвертой ГК рассматриваемым институтом смежных прав охраняются необнародованные ранее и находящиеся в общественном достоянии произведения науки, литературы и искусства, правомерно обнародованные физическим лицом на территории Российской Федерации после 31 декабря 2007 года при условии, что их экземпляры на момент обнародования не находятся в государственных или муниципальных архивах.

7. Хотя с момента введения в действие института правовой охраны интересов публикатора прошло почти семь лет, случаи соблюдения или применения данных норм практически не встречаются. Редким примером может служить дело N А45-15246/2012, рассмотренное в первой инстанции Арбитражным судом Новосибирской области и дошедшее до Высшего Арбитражного Суда РФ (доступно в сети Интернет по адресу: http://kad.arbitr.ru/). Примечательно, что и в данном деле ссылки истца на институт охраны интересов публикатора являлись необоснованными в связи с его ошибочным представлением о сфере действия данных норм.

Комментарий к статье 1338. Права публикатора

1. Коммент. ст. посвящена субъективным правам публикатора.

Во-первых, публикатору принадлежит исключительное право. Особенности содержания данного права раскрыты в ст.1339 ГК (см. коммент к ней).

Во-вторых, публикатору принадлежит личное неимущественное право на имя. Сфера действия данного права сформулирована в законе достаточно широко, по крайней мере, по сравнению с аналогичным правом таких субъектов смежных прав, как изготовитель фонограммы и изготовитель базы данных. Указание имени публикатора необходимо во всех случаях использования произведения, в том числе и не связанных с воспроизведением и распространением экземпляров произведения, что в определенной степени сближает рассматриваемое право с аналогичным правом автора.

В то же время в отличие от права на имя, закрепленного за авторами произведений, рассматриваемое право не предоставляет публикатору возможности указывать при использовании произведения свой псевдоним. Исходя из положений коммент. ст. публикатор вправе указывать (требовать указания) своего действительного имени либо использовать произведение без указания имени (анонимно).

В-третьих, как следует из п.3 коммент. ст., публикатор вправе вносить в произведение изменения при условии, что этим не искажается замысел автора, не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им письменно (в завещании, письмах, дневниках и т.п.). В силу прямого указания закона данное право публикатора не является личным и следует судьбе исключительного права.

2. В п.2 коммент. ст. подчеркивается закрепленное в п.3 ст.1268 ГК правило обнародования произведений умерших авторов. Из данной нормы следует, что произведение может быть обнародовано после смерти автора при условии, что это не противоречит воле автора, определенно выраженной им при жизни в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т.п.).

Таким образом, если находящееся в общественном достоянии произведение обнародовано после смерти автора вопреки его воле, выраженной им письменно при жизни, смежно-правовой охраны данного произведения не возникает. Лицу, претендующему на статус публикатора, должно быть отказано в охране и защите его интересов по причине отсутствия у него соответствующих субъективных прав.

Комментарий к статье 1339. Исключительное право публикатора на произведение

1. В отступление от общих положений об исключительном интеллектуальном праве, закрепленных в ст.1229 ГК, в коммент. ст. предусмотрены особенности содержания данного права публикатора. Исключительное право публикатора по своему содержанию не является всеобъемлющим. Сфера его действия ограничена строго определенными способами использования произведения.

Исходя из п.1 коммент. ст. исключительное право предоставляет публикатору юридическую монополию в отношении использования произведения способами, указанными в подп.1-8.1, 11 п.2 ст.1270 ГК, а именно воспроизведение, распространение, публичный показ, импорт, прокат, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, ретрансляция, доведение до всеобщего сведения.

Исключительное право не распространяется на переработку произведения. Кроме того, содержанием исключительного права публикатора не охватываются иные способы использования произведения, хотя и не очень типичные, но существующие в настоящий момент (предоставление экземпляра произведения в общегражданскую аренду, в ссуду), а также способы, которые могут появиться с развитием техники в будущем.

Ограничение сферы действия исключительного права публикатора на произведение определенными способами использования в данном случае едва ли оправданно и не поддается какому-либо логическому объяснению. Едва ли возможно дать аргументированный ответ на вопрос, почему исключительное право изготовителя фонограммы распространяется на любые формы и способы использования объекта, а исключительное право публикатора - лишь на строго определенные.

Кроме того, данный подход законодателя небезупречен с точки зрения юридической техники. Рассматриваемая норма являет собой один из примеров, когда сконструированная законодателем в общих положениях части четвертой ГК конструкция единого всеобъемлющего исключительного права размывается нормами особенной части права интеллектуальной собственности (см. об этом подробнее: Иванов Н.В. О содержании исключительного права по действующему законодательству. Закон. 2012. N 11. С.100-105).

В п.1 коммент. ст. подчеркивается оборотоспособность исключительного права публикатора. Публикатор и его правопреемники вправе распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом любыми не противоречащими закону способами, в том числе посредством заключения одного из договоров, предусмотренных главой 69 ГК (договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор, договор залога), посредством совершения завещания.

В соответствии с п.2 коммент. ст. охрана произведения возникает как в отношении оригинальных, так и в отношении производных произведений (перевода, переработки). При этом возникновение и действие исключительного права публикатора не зависят от прав автора переработки или его правопреемника.

Как и в случае с базой данных, закон до недавнего времени не содержал традиционной для авторского права и смежных прав нормы о допустимости реализации прав публикатора при обязательном соблюдении авторских прав третьих лиц. До внесения в закон соответствующих изменений данное правило должно было действовать по аналогии с п.2 ст.1315, 1323, п.5 ст.1330 ГК.

Как уже отмечалось, с 1 октября 2014 года указанное правило является общим для всех объектов смежных прав в связи с появлением нормы п.3 ст.1303 ГК, согласно которой смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Действия публикатора по осуществлению принадлежащих ему прав при отсутствии согласования с обладателем исключительного права на переработку произведения должны считаться неправомерными, влечь ответственность за бездоговорное использование произведения и констатацию ничтожности совершенных сделок по п.2 ст.168 ГК.

Комментарий к статье 1340. Срок действия исключительного права публикатора на произведение

1. В коммент. ст. установлен срок существования исключительного права публикатора. Данный срок равен двадцати пяти годам, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом, в котором публикатор обнародовал произведение.

Согласно п.2 коммент. ст. по истечении указанного срока произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения, т.е. переходит в общественное достояние.

Примечательно, что с введением в действие института охраны прав публикатора стал возможным переход одного и того же результата творческой деятельности в общественное достояние дважды: в первый раз в качестве объекта авторского права, во второй - в качестве объекта смежных прав.

2. До недавнего времени рассматриваемый институт смежных прав не содержал норм о наследовании исключительного права публикатора. Поскольку каких-либо исключений из общего правила о наследовании имущественных прав законом в данном случае предусмотрено не было, следовало прийти к выводу, что данное право переходит по наследству в пределах установленного срока существования.

С 1 октября 2014 года аналогичный вывод о переходе исключительного права публикатора по наследству прямо следует из ст.1308.1 ГК (см. коммент. к ней).

Комментарий к статье 1341. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. содержит три альтернативных условия возникновения на территории РФ исключительного права публикатора, наличие хотя бы одного из которых является необходимым для возникновения указанного права.

Исключительное право публикатора возникает: 1) в силу факта обнародования произведения на территории Российской Федерации либо 2) в силу российского гражданства публикатора, либо 3) в силу факта обнародования за пределами территории Российской Федерации при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется охрана исключительному праву публикаторов - граждан Российской Федерации.

Применение первого из указанных условий возникновения исключительного права сопряжено с проблемой определения места обнародования произведения в случае совершения данного действия посредством использования сети Интернет (см. коммент. к ст.1328 ГК).

Третье из перечисленных условий представляет собой известный в международном частном праве принцип взаимности (см. коммент. к ст.1336 ГК).

2. Помимо перечисленных случаев произведение также подлежит смежно-правовой охране на основании международных договоров. Следует подчеркнуть, что в настоящий момент Россия не является участником каких-либо международных договоров в данной сфере, в том числе двусторонних.

3. Условия, перечисленные в коммент. ст., являются необходимыми, но не достаточными для возникновения исключительного права публикатора. Положения коммент. ст. должны применяться с учетом общих условий охраноспособности произведения как объекта смежных прав, закрепленных подп.1, 2 ст.1338 ГК: произведение должно отвечать условиям охраноспособности, установленным нормами авторского права, а также должно находиться в общественном достоянии и быть необнародованным.

Комментарий к статье 1342. Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение

1. В коммент. ст. закреплена прежде не свойственная институту смежных прав норма о досрочном прекращении исключительного права. Исключительное смежное право на произведение может прекратиться ранее предусмотренного в ст.1340 ГК срока, если публикатор (его правопреемник) не соблюдает установленные законом требования в отношении охраны авторства, имени автора или неприкосновенности произведения. Основания для досрочного прекращения исключительного права имеют место, например, в случаях отрицания или присвоения публикатором авторства на произведение, неуказания или неправильного указания имени автора, использования произведения в измененном виде и т.п.

2. Порядок досрочного прекращения исключительного права исходя из положений коммент. ст. является судебным. Исключительное право прекращается в момент вступления в законную силу решения суда. С соответствующим иском вправе обратиться только заинтересованные лица, к числу которых следует отнести наследников автора и их правопреемников, а также некоммерческие организации, созданные в целях привлечения или поддержания интереса к творчеству автора обнародованного публикатором произведения.

Комментарий к статье 1343. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право публикатора на произведение

1. В коммент. ст. установлено исключение из закрепленного в ст.1227 ГК общего правила о независимости интеллектуальных прав от прав вещных. Суть данного исключения в следующем. В случае перехода права собственности на материальный носитель, содержащий рукописный оригинал литературного или музыкального произведения либо оригинал произведения изобразительного искусства, вместе с правом собственности на носитель к приобретателю переходит также исключительное право на произведение при условии, что лицо, отчуждающее вещь, является одновременно обладателем исключительного права публикатора.

Данное правило-исключение является диспозитивным и может быть изменено по воле участников регулируемых отношений.

2. В п.2 коммент. ст. предусмотрены последствия изменения субъектами регулируемых отношений диспозитивной нормы, закрепленной в п.1 коммент. ст. Если стороны договора об отчуждении материального носителя (купли-продажи, дарения, мены, ренты) согласовали сохранение исключительного права на произведение за лицом, отчуждающим вещь, у приобретателя в силу закона возникает право использовать оригинал произведения способами, указанными в п.2 ст.1291 ГК, без согласия обладателя исключительного права публикатора и без выплаты вознаграждения. К таким способам относятся: 1) публичный показ; 2) воспроизведение в каталогах выставок и в изданиях, посвященных коллекции приобретателя; 3) предоставление третьим лицам оригинала произведения для демонстрации на выставках.

Предусмотренная п.2 коммент. ст. норма является императивной.

3. По смыслу закона право ограниченного использования произведения, которое согласно п.2 коммент. ст. обременяет исключительное право публикатора, обладает свойством следования, т.е. переходит к каждому последующему приобретателю оригинала произведения.

4. При толковании норм, закрепленных в коммент. ст., обращает на себя внимание техническая ошибка, допущенная законодателем в п.2 ст.1227 ГК. Исключение из общего правила о независимости интеллектуальных прав от прав вещных, предусмотренное п.2 ст.1291 ГК, не является единственным. Второе аналогичное исключение предусмотрено в п.2 коммент. ст., о чем, безусловно, должно быть также указано в п.2 ст.1227 ГК.

Комментарий к статье 1344. Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора

1. В коммент. ст. закреплен классический случай свободного использования объектов интеллектуальной собственности, традиционно именуемый принципом исчерпания прав. Допускается без согласия обладателя исключительного права публикатора и без выплаты ему вознаграждения распространение оригинала или экземпляров произведения, которые правомерно введены в гражданский оборот путем продажи или иного отчуждения, предполагающего смену собственника оригинала (экземпляра) произведения.

2. В отличие от иных норм части четвертой ГК, закрепляющих принцип исчерпания прав (ст.1272, 1325, п.6 ст.1359, 1422, 1487 ГК), норма коммент. ст. не содержит обязательного условия о территории введения в гражданский оборот оригинала или экземпляров произведения. Соответственно рассматриваемое правило свободного использования произведений действует независимо от территории введения материальных носителей в оборот, в том числе в случае правомерного введения в оборот носителей за пределами РФ.

Данное законодательное решение, представляющее собой инструмент легализации параллельного импорта, выглядит явно нелогичным в условиях его прямого запрета в отношении остальных объектов интеллектуальной собственности.

4. В связи с тем что во многих странах правовой охраны интересов публикатора не существует, изготовление и введение в оборот перешедших в общественное достояние произведений на территории многих иностранных государств правомерно и без согласия российского публикатора. Однако это не означает, что нормы ГК об охране прав публикатора можно обойти посредством производства и распространения носителей за пределами РФ и последующего ввоза их на территории РФ. Действия по ввозу произведенных за рубежом носителей на территорию РФ будут затрагивать (нарушать) исключительное право публикатора, которое в силу п.1 ст.1339 ГК распространяется в том числе на такой способ использования произведения, как импорт материальных носителей.

Комментарий к главе 72. Патентное право

Комментарий к § 1. Основные положения

Комментарий к статье 1345. Патентные права

1. В основе главы 72 ГК лежат нормы права, развивающие (с учетом редакции ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ) правила прежнего Патентного закона РФ, восстановившего в России исключительно патентную форму охраны прав на соответствующие разработки. Суть этой формы охраны состоит в том, что патентообладатели могут извлекать выгоду из монопольного владения запатентованным объектом (изобретением, полезной моделью или промышленным образцом) в пределах установленного законом срока, по истечении которого этот объект поступает во всеобщее пользование (см.: Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т.3 / под ред. А.П.Сергеева. М., 2009. С.267, автор главы - А.П.Сергеев).

Источниками патентного права в РФ помимо ГК и иных ФЗ (напр., ст.36 СК) являются также международные договоры, участницей которых является РФ, - Парижская конвенция, Договор о патентной кооперации, Договор о патентном праве, Будапештский договор и Евразийская патентная конвенция. Их положения в основном учтены в действующем ГК. Кроме того, РФ заключен ряд специальных двусторонних соглашений о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности (напр., с Арменией и Украиной в 1993 году, Азербайджаном, Казахстаном и Республикой Беларусь в 1994 году, Кыргызстаном и Узбекистаном в 1995 году).

Также обеспечивают охрану патентных прав подзаконные акты Президента РФ, Правительства РФ и федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, функции которого выполняет в настоящее время Федеральная служба по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент), находящаяся в ведении Министерства экономического развития РФ.

Серьезную роль для охраны объектов патентных прав играет постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29.

2. В п.1 коммент. ст. впервые в отечественное законодательство вводится обобщающее понятие патентных прав в субъективном смысле - как интеллектуальных (имущественных и личных неимущественных) прав на такие разработки, как изобретения, полезные модели и промышленные образцы. При этом интеллектуальные права как более общее по отношению к патентным правам понятие определены в ст.1226 ГК (см. коммент. к ней).

Что касается патентного права в объективном смысле, то его можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, объектами которых являются изобретения, полезные модели и промышленные образцы (далее обобщенно - объекты патентных прав, или разработки) (о понятии объектов патентных прав см. коммент. к п.1 ст.1349 ГК).

3. Пункт 2 коммент. ст. посвящен перечислению основных прав, принадлежащих автору изобретения, полезной модели или промышленного образца. Имея в виду творческие свойства результата интеллектуальной деятельности, законодатель предоставил исключительное право и право авторства на указанный результат именно его автору.

Как может показаться из формулировки коммент. п., право авторства не относится к разряду исключительных прав, а является неким особым, однопорядковым правом, которое вместе с исключительным правом и другими правами (см. коммент. к п.3 коммент. ст., а также к ст.1226 ГК) составляет патентные права. Однако эту градацию вряд ли можно признать удачной. По справедливому замечанию "на самом деле исключительным характером, причем еще в большей степени, обладают личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности" (Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / под ред. А.П.Сергеева. М., 2009. С.106, автор главы - А.П.Сергеев). Можно лишь с определенной долей условности утверждать, что право авторства (см. коммент. к ст.1356 ГК) как личное неимущественное право, имеющее самую высокую степень исключительности, не входит в состав имущественного исключительного права (см. коммент. к ст.1358 ГК). Именно в этом смысле данные термины будут употребляться в дальнейшем комментировании.

4. В п.3 коммент. ст. определены, хотя и через открытый перечень, так называемые "другие права", в числе которых - право на получение патента (см. коммент. к ст.1357 ГК) и право на вознаграждение за служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец (см. коммент. к ст.1370 ГК).

Случаи, когда автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат "другие права", должны быть предусмотрены непосредственно в ГК. Например, к числу "других прав", прямо не упомянутых в коммент. ст., относятся право на вознаграждение за изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по договору (см. коммент. к ст.1371 ГК), право на вознаграждение за промышленный образец, созданный по заказу (см. коммент. к ст.1372 ГК), право на вознаграждение за изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (см. коммент. к ст.1373 ГК).

Можно заметить, что "другие права" входят в состав патентных и стало быть интеллектуальных прав (см. коммент. к п.1). Однако, по мнению некоторых исследователей, применение термина "интеллектуальное право" для характеристики, скажем, права на вознаграждение выглядит, по крайней мере, спорным (см.: Толстой В.С. Гражданское информационное право. М., 2009 // СПС "КoнcультантПлюс").

Комментарий к статье 1346. Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации

1. В коммент. ст. впервые на законодательном уровне идет речь о принципе территориального действия исключительного права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (о содержании данного права см. коммент. к ст.1358 ГК). Этот принцип соответствует ст.4 bis Парижской конвенции, в соответствии с которой патенты, заявки на которые поданы в разных странах Союза гражданами стран Союза, независимы от патентов, полученных на то же изобретение в других странах, входящих или не входящих в состав Союза.

Суть принципа территориальности состоит в том, что по общему правилу права патентообладателя ограничены территорией того государства, патентное ведомство которого выдало патент (применительно к России - Роспатент как федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности; см. коммент. к ст.1354, 1357 ГК). Вне указанной территории изобретение, полезная модель или промышленный образец могут быть использованы любым лицом без специального разрешения и безвозмездно. Во избежание этого целесообразно получение внутренних патентов в каждом государстве, где субъект права на изобретение, полезную модель или промышленный образец хотел бы осуществлять свою деятельность.

Территориальность действия наряду с заранее установленным объемом охраны и сроком действия позволяет определить объем субъективного патентного права и способы его защиты.

2. Изъятием из принципа территориального действия исключительного права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы является предусмотренное коммент. ст. признание на территории РФ патентов, имеющих силу в соответствии с международными договорами РФ. Тем самым законодатель санкционировал возможность использования системы так называемого регионального, или наднационального, патентования при условии участия РФ (в том числе как правопреемницы СССР) в этой системе, как этого требуют правила п.1 ст.15 Конституции, ст.2 и 1231 ГК.

Например, применительно к изобретениям существует возможность использования патентной системы, основанной на Евразийской патентной конвенции, членами которой являются 8 стран: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Россия, Таджикистан и Украина. В соответствии с правилом 16 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции исключительное право на изобретение, предоставляемое евразийским патентом, принадлежит его владельцу и действует на территории Договаривающихся государств в соответствии с их национальными законодательствами (хотя сам патент мог и не даваться в России). Никто не может использовать изобретение, на которое выдан евразийский патент, без согласия его владельца, кроме случаев, установленных Конвенцией и Инструкцией.

Парижская конвенция, иначе говоря, не может служить примером международных договоров, упомянутых в тексте коммент. ст., так как не предусматривает выдачи какого-либо международного патента, который действовал бы на территории разных государств. В то же время участники данной Конвенции договорились о том, что ими не будут устанавливаться никакие дискриминационные меры в отношении иностранных заявителей.

Комментарий к статье 1347. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца выступает важной фигурой среди участников гражданских правоотношений, которые имеют определенные имущественные или личные неимущественные права на соответствующие разработки. В то же время надо признать, что большинство изобретений и иных объектов патентных прав в отличие от объектов авторского права используется без указания на них имени автора (исключение составляет разве что автомат Калашникова).

Согласно коммент. ст., корреспондирующей ст.1228 ГК, автором в любом случае может быть признан лишь гражданин. Таким образом, юридические лица и публично-правовые образования могут быть только патентообладателями в отношении указанных объектов. Однако из рассматриваемой нормы не следует, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть авторами объектов патентных прав. Термин "гражданин" употреблен здесь в значении "физическое лицо", в соответствии с общими нормами п.2 ст.1 и п.1 ст.2 ГК, что подтверждается и судебной практикой (см., напр., решение СИП от 19 мая 2014 года по делу N СИП-124/2014). Между прочим в п.1 ст.7 Патентного закона РФ употреблялось более точное понятие "физическое лицо". Таким образом, если соответствующая разработка подготовлена на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства, то она охраняется во всех случаях. Если же этот результат достигнут за границей, то охрана предоставляется в соответствии с международным договором, участником которого является РФ, или общим принципом взаимности. Разработки граждан государств - участников Парижской конвенции, а также граждан, проживающих на территории этих государств, пользуются охраной без каких-либо изъятий.

2. Для целей признания лица автором не имеют юридического значения ни его уровень дееспособности, ни возраст. Следует только иметь в виду, что за малолетних (до 14 лет) и недееспособных авторов принадлежащие им права осуществляют их законные представители - родители или опекуны. Что касается несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, то они самостоятельно не только приобретают, но и осуществляют права, вытекающие из факта создания соответствующей разработки. Гражданин, ограниченный в дееспособности, совершает соответствующие юридические действия с согласия попечителя. Данные выводы сделаны из общих норм части 1 ГК (см. коммент. к ст.26, 28-30 ГК), поэтому вряд ли можно согласиться с точкой зрения о том, что по этому вопросу в гражданском законодательстве имеется пробел (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под ред. Ю.А.Дмитриева, А.А.Молчанова). М., 2008, автор коммент. к ст.1347 ГК - С.И.Мельников).

3. Принципиальным условием применения коммент. ст. является творческий характер труда как процесса создания изобретения, полезной модели или промышленного образца. Право на свободное творчество, гарантированное п.1 ст.44 Конституции и п.3 ст.15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 1966 год), входит в содержание правоспособности гражданина (см. коммент. к ст.17, 18 ГК).

Вполне ожидаемо, что законодатель воздержался от положительного определения такого неоднозначного понятия, как "творческий труд". Однако по смыслу коммент. ст. можно предположить, что творческий труд синонимичен интеллектуальной (т.е. умственной) деятельности и как минимум этим отличается от физического труда.

В дополнение к этому из п.1 ст.1228 ГК можно вывести отрицательную дефиницию: не могут рассматриваться как творческий вклад в решение техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, деятельность по оформлению прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец или его использованию, а также осуществление контроля за выполнением работ, направленных на создание этих объектов. Например, изготовление и проверка образцов, фотографий и чертежей, производство расчетов, оформление разрешительной, бухгалтерской и иной документации, проведение опытного эксперимента, услуги патентного поверенного, общее руководство разрабатываемыми темами, высказывание лишь абстрактной идеи без непосредственного участия в создании объекта патентного права не могут считаться проявлениями творческой деятельности, какой бы существенно необходимой данная помощь ни была. С исторической точки зрения интересно отметить, что ранее в соответствии с п.4 постановления о патентах на изобретения, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 12 сентября 1924 года, патент, напротив, мог быть выдан на общее имя нескольких лиц и в том случае, когда некоторые из них участвовали в разработке изобретения оказанием существенно необходимой технической помощи.

На основании изложенного с неизбежной условностью творческий труд можно определить как сложную интеллектуальную деятельность в форме познания и преобразования, направленную на получение относительно новых, оригинальных, неочевидных ранее результатов (решений).

4. Дискуссионным в литературе является вопрос о том, имеет ли значение для признания лица автором технического или дизайнерского решения факт их регистрации. По мнению одних исследователей, охраняемое патентным правом право авторства возникает именно с момента регистрации соответствующего объекта, поскольку именно с этого момента ему предоставляется защита и появляется обязанность у третьих лиц воздерживаться от нарушения этого права (см., напр.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / отв.ред. В.П.Мозолин. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С.193, автор главы - Н.М.Фролова). Другие же ученые полагают, что право признаваться автором не зависит от выдачи патента и возникает у гражданина в силу самого факта создания творческим трудом соответствующего результата интеллектуальной деятельности (см., напр.: Патентное право: Постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010. С.26, автор коммент. - О.А.Рузакова). Вторая точка зрения представляется более убедительной с позиций законодательства. Так, в п.1 ст.1357 ГК указано, что право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит уже автору соответствующей разработки. Кроме того, данная точка зрения поддержана и судебной практикой (см. решение ВС РФ от 22 апреля 2009 года N ГКПИ09-431, оставленное без изменения определением Кассационной коллегии ВС РФ от 26 мая 2009 года N КАС09-244).

5. Во втором предложении коммент. ст. закреплена опровержимая презумпция авторства, согласно которой лицо, указанное в заявке на выдачу патента, предполагается автором соответствующего объекта патентных прав, пока не доказано иное. Частным следствием этой нормы является отсутствие при подаче заявок необходимости в документальном подтверждении авторства (напр., посредством "подписок об авторстве", практиковавшихся одно время в СССР). Достаточно указания автора, а также его места жительства (см. коммент. к ст.1375-1377 ГК), что представляется вполне обоснованным с практической точки зрения.

Оспаривание авторства возможно лишь в судебном порядке (см. коммент. к ст.1406 ГК). Эти споры подведомственны судам общей юрисдикции, поскольку творческая деятельность не является экономической (см. определение Президиума ВС РФ от 21 апреля 2004 года N 90пв03, постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2004 года N 8786/03 // Вестник ВАС. 2004. N 10). При этом следует иметь в виду, что согласно п.1 ст.1398 ГК выдача патента с указанием в нем в качестве автора лица, не являющегося таковым, или без указания в патенте в качестве автора лица, являющегося таковым, влечет признание патента недействительным полностью или частично (см., напр., решение СИП от 30 мая 2014 года по делу N СИП-49/2014). Кроме того, в соответствии с п.1 ст.147 УК присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, образуют состав преступления.

6. О содержании права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец см. коммент. к ст.1356 ГК.

Комментарий к статье 1348. Соавторы изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. По статистике удельный вес объектов, созданных совместным творческим трудом двух и более лиц, постоянно возрастает и к настоящему времени достиг 3/4 от общего числа (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.443). Эта тенденция объясняется прежде всего тем, что большинство объектов патентных прав сегодня создаются на коллективной основе (в том числе в трудовых коллективах).

Коммент. ст. как раз и посвящена соавторству, регулируя особенности использования созданных двумя и более лицами объектов патентных прав, распределения дохода от этого использования, распоряжения исключительным правом на указанный объект и защиты этого права.

Пункт 1 коммент. ст. впервые в отечественном законодательстве дает определение соавторов - граждан, создавших объект патентных прав совместным творческим трудом.

2. При уяснении смысла данного определения следует разобраться в понятии "совместный творческий труд граждан".

Совместность данного труда, как правило, имеет место в случае заключения предварительного соглашения об объединении усилий всех участников процесса для решения общей задачи. Однако в патентном праве наличие данного соглашения не является обязательным условием (в отличие от авторского права). Нередко в рамках служебного изобретательства состав авторского коллектива вообще определяется работодателем административным путем. Поэтому следует заключить, что, иначе говоря, для признания соавторства достаточно самого объективного факта, что объект патентного права создан творческими усилиями нескольких лиц. При этом, естественно, соавторы не обязательно должны являться сослуживцами, а их творческая деятельность может осуществляться в разные периоды времени (начата одним, продолжена другим, а завершена третьим) и в разных местах.

Более того, в современном праве существует норма, которую можно расценивать как исключение из правила о совместности творческого труда для целей соавторства (или, по крайней мере, как норму-фикцию о совместности творческого труда в том случае, когда объективно ее не было). Речь идет о правиле, согласно которому отношения соавторства могут возникнуть в связи с подачей разными заявителями заявки на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, если эти заявки имеют одну и ту же дату приоритета (см. коммент. к п.1 ст.1383 ГК). В литературе этот вид соавторства традиционно именуется соавторством в силу закона в отличие от добровольного соавторства (см.: Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР. М., 1949. С.123-127). Эта норма отсутствовала в Патентном законе РФ, однако имела место в более раннем правовом акте советских времен - п.51 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 года.

В части определения терминов "творческий труд" и "граждане" см. коммент. к ст.1347 ГК. Здесь лишь отметим, что степень участия каждого из соавторов в разработке соответствующего решения не имеет юридического значения и не обязательно должна быть равной. Главное, что каждый из них внес личный интеллектуальный вклад в создание итогового объекта патентного права. Следует согласиться с утверждением о том, что соавторство в сфере изобретательства относится к разряду нераздельных, поскольку охраняемое решение не может быть поделено на части, составляющие самостоятельные охраняемые решения. Это можно сделать лишь с большой долей условности (см.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009 (автор коммент. к ст.1348 ГК - О.А.Городов)). Определяемая таким образом (обычно при согласии всех соавторов) условная величина личного участия может иметь значение для вопросов распределения получаемых имущественных благ (напр., вознаграждения, лицензионных платежей).

3. На практике имеются случаи, когда в состав соавторов не был включен кто-либо из лиц, внесших творческий вклад в создание объекта патентных прав, либо, напротив, включено лицо, не принимавшее творческого участия в указанной работе. Такие ситуации не всегда возникают вследствие лжеавторства, как может показаться на первый взгляд. Как справедливо отмечается специалистами, взаимоотношения между авторами, оценка их творческого труда не всегда поддаются разовому осмыслению. Чем дольше длится творческий процесс по созданию объекта патентных прав, когда от идеи или постановки задачи до конкретного воплощения в реальный объект техники проходят иногда годы, тем сложнее сразу и однозначно определить или даже вспомнить всех действительных соавторов созданного объекта патентных прав (см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КoнcультантПлюс". 2009, коммент. к ст.1348 ГК).

Если в подобных случаях отсутствует спор, то состав соавторов может быть изменен Роспатентом в административном порядке по ходатайству заявителей, которые должны объяснить причину неправильного указания первоначального состава авторов (см. подробнее: Джермакян В., Юдина Е. Изменение состава авторов должно разрешаться в административном порядке // Патенты и лицензии. 2008. N 6). Оспаривание же авторства возможно лишь в судебном порядке (см. коммент. к ст.1406 ГК).

4. Пункт 2 коммент. ст. посвящен порядку использования соавторами изобретения, полезной модели или промышленного образца. Согласно общему правилу возможностью такого использования наделены в равной мере все соавторы, причем осуществлять эту возможность они могут по своему усмотрению, т.е. самостоятельно, без получения на то согласия других соавторов. Однако в виде исключения иной порядок использования может быть предусмотрен в заключенном соавторами соглашении. Например, по соглашению соавторы могут наделить соответствующими полномочиями кого-либо одного из них, поручить ведение своих дел патентному поверенному, быть обязаны испрашивать предварительное согласие остальных соавторов на использование объекта и т.п.

Особых требований к форме данного соглашения законодательство не содержит. В литературе высказано мнение о том, что такое соглашение должно быть составлено в письменной форме (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т.2. Части третья, четвертая ГК / под ред. Т.Е.Абовой, М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009, автор коммент. к ст.1348 ГК - И.С.Мухамедшин). Однако, на наш взгляд, для такого вывода нет достаточных оснований. В данном случае должно применяться общее правило п.1 ст.434 ГК о том, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Хотелось бы отметить, что действие нормы п.2 коммент. ст. имеет значение только для тех случаев, когда:

1) соавторы выступают обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец, потому что исключительным правом на использование указанных объектов наделяется именно патентообладатель (о способах использования объекта патентного права при осуществлении исключительного права патентообладателя см. коммент. к ст.1358 ГК);

2) соавторы используют указанные объекты для непосредственного удовлетворения своих собственных нужд. Опосредованное использование охраняемого объекта соавтором через юридическое лицо, учредителем или руководителем которого он является, не подпадает под действие нормы п.2 коммент. ст., что подтверждено судебной практикой (см.: Определение КС от 23 июня 2009 года N 668-О-О);

3) указанные собственные нужды соавторов связаны с предпринимательской деятельностью. Так, по одному из дел была признана правомерной реализация одним из соавторов изделий, содержащих признаки полезной модели (постановление СИП от 22 октября 2013 года по делу N А41-49077/2012). Напротив, использование объекта для личных, семейных или домашних нужд относится к действиям, не требующим обоснования ссылками на соглашение соавторов или на норму п.2 коммент. ст. Достаточно сослаться на специальное правило ст.1359 ГК.

5. В п.3 коммент. ст. содержатся правила, посвященные распределению доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также распоряжению исключительным правом на указанные объекты и правом на получение патента на них.

В частности, в абз.1 п.3 содержится отсылочная норма, согласно которой к отношениям соавторов, связанным с указанными вопросами, соответственно применяются правила п.3 ст.1229 ГК. Данные правила в свою очередь устанавливают, что:

1) доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями (в контексте коммент. ст. - соавторами) в равных долях. Из этого правила возможны исключения, если соглашением между соавторами будет предусмотрен иной порядок распределения указанных доходов (напр., в зависимости от взаимосогласованной оценки величины творческих вкладов соавторов);

2) распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности осуществляется правообладателями (в данном случае - соавторами и одновременно патентообладателями) совместно, если ГК или соглашением не предусмотрено иное. Способами распоряжения исключительным правом являются прямо названные в законе договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор (см. коммент. к ст.1233 ГК), а также иные действия, напр., залог указанного права, передача его в доверительное управление и т.д. Совместный характер распоряжения подтверждается наличием взаимного согласия всех соавторов. Однако коммент. ст. оставляет открытым вопрос о возможности распорядиться исключительным правом при отсутствии такого согласия. На наш взгляд, следует присоединиться к высказанной еще до принятия части четвертой ГК точке зрения о том, что в данном случае распоряжение принадлежащими соавторам правами должно определяться судом по иску любого из соавторов (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.446).

Согласно абз.2 п.3 коммент. ст. распоряжение правом на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (см. о содержании этого права коммент. к ст.1357 ГК) также осуществляется авторами совместно. Однако в отличие от правил о распределении доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также распоряжения исключительным правом на указанные объекты данная норма сформулирована предельно жестко, не допуская исключений ни в виде соглашения между соавторами, ни в виде иных норм ГК. Распоряжение правом на получение патента должно осуществляться соавторами только совместно, для чего всем им необходимо заключить соответствующий договор с приобретателем этого права.

В заключение следует отметить, что правовое регулирование, содержащееся в п.2 и 3 коммент. ст., направлено на реализацию положений ст.8, 34 и 44 Конституции и не может рассматриваться как нарушающее какие-либо конституционные права (см.: Определение КС от 23 июня 2009 года N 668-О-О).

6. В норме п.4 коммент. ст. впервые отражена специфика защиты прав соавторов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Подчеркивается, что каждый из соавторов вправе самостоятельно (т.е. независимо от согласия других) принимать как юрисдикционные, так и неюрисдикционные меры по защите любых своих прав на указанные объекты (см. коммент. к § 8 главы 72 ГК, абз.4 п.3 ст.1229 ГК). Естественно, этим положением не исключается, что соавторы могут управомочить на эти действия кого-либо из своего состава либо иное лицо. При этом, на наш взгляд, под "своими правами" следует понимать не только право авторства, как утверждается некоторыми исследователями (см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КoнcультантПлюс". 2009, коммент. к ст.1348 ГК), но и все иные права, указанные в ст.1345 ГК (в части исключительных прав - при условии, что соавтор является также патентообладателем). В то же время в судебной практике отмечается, что совершение одним из соавторов действий, направленных на восстановление действия патента, прекращенного в связи с неуплатой пошлины в срок, является действием, направленным на восстановление исключительного права, а не на его защиту, и требует согласия всех правообладателей (решение СИП от 15 мая 2014 года по делу N СИП-132/2014).

Комментарий к статье 1349. Объекты патентных прав

1. В п.1 коммент. ст. впервые определяется понятие объектов патентных прав (далее также обобщенно - разработки) и одновременно дается их закрытый перечень. Объектами патентных прав являются:

1) результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным ГК требованиям к изобретениям и полезным моделям (об этих требованиях, именуемых условиями патентоспособности, см. коммент. к ст.1350, 1351 ГК);

2) результаты интеллектуальной деятельности в сфере дизайна (ранее до принятия ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, - в "сфере художественного конструирования"), отвечающие установленным ГК требованиям к промышленным образцам (об этих требованиях (условиях патентоспособности) см. коммент. к ст.1352 ГК).

Как видим, иные объекты, напр., рационализаторские предложения, не вошли в круг объектов патентных прав.

Соотношение количества патентов на указанные объекты наглядно демонстрирует статистика. Так, согласно Отчету о деятельности Роспатента за 2013 год, опубликованному на сайте ведомства http://www.rupto.ru/rupto/portal/3b73f9a2-cabe-11e3-b7c0-9c8e9921fb2c#1, количество действующих патентов РФ по состоянию на 31 декабря 2013 года - 272641, из них:

194248, или 71%, - на изобретения;

54420, или 20%, - на полезные модели;

23973, или 9%, - на промышленные образцы.

Таким образом, на сегодняшний день продолжает быть справедливым утверждение о том, что "если изобретения относятся к категории "тяжеловесов", имеют большое хозяйственное значение, то полезные модели и промышленные образцы не играют существенной роли в экономике страны" (Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой ГК: коммент. к главе 72 // Хозяйство и право. 2007. N 12).

2. В п.2 коммент. ст. практически аналогично по сравнению с соответствующими правилами Патентного закона РФ определены границы действия норм ГК в отношении так называемых секретных изобретений, т.е. изобретений, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну.

Согласно ст.2 Закона о государственной тайне государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ. Статья 5 указанного Закона содержит перечень сведений, составляющих государственную тайну, к которым, в частности, в контексте коммент. ст. могут относиться:

1) сведения в военной области о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники; о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения; о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;

2) сведения в области экономики, науки и техники о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;

3) сведения в области внешней политики и экономики о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения; о методах и средствах защиты секретной информации.

По общему правилу положения ГК распространяются на секретные изобретения в обычном объеме. Иное может быть предусмотрено лишь специальными правилами ст.1401-1405 ГК, содержащими нормы о правовой охране и использовании секретных изобретений (см. коммент. к ним), и изданными в соответствии с ними иными правовыми актами, включая, как следует из п.6 ст.3 ГК, подзаконные.

Примерами такого подзаконного правового регулирования режима секретных изобретений являются постановления Правительства РФ от 2 октября 2004 года N 514 "О федеральных органах исполнительной власти и Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения", с изм. и доп. (СЗ РФ. 2004. N 41. Ст.4046) и от 24 декабря 2007 года N 928 "О порядке проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, сведений, составляющих государственную тайну", с изм. и доп. (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624), приказ министра обороны РФ от 23 июля 2012 года N 2020 "Об утверждении Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по организации рассмотрения заявок и выдачи патентов на секретные изобретения, относящиеся к средствам вооружения и военной техники" (РГ. 2012. 14 дек.).

В целом в литературе справедливо отмечено, что взаимодействие патентного законодательства и законодательства о государственной тайне предполагает концептуальные противоречия. Выдача патента на секретное техническое решение противоречит самой идее сохранения в секретности сведений, составляющих государственную тайну, которые содержатся в этом техническом решении, в то время как длительное сохранение секретности противоречит экономическим интересам патентообладателя, лишенного возможности рассчитывать на норму прибыли, которую он извлек бы из открытого использования своего технического решения (Еременко В.И. О патентной монополии на секретное изобретение и регистрации секретных изобретений в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 9; см. также: Гатагонова Р.М. Секретные изобретения: особенности правовой охраны и использования // Общество и право. 2010. N 3).

3. Норма п.3 коммент. ст. устанавливает более жесткое (по сравнению с п.2 коммент. ст., относящемуся к секретным изобретениям) правило в отношении секретных полезных моделей и промышленных образцов. Правовая охрана этим объектам в соответствии с ГК вообще не предоставляется, т.е. они не являются объектами патентных прав.

В литературе высказаны различные точки зрения о мотиве законодателя по данному вопросу.

Одни авторы (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / отв.ред. Л.А.Трахтенгерц. М., 2009 (автор коммент. к ст.1349 ГК - А.Д.Корчагин); Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1349 ГК - В.И.Еременко)) полагают, что в отношении полезных моделей такое исключение связано с заложенной в ГК системой выдачи патентов на полезные модели - без проведения его экспертизы по существу. Исключение же из сферы действия ГК секретных промышленных образцов обусловлено, по их мнению, принципиальной невозможностью существования таких объектов, поскольку промышленный образец представляет собой художественно-конструкторское решение внешнего вида изделия, т.е. оно состоит не в конкретных технических особенностях, которые, по существу, и могут быть отнесены к государственной тайне, а в дизайнерском решении внешнего вида изделия. Таким образом, по мнению данных авторов, в коммент. п. закреплена норма о том, что полезным моделям и промышленным образцам не может предоставляться правовая охрана в режиме секретности.

С этой позицией трудно согласиться. Пункт 3 коммент. ст. принципиально допускает существование полезных моделей и промышленных образцов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну. Поэтому более обоснованным представляется мнение других авторов о том, что законодатель попросту отдал предпочтение публично-правовым интересам перед частноправовыми интересами исходя из относительно невысокого изобретательского уровня полезных моделей и промышленных образцов, хотя это не всегда так (см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КoнcультантПлюс". 2009, коммент. к ст.1149 ГК; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / под ред. С.А.Степанова. 2-е изд., перераб. и доп. М., Екатеринбург, 2009 (автор коммент. к ст.1349 ГК - А.А.Заславский)).

4. В соответствии с п.4 коммент. ст. сохранено ранее действовавшее правило о том, что никакие решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали, не могут быть объектами патентных прав, хотя бы они и соответствовали всем требуемым по закону критериям патентоспособности.

В соответствии с п.47 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 "выявление в рамках экспертизы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец невозможности патентуемого способа или решения быть объектом патентных прав в силу п.4 ст.1349 ГК РФ (в частности, выявление того, что патентуемое решение противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали) служит самостоятельным основанием для отказа в выдаче патента". Однако в данном разъяснении высших судебных инстанций выражением "в частности" коммент. норме необоснованно придан расширительный смысл: п.4 коммент. ст. не содержит никаких иных оснований для отказа в выдаче патента кроме противоречия патентуемого решения общественным интересам и принципам гуманности и морали.

В законодательстве не содержится определений "общественных интересов" и "принципов гуманности и морали", поскольку эти термины имеют неюридическое значение. Невозможно раз и навсегда в абстрактном правовом акте, без учета обстоятельств конкретных дел, исчерпывающе разъяснить существо этих понятий и способы их проявления, тем более что со временем представления о них меняются.

При применении этих понятий целесообразно опираться на раскрытие их содержания в словарно-справочной и научной литературе, относящейся, в частности, к области философии, социологии, этики. При решении вопроса о том, может ли быть отнесен заявленный в качестве изобретения объект к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали, целесообразно исходить из общего представления об общественных интересах, принципах гуманности и морали, сложившихся в российском обществе на современном этапе, и ориентироваться на преобладающие в общественном мнении оценки, отраженные, в частности, в наиболее авторитетных изданиях. С учетом этих оценок целесообразно при проведении проверки прогнозировать возможную негативную реакцию общественности на регистрацию заявленного изобретения либо на использование заявленного в качестве изобретения объекта и окончательный вывод делать на основе этого прогноза. Например, к противоречащим принципам морали могут быть, видимо, отнесены решения, связанные с эвтаназией, орудиями казни, и т.п.

В литературе отмечается, что при отнесении решений к противоречащим общественным интересам сами эти интересы должны быть отражены в тех или иных правилах, установленных от имени общества уполномоченными на то компетентными органами (напр., запрет использования тех или иных веществ, у которых выявлены канцерогенные свойства); в противном случае ссылка на общественные интересы могла бы служить основанием для отказа в патентовании большинства заявляемых решений (см.: Охрана изобретений по новому патентному законодательству СССР / под ред. А.Д.Корчагина. М., 1991. С.39, 40).

С этой позицией вряд ли можно согласиться. Норма коммент. п. рассчитана именно на случаи, когда результат интеллектуальной деятельности не противоречит формально выраженным правилам, но находится в конфликте с общественными интересами, принципами гуманности и морали. Само по себе использование данных терминов является традиционным для российского законодательства (так, сегодня словосочетание "общественный интерес" употребляется в 14 федеральных законах). Думаем, что правоприменительная, в том числе судебная, практика со временем наработает необходимый опыт толкования этих терминов. Во всяком случае начало этому положено.

Так, в соответствии с подп.1 п.9.5 Регламента по заявкам на промышленные образцы к результатам интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали относятся, в частности, решения:

- оскорбляющие человеческое достоинство, национальные или религиозные чувства, имеющие непристойное, жаргонное или циничное содержание или способные вызвать ассоциации с чем-либо имеющим непристойное, жаргонное или циничное содержание;

- определяющие внешний вид изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали;

- способные ввести в заблуждение пользователя изделия в отношении производителя и (или) места производства изделия и (или) товара, для которого изделие служит, в частности, тарой, упаковкой, эмблемой, этикеткой.

Так, по одному из дел об оспаривании отказа Роспатента в регистрации промышленного образца суд пришел к выводу о том, что на основе общего зрительного впечатления от художественно-конструкторского решения "Упаковочный лист для цемента" заявителя и товарного знака, зарегистрированного за третьим лицом (производителем цемента), потребители могут быть введены в заблуждение, что в силу подп.4 п.4 коммент. ст. исключает возможность признать заявленное решение объектом патентных прав (решение СИП от 28 марта 2014 года и постановление Президиума СИП от 16 июля 2014 года по делу N СИП-379/2013; см. также аналогичное решение СИП от 17 июля 2014 года по делу N СИП-186/2014).

Также в информационном сообщении Роспатента от 20 мая 2009 года N 4 (Патенты и лицензии. 2009. N 6) со ссылкой на коммент. ст. указывается, что в случае подачи заявки на выдачу патента на промышленный образец, представляющий собой художественно-конструкторское решение, воспроизводящее, имитирующее или включающее элементы, тождественные или сходные до степени смешения с олимпийскими и (или) паралимпийскими символами, указанное решение следует относить к решениям, противоречащим общественным интересам.

К решениям, способным ввести в заблуждение, относятся, в частности, решения, воспроизводящие или включающие элементы, тождественные или производящие общее впечатление, которое, в частности, может привести к смешению с государственными гербами, флагами и другими государственными символами и знаками; с наименованиями международных и межправительственных организаций, с их гербами, флагами, другими символами и знаками; с официальными контрольными, гарантийными или пробирными клеймами, печатями, наградами и другими знаками отличия; с известными именами (ст.19 ГК), псевдонимами (п.1 ст.1265 ГК) или с производными от них обозначениями, с портретами или с факсимиле известных в РФ на дату подачи заявки лиц без согласия этих лиц или их наследников.

В качестве примера характеристики объекта, противоречащего общественным интересам, можно привести способ рекламы, при котором используют сигналы светофора для привлечения внимания участников дорожного движения к рекламному изображению, которое размещают в непосредственной близости от участка дороги со светофорным регулированием, отличающийся тем, что рекламное изображение постоянно подсвечивают тем же цветом, что используется на включенном в данный момент времени сигнале светофора, дублируя сигналы светофора.

К противоречащим принципам морали могут быть, напр., отнесены решения, относящиеся к способам изменения генетической индивидуальности животных, вызывающим их страдания без существенной медицинской пользы для человека или животного, а также к животным, полученным в результате применения указанных способов. Существенная медицинская польза, упомянутая выше, включает в себя пользу, получаемую в ходе исследования, профилактики, диагностики или терапии (п.3.2 Руководства по экспертизе заявок на изобретения).

Для уяснения смысла п.4 коммент. ст. целесообразно прибегать к анализу практики применения сходных норм (в частности, ст.137, 169, 241, 1419, 1473, 1483 ГК). При этом следует исходить из того, что требование, в соответствии с которым изобретение не должно противоречить общественным интересам, принципам гуманности и морали, включает в себя три самостоятельных основания. Несоблюдения требования хотя бы по одному основанию достаточно для вывода о том, что заявленный объект не может быть объектом патентных прав.

5. В отличие от ст.4 Патентного закона РФ в п.4 коммент. ст. прямо приводится перечень некоторых решений в области биотехнологии, которые, по мнению законодателя, однозначно противоречат общественным интересам и принципам гуманности и морали. Этот перечень практически дословно воспроизведен из п.2 ст.6 Директивы ЕС от 6 июля 1998 года N 98/44, которая является дополнительным источником толкования норм Инструкции к Европейской патентной конвенции. К таким решениям относятся:

1) способы клонирования человека и его клон. Под клонированием человека следует понимать создание человека, генетически идентичного другому живому или умершему человеку, путем переноса в лишенную ядра женскую половую клетку ядра соматической клетки человека. Под способом клонирования человека следует понимать любой процесс, включающий в себя методы разделения эмбриона, разработанный для создания человека с той же самой ядерной генетической информацией. Хотя способы клонирования человека (равно как и продукты, полученные такими способами) не могут быть объектами патентных прав, патентоспособными могут быть способы клонирования клеток и тканей человека, а также продукты, полученные такими способами. Следует отметить, что в настоящее время помимо указанного ограничения в РФ введен временный запрет на клонирование человека впредь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок использования технологий клонирования организмов в целях клонирования человека (ст.1 ФЗ от 20 мая 2002 года N 54-ФЗ "О временном запрете на клонирование человека", с изм. и доп. // СЗ РФ. 2002. N 21. Ст.1917);

2) способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека. Данные способы, равно как и само понятие модификации не определены в законодательстве (в частности, в ФЗ от 5 июля 1996 года N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности", с изм. и доп. // СЗ РФ. 1996. N 28. Ст.3348), что может породить определенные проблемы на практике. В то же время их определение дано в п.3.2 Руководства по экспертизе заявок на изобретения: "Под способом модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека следует понимать способы, направленные на получение организма, состоящего из наследственно различных зародышевых или тотипотентных клеток и тканей людей и животных";

3) использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях. Согласно ст.2 и 3 ФЗ "О временном запрете на клонирование человека" эмбрион человека - это зародыш человека на стадии развития до восьми недель; на период действия этого закона запрещен ввоз на территорию РФ и вывоз с территории РФ клонированных эмбрионов человека. Однако, как представляется в контексте п.4 коммент. ст., использование в промышленных и коммерческих целях зародышей человека на стадии развития свыше восьми недель также будет противоречить общественным интересам и принципам гуманности и морали.

В заключение следует отметить норму ст.4 quater Парижской конвенции, устанавливающей, что в выдаче патента не может быть отказано и патент не может быть признан недействительным на основании того, что продажа продукта, запатентованного или изготовленного запатентованным способом, подвергнута на основании национального законодательства ограничениям или сокращениям. Поэтому ссылка на какой-либо действующий нормативный правовой акт РФ, предусматривающий ограничение или сокращение продажи продукта, в котором может быть воплощен заявленный в качестве изобретения объект, не может служить основанием для признания заявленного объекта противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали, за исключением случаев, когда сам запрет введен из-за противоречия продукта общественным интересам, принципам гуманности или принципам морали. В этом случае ссылка на нормативный правовой акт может быть использована в качестве аргумента в совокупности с другими аргументами, подтверждающими противоречие заявленного в качестве изобретения объекта общественным интересам, принципам гуманности и морали. Схожий подход заложен в п.2 и 3 ст.27 Соглашения ТРИПС, хотя и с несколько иными формулировками (см. подробнее: Шахназаров Б.А. Модернизация права интеллектуальной собственности РФ в условиях членства в ВТО // Lex russica. 2013. N 3).

Комментарий к статье 1350. Условия патентоспособности изобретения

1. Изобретения являются наиболее важными объектами патентного права. В коммент. ст. дается их определение и указываются условия их патентоспособности, в целом совпадающие с положениями ст.4 ранее действовавшего Патентного закона РФ.

Иногда отмечается, что в патентном праве "изобретением" называется только такой объект, на который может быть выдан либо уже выдан патент. Иначе говоря, это охраняемое (патентоспособное) произведение (см.: Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой ГК РФ: комментарий к главе 72 // Хозяйство и право. 2007. N 12; Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т.1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А.Суханов. М., 2010. С.782, автор главы - И.А.Зенин).

Эта позиция представляется спорной. По нашему мнению, выполнение условий патентоспособности исходя из смысла нормы п.1 коммент. ст. не является необходимым признаком изобретений и не должно включаться в их юридическую дефиницию. Изобретением, по определению, уже будет считаться всякое техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу. Однако на правовую охрану могут претендовать лишь патентоспособные изобретения, т.е. те, которые одновременно являются новыми, промышленно применимыми и имеют изобретательский уровень. Эти критерии являются достаточно традиционными для патентного права, хотя и сформировались не сразу (см. подр. об истории данных критериев: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.41 и сл.).

Таким образом, для решения вопроса о применимости коммент. ст. следует прежде всего ответить, является ли разработка изобретением по определению, данному в абз.1 п.1 коммент. ст. (с учетом п.5 коммент. ст.), и только после положительного ответа рассматривать вопрос о патентоспособности изобретения и, как следствие, предоставлении ему правовой охраны. Изобретения, не пользующиеся правовой охраной, не перестают от этого быть изобретениями. Их авторы могут считать достаточным простое сохранение соответствующих разработок в тайне до их устаревания (как ноу-хау) и осознанно не начинают процедуру патентования (см. подр.: Ситдиков Р. Ноу-хау как альтернатива патентно-правовой охране // ИС. Промышленная собственность. 2009. N 10. С.40-45).

2. По определению, изобретение - это прежде всего решение, под которым обычно понимается содержащееся в предложении заявителя изобретения правило деятельности (идея) или совокупность существенных признаков, в соответствии с которыми изобретение путем достижения соответствующего результата осуществляется (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008 (автор коммент. к ст.1350 ГК - Л.А.Трахтенгерц); Буевич А. Патент под защитой // ЭЖ-Юрист.2010. N 33). Под результатом решения имеется в виду собственно эффект, свойство, проявляющиеся при реализации решения (напр., снижение (повышение) коэффициента трения, предотвращение заклинивания, снижение вибрации, улучшение кровоснабжения органа, локализация действия лекарственного препарата, снижение его токсичности, уменьшение искажения формы сигнала). Таким образом, под предложением решения должна подразумеваться не просто постановка задачи, но и указание конкретных путей ее решения.

Далее указанное решение должно быть именно техническим, т.е. в широком смысле практически направленным. Если решение не обеспечивает достижение технического результата, то оно не квалифицируется как техническое. С помощью изобретения должна решаться практическая задача в любой области применения техники: здравоохранении, сельском хозяйстве, промышленности, культуре, обороне, образовании и т.д., но исключительно техническими, а не какими-либо иными средствами (экономическими, организационными и пр.). Технический результат выражается таким образом, чтобы обеспечить возможность понимания его смыслового содержания специалистом на основании уровня техники.

В п.10.7.4.3 Регламента по заявкам на изобретения указано, что получаемый результат не признается имеющим технический характер, в частности, если он:

- достигается лишь благодаря соблюдению определенного порядка при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе договоренности между ее участниками или установленных правил (напр., предложение, относящееся к способу управления дорожным движением, в соответствии с которым водители транспортных средств должны определенным образом реагировать на комбинации световых сигналов светофора);

- заключается только в получении той или иной информации и достигается только благодаря применению математического метода, программы для ЭВМ или используемого в ней алгоритма (напр., более точное определение границ месторождения полезного ископаемого благодаря использованию более совершенного математического алгоритма обработки ранее полученных данных геологической съемки);

- обусловлен только особенностями смыслового содержания информации, представленной в той или иной форме на каком-либо носителе (напр., если предложено при проведении легкоатлетических соревнований демонстрировать на световом табло наглядные пиктограммы для информирования зрителей об очередном виде легкой атлетики);

- заключается только в занимательности или зрелищности (напр., способ проведения игры с помощью компьютера, в котором результат указанного вида достигается только благодаря особенностям сюжета игры).

3. Из п.1 коммент. ст. следует, что изобретение как техническое решение должно относиться к продукту или способу, в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению, и кратко раскрывает содержание этих понятий. Законодатель отказался от использования ранее использовавшегося более общего понятия "объект изобретения", что следует приветствовать, поскольку современный подход сближает российское определение изобретения с наиболее распространенным в мире пониманием изобретения.

4. В законе не содержится определения понятия изобретения-продукта, но исходя из смысла п.1 коммент. ст. и п.2 ст.1358 ГК можно сделать вывод, что под продуктом понимается любой материальный объект, являющийся результатом человеческого труда.

Перечень изобретений-продуктов, содержащийся в ГК, включает в себя устройство, вещество, штамм микроорганизма, культуру клеток растений или животных.

Устройство - это совокупность элементов, частей, определенная конструкция, которая существует во внешнем мире в трех измерениях (см. подр.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. М., 2010. С.244-247, автор главы - В.Е.Китайский). В судебной практике к устройствам относят конструкции и изделия, причем под последними понимают устройства, которым придан товарный вид (постановление СИП от 2 июня 2014 года по делу N А45-4175/2013). Данный вид изобретений является самым распространенным (напр., машины, приборы, оборудование).

Веществом в смысле продукта необходимо считать искусственно созданное материальное образование, являющееся совокупностью взаимосвязанных элементов (химические вещества, композиции, продукты ядерного превращения). Изобретениями признаются вещества, созданные как в результате химических реакций, так и иным путем, в частности физическим (перегонка, электролиз, прессование).

Штаммы микроорганизмов - это наследственные, новые среды микроорганизмов, используемых непосредственно или способствующих созданию полезных веществ (напр., штаммы бактерий, вирусов, бактериофагов, микроводорослей). Штаммы применяются в лечебных, профилактических целях, в качестве стимулятора развития растений. Штаммы микроорганизмов используются в медицине, ветеринарии, сельском хозяйстве и других сферах. Иначе говоря, штаммы микроорганизмов не относятся к объектам технического творчества, но в силу прямого указания закона подлежат правовой охране именно в качестве изобретений. По-видимому, это вызвано тем, что при небольшом количестве таких достижений создавать для них отдельную систему охраны было бы нерационально.

Отдельно в качестве изобретения-продукта выделяются культуры клеток растений и животных, которые включают как культуры отдельных клеток, так и консорциумы (соединения культур клеток растений и животных).

Перечень изобретений-продуктов, содержащийся в ГК, сформулирован в отличие от ранее действовавшего законодательства неисчерпывающим образом. Такой подход устраняет препятствия для охраны решений других видов, в настоящее время прямо не поименованных в законе, но которые могут появиться в будущем с развитием науки и техники. Например, уже сейчас в п.10.4.1 Регламента по заявкам на изобретения в числе продуктов указан такой не включенный в перечень п.1 коммент. ст. продукт, как генетическая конструкция (напр., трансгенные растения и животные).

Следует обратить внимание на то, что вследствие изменений, внесенных в коммент. ст. ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, в качестве одного из изобретений-продуктов представлены предложения по применению устройств, веществ, штаммов микроорганизмов, культур клеток растений или животных по новому назначению, т.е. с иной целью для решения задачи, которая не имелась в виду ни автором, ни другими специалистами (так называемого изобретения на применение). Возможность патентования изобретений на применение имеется теперь не в силу того, что перечень объектов изобретения в ГК является открытым, а в силу прямого указания на это в законе, хотя и ранее в специальной литературе этому виду изобретений уделялось специальное внимание (см.: Зенкин Н.М. Изобретение "на применение" в изобретательском и патентном праве: автореф. дис. ... канд.юрид.наук М., 1973). В то же время, по мнению ряда авторов, введение в легальный оборот изобретений на применение может привести к двойному патентованию, когда владелец патента на изобретение, относящееся к продукту или способу, через некоторое время будет претендовать на выдачу ему другого патента, касающегося применения этого продукта или способа по новому назначению, допуская искусственное увеличение срока патентной монополии (Гаврилов Э.П. Об изобретениях на применение // Патенты и лицензии. 2012. N 12; Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3).

Чаще всего изложение изобретения в виде применения становится возможным, если объект представляет собой вещество. Оно в меньшей степени, чем другие объекты, связано с назначением. Так, существуют природные вещества, вещества, полученные в эксперименте, отходы производства и т.п., для которых утилитарное назначение изначально не определено. Кроме того, даже те вещества, которые были получены с определенной целью, в других условиях способны проявлять неизвестные свойства и, следовательно, использоваться в ином качестве, напр. вещество известно как удобрение. В дальнейшем было установлено, что оно обладает способностью уничтожать моллюсков. В результате было получено новое моллюскоцидное средство. Что же касается иных объектов, напр. устройства, то они создаются для выполнения определенных функций и способны реализовать нечто иное, как правило, лишь в случае внесения в них существенных изменений. В таком случае правильным является обычное изложение изобретения в виде средства определенного назначения (п.8.1 Руководства по экспертизе заявок на изобретения).

5. В п.1 коммент. ст. изобретение-способ легально определяется как процесс осуществления действий над материальным объектом (напр., над металлом, деревом) с помощью материальных средств (напр., лазерного луча, сверла). В отличие от продукта (напр., головки двигателя) признаки способа всегда реализуются в течение определенного периода времени (соответственно, напр., способ отливки указанной головки - это многостадийный процесс, связывающий состав сплава с формой вплоть до ее охлаждения).

Для характеристики способов используются, в частности, следующие признаки:

1) наличие действия или совокупности действий;

2) порядок выполнения действий во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.);

3) условия осуществления действий, режим, использование веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.), устройств (приспособлений, инструментов оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных.

Изобретения-способы делятся на: а) способы, направленные на изготовление продуктов; б) способы, направленные на изменение состояния предметов материального мира без получения конкретных продуктов (транспортировка, обработка и т.п.); в) способы, в результате применения которых определяется состояние предметов материального мира (контроль, измерение, диагностика и т.п.). Специфика изобретений-способов, направленных на изготовление продуктов, заключается в том, что действие патента, выданного на такой способ, в соответствии с п.2 ст.1358 ГК распространяется и на продукт, изготовленный непосредственно этим способом, - так называемая охрана способа через продукт, если этот продукт является новым.

6. В отличие от объектов авторских и смежных прав объекты патентных прав принципиально повторимы. Они могут стать результатом создания различными лицами, действовавшими независимо друг от друга. В силу этого их правовая охрана требует формализации в законе условий патентоспособности. В п.2 коммент. ст. установлены два условия патентоспособности изобретения: новизна и изобретательский уровень.

Новизна изобретения является важнейшим признаком, соответствие которому определяется путем объективного сопоставления изобретения с уровнем техники. Изобретение является новым, если оно неизвестно из уровня техники.

Уровень техники для изобретения в свою очередь - это совокупность любых сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Как видим, сам этот термин является условным и, по сути, тождествен общему уровню любых знаний и информации.

Данное определение позволяет обратить внимание на следующие особенности.

Во-первых, сведения, составляющие уровень техники для изобретения, должны быть общедоступными. Это возможно, если они содержатся в источнике информации, с которым любое лицо (причем хотя бы одно лицо) может ознакомиться само либо о содержании которого ему может быть законным образом сообщено. В частности, к такого рода сведениям относятся: демонстрация технического решения, в том числе размещение экспонатов на выставке; отчеты о выполнении НИР и ОКР; плакаты, вывески; сообщения в СМИ; устные доклады, лекции, иные выступления; материалы диссертаций; открытое применение технического решения (использование, которое настолько известно неопределенному кругу лиц, что становится возможным воспроизведение его специалистами); информация, представленная в электронном виде (через сеть Интернет или иной онлайн-доступ); иные опубликованные сведения. Дата, с которой сведения считаются общедоступными и, таким образом, попадают в уровень техники, регламентирована в зависимости от вида источника информации (см. п.26.3 Регламента по заявкам на изобретения).

Из правила об общедоступности сведений, составляющих уровень техники для изобретения, законом предусмотрены некоторые исключения:

1) согласно абз.4 п.2 коммент. ст. в уровень техники включаются, несмотря на очевидное отсутствие у них признака общедоступности, все запатентованные в РФ (т.е. зарегистрированные в соответствующих государственных реестрах СССР и РФ и запатентованные в соответствии с Евразийской патентной конвенцией) изобретения, полезные модели и (вследствие изменений, внесенных в коммент. ст. ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ) промышленные образцы, а также все поданные в РФ другими лицами заявки на выдачу патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы с более ранней датой приоритета, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с п.2 ст.1385 (после публикации сведений о заявке) или п.2 ст.1394 ГК (после публикации сведений о выдаче патента). Если сведения о более ранних заявках еще не опубликованы, они не могут быть включены в уровень техники для изобретений, и выдача патента по рассматриваемой заявке (при условии соответствия изобретения другим условиям патентоспособности) может состояться. Но если в дальнейшем сведения об этой заявке будут опубликованы и появится возможность для любого лица ознакомиться с ее документами, выданный патент с более поздним приоритетом может быть оспорен в соответствии с п.1 ст.1398 ГК (см. коммент. к ней). При этом суды отмечают, что после публикации сведений о заявке она переходит в категорию общедоступных сведений, в связи с чем признание впоследствии указанной заявки отозванной не имеет правового значения для решения вопроса о включении сведений о ней в уровень техники (постановление Президиума СИП от 7 марта 2014 года по делу N СИП-232/2013). Данное исключение служит предотвращению "двойного патентования", когда до даты приоритета изобретения по более поздней заявке патент на изобретение по более ранней заявке может быть еще не выдан и сведения о соответствующем изобретении еще не являются общедоступными;

2) в п.3 коммент. ст. сформулирована так называемая льгота по новизне, согласно которой раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изобретения, заявителем или любым получившим от них эту информацию лицом, в результате чего сведения о сущности изобретения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения. Например, автор 1 января 2015 года разместил в своем блоге в сети Интернет описание новой конструкции газонокосилки. Если он до 1 июля 2015 года подаст заявку на выдачу патента на обнародованное таким образом техническое решение, то соответствующая запись в блоге не будет включена в уровень техники в ходе экспертизы заявки. Мотивы такого "преждевременного" раскрытия информации могут быть самыми разными - от желания скорее поделиться с коллегами новым техническим решением или проверить возможность быстрого промышленного освоения до простого незнания закона. Форма раскрытия информации также может быть любой, напр., довольно часто - экспонирование на специализированной выставке (во избежание сомнений ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ прямо внес указание на такую форму раскрытия, как выставка, в коммент. ст.) (см. подр.: Еременко В.И. О выставочном приоритете в законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. N 4. С.7-12). Но в любом случае "льготный" период для возможности подачи заявки на выдачу патента ограничен сроком в полгода со дня указанного раскрытия, в течение которого заявитель может в спокойной обстановке проверить у изобретения наличие конкурентоспособности, определить стоимость внедрения и т.п.

Во-вторых, масштаб сведений, составляющих уровень техники для изобретений, является мировым. Другими словами, при проверке новизны учитываются сведения, ставшие общедоступными не только в России, но и за рубежом. Современные информационные технологии вполне позволяют сделать это.

В-третьих, новизна изобретения проверяется только по сведениям, которые стали общедоступными до даты приоритета изобретения, который определяется по общему правилу по дате поступления заявки в Роспатент (см. коммент. к ст.1381, 1382 ГК).

7. В абз.2 п.2 коммент. ст. помимо новизны в качестве условия патентоспособности изобретения указан изобретательский уровень. Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники.

Наличие этого условия патентоспособности трудно переоценить. Без него патент можно было бы получить на любое формально новое изобретение, не требующее особого проявления творчества, а являющееся результатом обычной инженерной работы. Введение временной патентной монополии на такие промежуточные результаты серьезно бы тормозило развитие науки.

На первый взгляд, с такой функцией успешно справляется первое условие патентоспособности изобретения - его новизна. Однако это не так, и новизна является необходимым, но не достаточным условием правовой охраны изобретения. Любой специалист обычной квалификации сможет без особого труда создать вариативный ряд аналогов ранее найденного технического решения, отличающегося от него в незначительных деталях, - и эти аналоги будут, естественно, новыми. Но они не будут существенно отличаться от прежнего решения и в силу этого не станут прорывным шагом по сравнению с последним и не внесут значимого вклада в уровень техники. По меткому выражению Э.П.Гаврилова, наличие или отсутствие изобретательского уровня определяется тем впечатлением, которое представленное техническое решение произведет на специалиста: если специалист вздрогнет и произнесет: "Это гениально!", перед нами изобретение; если же специалист скажет: "Это просто и элементарно", то изобретения нет (см.: Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой ГК РФ: комментарий к главе 72 // Хозяйство и право. 2007. N 12).

8. Как и при оценке новизны, в ходе определения изобретательского уровня изобретения принимается во внимание уровень техники до даты приоритета, однако с существенными особенностями.

Во-первых, в уровень техники для оценки изобретательского уровня не включаются запатентованные в РФ изобретения, полезные модели и промышленные образцы при условии их раннего приоритета, а также поданные в РФ заявки на изобретения и полезные модели с более ранним приоритетом, с документами на которые может ознакомиться любое лицо.

Во-вторых, отличаются сами методики анализа уровня техники для оценки целей новизны и изобретательского уровня. Проверка изобретательского уровня включает: определение наиболее близкого аналога; выявление существенных признаков, которыми заявленное изобретение отличается от наиболее близкого аналога; выявление из уровня техники решений, имеющих признаки, совпадающие с отличительными признаками рассматриваемого изобретения. В итоге изобретательский уровень будет иметь место, только если не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.

Как видим, при проверке изобретательского уровня во внимание может браться информация как из одного, так и из нескольких источников о любых решениях, которые обладают признаками, общими с заявленным решением. Напротив, при исследовании новизны заявленному изобретению может противопоставляться только один источник информации - об отдельном аналоге изобретения, и новизна будет иметь место во всех случаях, если в уровне техники не выявлено средство, которому присущи признаки, идентичные всем признакам, присущим заявленному изобретению.

9. Для правильного уяснения смысла нормы абз.2 п.2 коммент. ст. следует более подробно остановиться на употребляемых в ней понятиях "специалист" и "явным образом".

Термин "специалист" нормативно не определен, но практически требования к специалисту в контексте коммент. ст. включают обладание общими знаниями в данной области техники (общими знаниями в данной области техники считаются знания, основанные на информации, содержащейся в справочниках, монографиях и учебниках), наличие доступа ко всему уровню техники и опыт работы и эксперимента, которые являются обычными для данной области. Представляется, что в итоге соблюдение всех указанных требований должно позволить специалисту без чрезвычайных усилий понять уровень техники, к которому относится изобретение.

Словосочетание "явным образом", характеризующее следование изобретения из уровня техники, означает, что изобретение может быть признано созданным путем простого объединения, изменения или совместного использования сведений, содержащихся в уровне техники. Чтобы быть патентоспособным, изобретение, наоборот, должно быть неявным, неочевидным для среднего специалиста, т.е. выходить за пределы обычного прогресса в технике, не быть самим собой разумеющимся.

Так, условию изобретательского уровня будут соответствовать, в частности: изобретения, основанные на дополнении известного средства какой-либо известной частью, при достижении неожиданного для такого дополнения технического результата, обусловленного взаимосвязью дополняемой части и известного средства; способы получения новых химических соединений (класса, группы) с установленной структурой, если эти соединения соответствуют условию изобретательского уровня; композиция, состоящая, по крайней мере, из двух известных ингредиентов, обеспечивающая синергетический эффект, возможность достижения которого не вытекает из уровня техники, и т.д.

Напротив, не будут признаны соответствующими условию изобретательского уровня изобретения, основанные, в частности: на дополнении известного средства какой-либо известной частью, присоединяемой к нему по известным правилам, если подтверждена известность влияния такого дополнения на достигаемый технический результат; на замене какой-либо части известного средства другой известной частью, если подтверждена известность влияния заменяющей части на достигаемый технический результат; на выполнении известного средства или его части из известного материала для достижения технического результата, обусловленного известными свойствами этого материала, и т.д. (п.6.2.2.1 Руководства по экспертизе заявок на изобретения).

10. В п.4 коммент. ст. сформулировано третье условие патентоспособности изобретений - их промышленная применимость, т.е. возможность их использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере. Сам термин традиционно толкуется широко - как возможность практического использования изобретения в любой сфере деятельности человека.

Изобретение удовлетворяет условию промышленной применимости, если возможна реализация указанного заявителем назначения изобретения с помощью известных из уровня техники средств и методов. При этом указанные средства и методы не должны противоречить законам природы (как, напр., "вечный двигатель" или другие изобретения, содержание которых не основано на современных научных знаниях), и должна присутствовать причинно-следственная связь между заявленным техническим результатом и используемыми для его достижения средствами и методами.

Таким образом, данный критерий не допускает патентование неосуществимых изобретений или изобретений, в отношении которых сделан вывод о невозможности реализации их назначения. Однако на практике, как отмечается, решение об отказе в выдаче патента на изобретение из-за промышленной неприменимости последнего - явление достаточно редкое (см.: Денщиков В. Промышленная применимость изобретения // ИС. Промышленная собственность. 2009. N 7. С.15) и часто признаваемое судами недействительным (см., напр., решение СИП от 22 мая 2014 года N СИП-138/2014). По мнению ряда авторов, данный критерий ввиду изначально заложенной в нем субъективности способствует злоупотреблениям при проведении патентной экспертизы (см.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. М., 2010, § 5.9).

При анализе промышленной применимости проверяется, содержат ли материалы заявки указание относительно назначения заявленного изобретения, описаны ли в них средства и методы, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в формуле (см. подр.: Доля А., Воронина Л. Подтверждение промышленной применимости сложных технических изделий // ИС. Промышленная собственность. 2010. N 2. С.28-34; Габоян Е.П. Условия патентоспособности изобретения как объекта патентного права // Право интеллектуальной собственности. 2009. N 1. С.17-23).

В то же время критерий промышленной применимости не дает оснований ни для проверки наличия у изобретения преимуществ по сравнению с другими средствами такого же назначения, ни для оценки наличия общественной потребности в данном средстве, т.е. целесообразности использования изобретения как такового, и предполагает лишь оценку принципиальной пригодности его для использования в какой-либо из отраслей деятельности. При таком понимании рассматриваемого требования не должен возникать и вопрос о возможных масштабах использования изобретения для признания его промышленно применимым: этому требованию могут соответствовать и изобретения, которые реализуемы лишь однократно в специфических, неповторимых условиях, напр. при восстановлении частично разрушенного сооружения с конкретным характером повреждений, подъеме конкретного затонувшего судна.

В коммент. ст. не указано, в какой именно момент должна оцениваться промышленная применимость заявленного изобретения, хотя очевидно, что возможность его осуществления (но нецелесообразность использования) должна быть связана с данным уровнем техники. Исходя из п.2.4.5.1 Регламента по заявкам на изобретения можно сделать вывод, что таким моментом оценки является дата приоритета, хотя в литературе высказывается мнение о том, что данный вопрос должен решаться не ранее чем на момент проведения экспертизы (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.428).

Дискуссионным является и вопрос о промышленной применимости так называемых перспективных изобретений (изобретений, которые не могут быть использованы в настоящее время, но целесообразность их использования в будущем не вызывает сомнения). Полагаем, что если заявитель доказал принципиальную возможность осуществления перспективного изобретения и раскрыл конкретные средства решения с учетом данного уровня техники, то такое изобретение может быть признано промышленно применимым, несмотря на то что в настоящее время отсутствуют мотивы для его практического воплощения (напр., средство передвижения по пока еще недоступной планете).

Наконец, следует подчеркнуть, что, несмотря на то что промышленная применимость указана в коммент. ст. лишь как третье условие патентоспособности, на практике, наоборот, она проверяется в самом начале. В отношении изобретения, для которого установлено несоответствие условию промышленной применимости, проверка новизны и изобретательского уровня уже не проводится (п.2.4.5.1 Регламента по заявкам на изобретения).

11. Во избежание сомнений законодатель в п.5 коммент. ст. перечислил ряд решений, которые не являются изобретениями, а в п.6 коммент. ст. - которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения.

Само по себе наличие этих двух перечней, да еще и в разных пунктах коммент. ст., предполагает, на наш взгляд, следующее. В п.5 коммент. ст. перечислены решения, которые, по определению, не считаются законодателем изобретениями, в силу чего им дается правовая охрана, иная по сравнению с изобретениями, либо вообще не предоставляется никакой правовой охраны. С точки зрения законодательной техники данный перечень выглядит необязательным, так как он всего лишь "иллюстрирует" отрицательными примерами общее определение изобретения, уже данное в п.1 коммент. ст. Именно поэтому, видимо, ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ сделал указанный перечень неисчерпывающим, добавив оборот "в частности". Так как на практике значение этого перечня трудно переоценить, то придание ему открытого характера критикуется в первую очередь практическими работниками (см.: Мещеряков В.А. Развитие российского патентного законодательства на современном этапе // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 4).

В п.6, напротив, указаны решения, которые, по определению, могли бы подпасть под термин "изобретение", но по соображениям законодательной техники им прямо предоставлена иная правовая охрана.

Сложность проведения проверки в случае, если заявленный в качестве изобретения объект предположительно подпадает под перечень исключений, установленный п.5 коммент. ст., состоит в том, что в законе не определены понятия, используемые в указанном перечне, за некоторым исключением. В связи с этим при проведении проверки по данному основанию следует опираться на раскрытие содержания указанных понятий в словарно-справочной и научной литературе. Достаточно подробно все эти понятия раскрыты в п.3.3.3 Руководства по экспертизе заявок на изобретения.

Итак, согласно п.5 коммент. ст. не являются изобретениями:

1) открытия, под которыми в обобщенном виде в научной среде обычно подразумевается обнаружение (установление) того, что объективно существует, но ранее не было известно. Понятие "открытие" тесно связано с областью познания и может выражать, с одной стороны, процесс научного познания, а с другой - его результат (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.658). Подобный объект не может быть признан изобретением (напр., открытие свойства вируса человека провоцировать развитие определенного заболевания);

2) научные теории и математические методы. Под научной теорией понимается наиболее развитая форма организации научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных связях изучаемой области действительности. Таким образом, если открытие - это объективно существующая закономерность, свойство, явление материального мира, то научная теория - это система взглядов, научное предположение, объясняющее закономерности и существенные связи в предметной области (напр., следующая формула характеризует научную теорию: "Преобладание жирной пищи в рационе питания приводит к развитию ишемической болезни сердца за счет образования атеросклеротических бляшек, которые уменьшают просвет сосудов, вызывая тем самым развитие ишемии миокарда"). К математическим методам относятся решения, характерными особенностями которых являются вычислительно-логические операции, осуществляемые над количественными данными, не требующими для их получения осуществления действий над материальными объектами с помощью материальных средств (напр., методы экономической кибернетики);

3) решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей (относятся к дизайнерским решениям, определяющим внешний вид изделий - промышленных образцов, см. коммент. к ст.1352 ГК);

4) правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности. Правила и методы игр нацелены на непродуктивную условную (игровую) деятельность (напр., способ подачи мяча в игре волейбол). Правила и методы хозяйственной деятельности нацелены на рациональное использование средств и предметов труда, а также рабочей силы без изменения самих средств и предметов труда и характера их взаимодействия (напр., способ рекламирования товаров и услуг в аптеке). Правила и методы интеллектуальной деятельности характеризуются тем, что при их осуществлении могут быть использованы средства и предметы, сопутствующие интеллектуальному труду, без изменения самих средств и предметов этого труда и характера их взаимодействия (напр., способ оценки качества оказанной стоматологической помощи без конкретных действий по исследованию последствий и результатов самого лечения);

5) программы для ЭВМ (см. коммент. к ст.1261 ГК);

6) решения, заключающиеся только в представлении информации (напр., способ информирования населения о вреде табакокурения, СПС, в том числе базы данных; см. также примеры в решении СИП от 25 февраля 2014 года по делу N СИП-399/2013 и постановлении Президиума СИП от 6 марта 2014 года по делу N СИП-164/2013).

Как указано в абз.2 п.5 коммент. ст., возможность отнесения перечисленных объектов к изобретениям исключается только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых. Заявка на выдачу патента на изобретение касается объектов, перечисленных в п.5 коммент. ст., как таковых в следующих случаях: 1) если родовое понятие прямо относит заявленный объект к этим объектам; 2) если все признаки представленной заявителем формулы, включая родовое понятие, являются признаками, характерными для этих объектов; 3) если все признаки, отличающие заявленный объект от его прототипа, являются характерными для этих объектов (см. подр. п.3.3.2 Руководства по экспертизе заявок на изобретения). С учетом этого заявленный в качестве изобретения объект должен рассматриваться в целом, и вывод по результатам анализа должен относиться к объекту этого предложения в целом (см. об этом также: постановление Президиума СИП от 11 августа 2014 года по делу N СИП-268/2013).

Только в результате такого рассмотрения будет возможно:

- отнесение к нетехническим решениям решений, которые лишь по форме представлены в виде технических (напр., см. решение СИП от 10 февраля 2014 года по делу N СИП-350/2013), либо

- признание техническим решением и соответственно изобретением конкретного решения, будь то решение задачи познания, внешнего вида изделия или проект сооружения, обеспечивающим тот или иной технический результат. Например, открытие явления усиления электромагнитных волн, которое является одновременно изобретением "способ усиления электромагнитных волн" (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.415).

12. При применении нормы п.6 коммент. ст. целесообразно обратиться к определениям соответствующих понятий в законе (см. коммент. к ст.1412, 1448 ГК).

Комментарий к статье 1351. Условия патентоспособности полезной модели

1. Полезная модель как особый объект патентных прав появилась в российском законодательстве сравнительно недавно - с принятием Патентного закона РФ. Хотя она и названа в качестве охраняемого объекта в Парижской конвенции, однако охраняется не всеми странами. Например, в США, Великобритании и Канаде охрана полезным моделям не предоставляется (см.: Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010, автор коммент. к ст.1351 ГК - О.А.Рузакова).

Правовой режим полезных моделей довольно схож с режимом изобретений, так как оба эти объекта, по сути, представляют собой технические решения. В то же время есть и особенности этого объекта, которые связаны с его спецификой и на которые будет акцентироваться внимание при комментировании содержания ст.1351 ГК.

Понятием полезной модели обычно охватываются такие технические новшества, которые внешне напоминают патентоспособные изобретения, хотя и являются менее значительными с точки зрения их вклада в уровень техники.

Практическое преимущество патентования технического решения именно в качестве полезной модели, а не изобретения связано в первую очередь с более простым порядком выдачи на них патента и менее значительными пошлинами. Именно поэтому изначально планировалось, что полезная модель была призвана удовлетворить потребность прежде всего малого бизнеса в правовой охране несложных и поддающихся быстрому освоению в производстве видов продукции (см.: Киреева Н. Особенности правовой охраны полезных моделей в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // ИС. Промышленная собственность. 2008. N 11. С.18-23).

2. Норма абз.1 п.1 коммент. ст. позволяет в первую очередь заключить, что охраняемое в качестве полезной модели решение должно относиться к устройству. Налицо сужение круга объектов решения по сравнению с изобретениями, что соответствует наметившейся в мировой практике отчетливой тенденции. Таким образом, в отличие от изобретений в качестве полезных моделей не могут охраняться способ, вещество, штамм микроорганизма и т.д. Мотивы такого ограничения достаточно понятны. Так, в литературе среди прочего отмечается, что распространение понятия "полезная модель" на такие объекты, как способ и вещество, делало бы сомнительным применение термина "модель" в семантическом смысле, а его изменение на другой, напр. "малое изобретение", порождало бы проблему появления объекта патентной охраны, отсутствующего в международном патентном праве (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.430).

Подробнее о понятии устройства см. коммент. к ст.1350 ГК. Здесь же стоит указать, что в подп.2 п.9.7.4.3 Регламента по заявкам на полезные модели приведен открытый перечень признаков устройства, которые могут быть использованы для характеристики полезной модели: наличие конструктивного элемента; наличие связи между элементами; взаимное расположение элементов; форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности геометрическая форма; форма выполнения связи между элементами; параметры и другие характеристики элементов и их взаимосвязь; материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом, за исключением признаков, характеризующих вещество как самостоятельный вид продукта, не являющегося устройством; среда, выполняющая функцию элемента. Также отметим, что в п.4 Рекомендаций по экспертизе заявки на полезную модель подробно рассмотрены типичные ситуации, возникающие в ходе проверки, относится ли заявленное решение к устройству.

3. Как следует из абз.1 п.1 коммент. ст., охраняемое в качестве полезной модели решение, относящееся к устройству, должно быть техническим.

О понятии технического решения см. коммент. к ст.1350 ГК. Проверка наличия технического результата, получаемого при осуществлении или использовании полезной модели, проводится с учетом положений подп.1.1 п.9.7.4.3, п.20.4.1 Регламента по заявкам на полезные модели. При этом следует исходить из того, что сущность полезной модели как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого полезной моделью технического результата (см.: решение ВАС от 13 декабря 2012 года N ВАС-13348/12; решения СИП от 14 марта 2014 года по делу N СИП-302/2013 и от 17 июля 2014 года по делу N СИП-295/2014).

4. В п.2 коммент. ст. раскрыто первое условие патентоспособности полезной модели - ее новизна. Это условие сформулировано иначе по сравнению с новизной изобретения (см. коммент. к ст.1350 ГК) и поэтому заслуживает более подробного рассмотрения.

Если в отношении изобретения условие новизны соблюдается, если изобретение целиком неизвестно из уровня техники, то полезная модель считается новой, если совокупность ее существенных признаков неизвестна из уровня техники. Таким образом, при оценке новизны полезной модели принимаются в расчет только ее существенные признаки, т.е. признаки, влияющие на возможность получения технического результата, находящиеся с последним в причинно-следственной связи (дополнительно о практическом толковании данного понятия см. решения СИП от 20 марта 2014 года по делу N СИП-324/2013 и от 21 марта 2014 года по делу N СИП-6/2014).

В ранее действовавшей редакции п.2 коммент. ст. содержание уровня техники было сформулировано иначе для полезных моделей по сравнению с аналогичным понятием, использовавшимся для изобретений (в отличие от абсолютной новизны изобретений, новизна полезных моделей в части сведений о применении средств того же назначения являлась лишь относительно мировой: не учитывались сведения о применении тождественного устройства за пределами РФ, если эти сведения не были опубликованы). Этот подход вызывал критику в литературе, поскольку территориальное ограничение противопоставления по новизне известных средств того же назначения не способствовало добросовестной конкуренции, так как позволяло копировать применяемые за рубежом, но пока не используемые в России технические средства (продукты и изделия) и получать российские патенты на полезные модели, охарактеризованные конкретными признаками и характеристиками, которые можно установить только при анализе (осмотре, исследовании) непосредственно технического средства (см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС КoнcультантПлюс". 2009, коммент. к ст.1351 ГК). В настоящее время данный недостаток законодателем устранен, и определение уровня техники для полезных моделей аналогично соответствующей дефиниции уровня техники для изобретений.

Во всем остальном (требование общедоступности сведений, определение новизны на дату приоритета, льгота по новизне) признак новизны полезной модели совпадает с новизной изобретения (см. коммент. к ст.1350 ГК; по практическому толкованию критерия новизны для полезных моделей также см. решения СИП от 9 декабря 2013 года по делу N СИП-196/2013 и от 10 апреля 2014 года по делу N СИП-43/2013, а также постановление Президиума СИП от 30 апреля 2014 года по делу N СИП-350/2013).

5. В п.4 коммент. ст. раскрыто второе условие патентоспособности полезной модели - ее промышленная применимость. Данное требование по содержанию аналогично соответствующему требованию для изобретений (см. коммент. к ст.1350 ГК, также подп.2.1 п.9.4 Регламента по заявкам на полезные модели).

6. Из текста коммент. ст. видно, что присущее изобретениям третье условие патентоспособности - изобретательский уровень - не принимается в расчет для полезных моделей. Таким образом, с законодательной позиции полезная модель, как и изобретение, является результатом самостоятельного творческого труда (см. ст.1347 ГК), но степень творчества может быть меньшей, чем это требуется для патентоспособности изобретения.

С одной стороны, отсутствие необходимости в установлении изобретательского уровня для патентоспособности полезных моделей в литературе оценивается как целесообразное с учетом перехода нашей страны к рыночной экономике (см.: Гришаев С.П. Патентное право (комментарий законодательства) // СПС "КoнcультантПлюс, 2008, коммент. к ст.1351 ГК). С другой стороны, как ни парадоксально, именно в период развития рынка практика правовой охраны полезной модели выявила ее негативную сторону, когда данный институт ввиду простоты получения патента на достаточно очевидное решение используется как инструмент недобросовестной конкуренции (см.: Терновцов А.В. Полезная модель как способ недобросовестной конкуренции и злоупотребления правами // Безопасность бизнеса. 2010. N 1; Герасимова Е., Ревинский О. Об изобретательском уровне для полезных моделей // ИС. Промышленная собственность. 2010. N 1. С.14-20; Подшибихин Л. Перспективы совершенствования правовой охраны полезных моделей и промышленных образцов в Российской Федерации // ИС. Промышленная собственность. 2010. N 3).

7. Пункт 5 коммент. ст. в редакции ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ содержит ранее отсутствовавшее указание на то, что не являются полезными моделями, в частности, объекты, указанные в п.5 ст.1350 ГК (см. коммент. к ней). Данное законодательное уточнение следует приветствовать, поскольку оно имеет большое практическое значение и вряд ли могло быть ранее выведено посредством аналогии закона или расширительного толкования.

8. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ также дополнил коммент. ст. новым п.6. В нем содержится бланкетная норма, согласно которой объектам, указанным в п.6 ст.1350 ГК (см. коммент.), правовая охрана в качестве полезной модели не предоставляется.

Ранее подобное правило содержалось в п.5 коммент. ст. и было сформулировано достаточно неудачно, поскольку касалось почему-то исключительно решений, касающихся только внешнего вида изделий (очевидно, эти решения по природе и так не должны относиться к полезным моделям, так как имеют не технический, а дизайнерский характер), и топологий интегральных микросхем.

Комментарий к статье 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

1. Промышленные образцы являются средством улучшения потребительского вида изделий и их повышения привлекательности на рынке. Не секрет, что в условиях конкуренции производителей только качества изделия (его надежности, долговечности и экономичности) уже недостаточно для успешной его реализации. Становится необходимым, чтобы изделие удовлетворяло потребительские запросы также с точки зрения красоты и выразительности формы, цвета, изящества и отделки, эргономики, упаковки и требований моды (см.: Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т.2: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А.Суханов. М., 2010. С.785, автор главы - И.А.Зенин).

2. В коммент. ст. определяется понятие промышленного образца как решения внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, и указываются условия его патентоспособности (новизна и оригинальность). Из указанного определения целесообразно акцентировать внимание на следующих особенностях.

Во-первых, промышленный образец - это решение. Таким образом, он должен содержать указание конкретных средств и путей реализации творческого замысла дизайнера. В случае, если соответствующая задача фактически не решена, а, напр., только поставлена, промышленный образец как самостоятельный объект еще не должен считаться созданным.

Во-вторых, промышленный образец - это решение именно изделия. "Решить изделие" - это воплотить в изделии свой замысел. Под изделием в данном случае понимаются самые разнообразные предметы, созданные для удовлетворения человеческих потребностей, которые могут восприниматься визуально и способны относительно сохранять свой внешний товарный вид (пищевые продукты, одежда, галантерея, предметы меблировки и домашнего обихода, игрушки, тара, упаковка, машины, механизмы, строительные материалы, этикетки, эмблемы, интерьеры). В любом случае изделие, по определению, должно быть результатом производства - промышленного (т.е. посредством серийного выпуска, тиражирования) или кустарно-ремесленного (т.е. путем несерийного создания преимущественно ручным способом в домашних условиях по заказу конкретного потребителя).

К изделиям, на внешний вид которых направлено решение, признаваемое промышленными образцами, относятся также составные изделия, самостоятельные части изделий, в том числе компоненты для сборки в составные изделия, и наборы из совместно используемых изделий. К самостоятельным частям изделий относятся их функционально самостоятельные части, видимые в процессе эксплуатации изделия. Компонент для сборки в составное изделие - это функционально самостоятельная часть составного изделия, предназначенная для его сборки, которая может быть демонтирована без нарушения ее целостности и повторно использована для сборки составного изделия (напр., бампер, фара). К составным изделиям относятся изделия, состоящие из компонентов, предназначенных для сборки составного изделия (напр., автомобиль). Составное изделие может быть подвергнуто разборке и повторной сборке. К наборам (комплектам) относятся группы изделий, имеющих общее назначение и комплексное использование (напр., мебельный гарнитур, сервиз и т.д.). Промышленные образцы могут быть объемными или плоскостными. Объемные промышленные образцы представляют собой композицию с трехмерной структурой - модель мотоцикла, станка и т.д. Плоскостные промышленные образцы представляют собой композицию с двухмерной структурой - рисунок ковра, косынки, платка и т.д. (п.9.4 Регламента по заявкам на промышленные образцы).

В-третьих, указанное решение должно быть в отношении внешнего вида изделия. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ расширил сферу охраны промышленных образцов. Ранее охранялось не любое решение внешнего вида изделия, а лишь художественно-конструкторское решение указанного изделия. Очевидно, это объясняется тем, что придуманное в 60-х годах прошлого столетия в СССР художественное конструирование не выдержало испытания временем, оказалось несостоятельным научным направлением (см.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3). Теперь речь идет о дизайнерском единстве эстетической составляющей и технического исполнения внешнего вида изделия. Использование одних лишь художественных средств (напр., изменение цвета изделия), равно как и только конструкторских свойств (напр., изменение размера изделия) для промышленного образца недостаточно. Дизайнерское решение проявляется в признаках внешнего вида изделия, а не в свойствах функционирования его механизма. Признаки, характеризующие внешний вид одних изделий, могут существенно отличаться от признаков, характеризующих внешний вид других изделий. В частности, решения, определяющие внешний вид изделий, обладающих сложной композицией, в основе которой лежит развитая объемно-пространственная структура (напр., решения станков, сельскохозяйственных машин и т.д.), характеризуются составом и взаимным расположением композиционных элементов, их формой, пластической проработкой формы и т.п. признаками. Решения, определяющие внешний вид изделий с моноблочной композицией (напр., внешний вид телевизора, радиоприемника, компьютера), а также изделий, построенных на соотношениях элементарных геометрических объемов (напр., внешний вид секций мебельной стенки, рекламного стенда), характеризуются, в частности, составом и взаимным расположением композиционных элементов, пластическими, графическими, цветовыми, фактурными особенностями этих элементов, находящихся, как правило, на фронтальной поверхности изделия (см.: подр. Земченкова В.Г., Никитина М.В. Комментарий к законодательству РФ о промышленных образцах // СПС "КoнcультантПлюс". 2009).

Значение указанных признаков промышленных образцов, вытекающих из соответствующего определения, трудно переоценить. Отсутствие хотя бы одного из них означает невозможность предоставления объекту правовой охраны в качестве промышленного образца - даже без проверки соблюдения условий патентоспособности (новизны и оригинальности).

3. В абз.2-3 п.1 коммент. ст. акцентируется внимание на том, что для целей подтверждения условий патентоспособности (новизны и оригинальности) следует рассматривать лишь существенные признаки промышленного образца, т.е. признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форму, конфигурацию, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия. Вместе с тем для подтверждения существенности признака внешнего вида изделия тот факт, что исследуемый признак является признаком формы изделия или его конфигурации, признаком орнаментации или сочетания цветов, линией или контуром или декором изделия, текстурой или фактурой материала изделия и (или) его орнаментацией, не является достаточным.

Из коммент. ст. следует, что необходимым условием отнесения признака промышленного образца к существенным является квалификация его как признака, определяющего эстетические особенности внешнего вида изделия.

К эстетическим особенностям внешнего вида изделия могут быть отнесены, в частности, художественно-информационная выразительность, рациональность формы, целостность композиции. Эти особенности могут проявляться, напр., в том, что: обеспечена соподчиненность частей относительно доминирующего элемента, способствующая целостному восприятию композиции (для объектов с развитой пространственной структурой); упаковка оформлена в виде старинной шкатулки, а этикетка имитирует истлевший папирус для коллекционных сортов чая и марочных вин соответственно (см. подр. п.1.2 Рекомендаций по экспертизе заявок на промышленные образцы).

Несмотря на указанные детальные разъяснения, в литературе справедливо отмечалась неопределенность существенных признаков при их словесном изложении. Эстетические особенности практически никогда не могут быть удачно выражены словами (см.: Гаврилов Э.П. Патент на промышленный образец: сфера действия // Патенты и лицензии. 2009. N 1; Алексеева О.Л. Объем правовой охраны промышленных образцов в России и ЕС: проблемы и пути решения. Часть I // Патенты и лицензии. 2005. N 12; Часть II // Там же. 2006. N 1). В связи с этим в правовом регулировании понятия существенных признаков применительно к промышленным образцам произошли важные изменения (см. коммент. к п.2 коммент. ст.).

В заключение следует обратить внимание, что, хотя до последнего времени суды предоставляли правовую охрану изделиям, содержащим эргономические решения, напр. корпусу прибора (постановление СИП от 2 июня 2014 года по делу N А45-4175/2013), с 1 октября 2014 года (даты вступления в силу соответствующей нормы ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ) признаки, определяющие эргономические особенности внешнего вида изделия, не считаются существенными признаками промышленного образца.

4. В п.2 коммент. ст. раскрывается первое условие патентоспособности промышленного образца - его новизна. Промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Как видим, к новизне промышленных образцов предъявляются такие же требования, как и к новизне изобретения: новизна должна быть в обоих случаях абсолютно мировой (см. коммент. к ст.1350 ГК).

Здесь же (с учетом новой редакции коммент. ст.) следует подчеркнуть, что законодатель воспринял идею отказаться от применения словесного перечня существенных признаков промышленного образца и определять объем правовой охраны таких образцов по изображению внешнего вида изделия (как это существует в настоящее время во всех развитых странах и как было ранее в СССР). Это означает, что никаких перечней существенных признаков не потребуется: все существенные признаки должны найти отражение на изображении внешнего вида изделия, что предлагалось ранее в литературе (см.: Гаврилов Э.П. Патент на промышленный образец: сфера действия // Патенты и лицензии. 2009. N 1; Алексеева О.Л. Совершенствование российского законодательства о промышленных образцах: автореф.дис. ... канд.юрид.наук М., 2005).

При установлении новизны промышленного образца также учитываются при условии их более раннего приоритета все заявки на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и заявки на государственную регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, которые поданы в РФ и с документами которых вправе ознакомиться любое лицо. Данное правило п.4 коммент. ст. аналогично соответствующей норме п.2 ст.1350 ГК (см. коммент. к ней).

Следует добавить, что в п.4 коммент. ст. содержится норма о льготе по новизне, которая аналогична соответствующей норме применительно к изобретениям (см. коммент. к ст.1350 ГК), за исключением срока действия льготы, который с учетом изменений, внесенных в коммент. ст. ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, составляет не шесть, а двенадцать месяцев со дня раскрытия информации.

5. В п.3 коммент. ст. с учетом изменений, внесенных ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, по-новому раскрывается второе условие патентоспособности промышленного образца - его оригинальность. Промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия, т.е. без копирования и заимствования со сходством до степени смешения, по впечатлению так называемого информированного потребителя. Нетрудно заметить, что условие об оригинальности промышленного образца имеет нечто общее в функциональном смысле с условием об изобретательском уровне изобретения (см. коммент. к ст.1350 ГК). Понятие информированного потребителя еще подлежит раскрытию в правоприменительной практике и пока ей неизвестно. Можно предположить, что это потребитель в значении термина, используемого законодательством о защите прав потребителей, обладающий по сравнению со средним потребителем большей информацией о производителях изделий и сравнительно более развитыми навыками ориентирования в выборе товаров. Следует отметить, что в литературе содержится критика обновленного содержания термина "оригинальность", необоснованно приблизившего его к понятию новизны, применяемому к изобретениям и полезным моделям (см.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3).

6. Проверка оригинальности включает в себя выявление по результатам проведенного поиска наиболее близкого аналога, сравнительный анализ и выявление существенных признаков, которыми заявленный промышленный образец отличается от наиболее близкого аналога, а также анализ отличительных существенных признаков (отличий).

Существенные признаки, характеризующие проверяемый промышленный образец, не признаются обусловленными творческими характером особенностей изделия, в частности, если:

1) совокупность существенных признаков проверяемого промышленного образца, нашедшая отражение на изображениях изделия, имеет сходство до степени смешения с совокупностью признаков внешнего вида ближайшего аналога (эффект имитации внешнего вида известного изделия). При оценке сходства до степени смешения принимается во внимание информация об известных решениях, определяющих внешний вид изделий данного и однородного назначения (об аналоговом ряде) и учитываются ограничения возможностей дизайнеров по разработке решения внешнего вида изделия данного назначения, связанные, в частности, с функциональными особенностями изделия (учет степени свободы дизайнера);

2) совокупность существенных признаков проверяемого промышленного образца, нашедшая отражение на изображениях изделия, отличается от известной совокупности существенных признаков внешнего вида ближайшего аналога особенностями, которые созданы, напр., за счет изменения только размеров всего изделия (масштаба изделия) с сохранением всех остальных его признаков (сохранения форм, пропорций составляющих частей и (или) элементов, колористического решения и др.); за счет изменения только цвета всего изделия, но не колористического решения; за счет изменения только количества однотипных элементов, без изменения структуры или системы их расположения в композиции внешнего вида изделия без влияния этого изменения на указанные заявителем особенности решения внешнего вида изделия (см. подр. п.2.3 Рекомендаций по экспертизе заявок на промышленные образцы).

Следует обратить внимание на то, что с учетом редакции ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ все ранее поданные в РФ другими лицами заявки на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и заявки на государственную регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания будут учитываться при установлении не только новизны, но и оригинальности промышленного образца (абз.1 п.4 коммент. ст.).

7. В 2003 году из российского патентного права было исключено такое условие патентоспособности промышленного образца, как промышленная применимость. В литературе это спорное решение законодателя вызвало критику (см.: Гришаев С.П. Патентное право (комментарий законодательства) // СПС "КoнcультантПлюс", 2008, коммент. к ст.1352 ГК; Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / под ред. А.П.Сергеева. М., 2009. С.249, 250, автор главы - А.П.Сергеев).

Однако следует отметить, что требование об осуществимости, которое вытекает из критерия промышленной применимости, в настоящее время все равно к промышленному образцу фактически предъявляется. Так, согласно п.9.9.4.4.1 Регламента по заявкам на промышленные образцы заявитель при подаче заявки на промышленный образец должен представить в числе прочего сведения о возможности осуществления заявленного промышленного образца, т.е. изготовления воплощающего его изделия промышленным или кустарным способом с реализацией указанного заявителем назначения при необходимости с указанием применяемых материалов и технологических процессов.

8. В п.5 коммент. ст. перечислены объекты и решения, которым в силу прямого указания закона не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца. К ним относятся:

1) решения, все признаки которых обусловлены исключительно технической функцией изделия, напр. решения в отношении гаек, болтов, винтов (кроме декоративных) и т.д. Другими словами, если решение внешнего вида на данном этапе развития является единственным для функционального назначения изделия, то последнее не может охраняться как промышленный образец. Однако ему при соблюдении соответствующих условий патентоспособности может быть в ряде случаев предоставлена правовая охрана в виде полезной модели или изобретения;

2) решения, способные ввести в заблуждение потребителя относительно производителя или места производства как самого изделия, так и товара, для которого изделие служит тарой, упаковкой или этикеткой. Данная норма направлена на разрешение спорных ситуаций, возникающих в случае тождества промышленных образцов с некоторыми видами средств индивидуализации (прежде всего товарных знаков) или сходства до степени смешения. Законодатель особо указывает в данном случае п.4-10 ст.1483 ГК, устанавливающие основания для отказа в государственной регистрации товарных знаков (см. коммент. к ней). Новая редакция коммент. ст., по сути, запрещает регистрацию промышленного образца в случае его идентичности или включения в него как любого чужого товарного знака, в том числе проходящего процедуру регистрации, так и принадлежащего третьему лицу объекта авторского права, а также средства индивидуализации физического лица (см. подр.: Голофаев В.В. Взаимодействие норм о товарных знаках и промышленных образцах // Бизнес, менеджмент и право. 2012. N 1).

Исключениями из данного запрета служат две ситуации:

а) когда правовую охрану промышленного образца испрашивает само лицо, имеющее исключительное право на такой объект;

б) когда на предоставление правовой охраны промышленным образцам получено согласие собственников или уполномоченных ими лиц либо обладателей прав на объекты, указанные в п.4, подп.1 и 2 п.9 ст.1483 ГК (напр., имя, псевдоним или производные от них обозначения, портрет или факсимиле известного в РФ лица).

В заключение следует обратить внимание на то, что в результате изменений, внесенных ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, из п.5 коммент. ст. исключено упоминание о том, что не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца объектам архитектуры, стационарным сооружениям. В целом данный шаг оправдан, поскольку указанные объекты при наличии у них требуемых по закону качеств и так признаются объектами авторского права и, кроме того, вряд ли ввиду своей стационарности могут быть отнесены к изделиям промышленного или кустарно-ремесленного производства. Также исключено указание на то, что не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца объектам неустойчивой формы, что также понятно: очевидно, что эти объекты, по определению, невозможно отнести к изделиям, которым можно придать статический внешний вид с помощью дизайнерских приемов (напр., образцы струй фонтанов, фейерверков, ледовых и песчаных форм, дымовых эффектов). В то же время в литературе встречается другая точка зрения, согласно которой исключение указанных объектов из содержания п.5 коммент. ст. связано, напротив, с расширением перечня объектов, которые могут быть запатентованы как промышленные образцы (см.: Павлова Е.А. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. N 5).

Комментарий к статье 1353. Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

1. Норма коммент. ст. уточняет более общее правило ст.1232 ГК (см. коммент. к ней) о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и определяет в качестве условия признания и охраны исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец государственную регистрацию соответствующих объектов в Роспатенте (о статусе данного органа см. коммент. к ст.1345 ГК).

Следовательно, государственная регистрация данных объектов имеет правоустанавливающее значение, поскольку без нее не может возникнуть и быть реализовано исключительное право на них. Нужно обратить внимание на то, что объектами регистрации являются непосредственно изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а не исключительные права на них. Выдача же патента на основании государственной регистрации носит правоудостоверяющий характер (см. коммент. к ст.1354 ГК).

Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов является, в частности, необходимым условием включения соответствующего исключительного права в состав наследства (п.83 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании").

2. Наряду с государственной регистрацией Роспатентом изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в соответствии со ст.1231 и 1346 ГК (см. коммент. к ней) основанием признания и охраны исключительного права является также выдача патента в соответствии с международными договорами РФ, в частности в соответствии с Парижской конвенцией. Исключительное право признается также на основе евразийского патента, выданного в соответствии с Евразийской патентной конвенцией (см. коммент. к ст.1395-1397 ГК).

3. Как предусмотрено подп.2 п.1 ст.1406 ГК (см. коммент. к ней), споры об установлении патентообладателя (о признании права патентообладателя), т.е. споры о том, кому принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, рассматриваются судом. При рассмотрении таких споров необходимо принимать во внимание норму коммент. ст. При этом исходя из п.1 ст.1354 ГК именно патент удостоверяет исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. С учетом этого судами рассматриваются споры об установлении патентообладателя только в отношении зарегистрированного изобретения, полезной модели или промышленного образца (только после выдачи патента). Решение суда по такому спору является основанием для внесения Роспатентом соответствующих изменений в Государственный реестр изобретений РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ или Государственный реестр промышленных образцов РФ и выдачи нового патента (п.48 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

4. О порядке государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца см. коммент. к ст.1393 ГК.

Комментарий к статье 1354. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Патент, выдаваемый на территории РФ как охранный документ в отношении всех объектов патентного права, имеет довольно большую историю (см. подр.: Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010. С.53-55, автор коммент. к ст.1354 ГК - О.А.Рузакова).

Традиционная модель патента как правоудостоверяющего документа обусловлена регистрационным порядком оформления патентных прав (см. коммент. к ст.1353 ГК) и основана на концепции, согласно которой патент являет собой некое соглашение между изобретателем и обществом, которое гарантирует изобретателю определенное исключительное право в обмен на публичное раскрытие его изобретения. Изобретатель должен быть справедливо вознагражден за свой творческий труд и должен быть уверен в том, что общество обеспечит защиту его прав не только на справедливое вознаграждение за раскрытие некой частной идеи, но и на некоторую степень обобщения его частной идеи, изложенной в патентной заявке. Но такое обобщение частной идеи не должно приводить к тому, чтобы изобретатель имел возможность получать выплаты за объекты (вещи), которые не были им изобретены, и общество должно предоставлять изобретателю исключительное право в патентной формуле не настолько широко, чтобы патентная формула распространялась на вещи, которые не были раскрыты в поданной заявке (см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КoнcультантПлюс". 2009) (о порядке выдачи патента см. коммент. к ст.1393 ГК).

2. В п.1 коммент. ст. указывается на удостоверительную функцию патента. Предметом удостоверения являются:

1) приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца - путем указания даты, с которой предоставляется правовая охрана (см. коммент. к ст.1381-1383 ГК);

2) авторство на изобретение, полезную модель или промышленный образец - путем указания полного имени автора (всех соавторов) (о содержании права авторства см. коммент. к ст.1356 ГК). При этом следует помнить об опровержимой презумпции авторства лица, указанного таковым в патентной заявке (см. коммент. к ст.1347 ГК);

3) исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, объем которого выражен в формуле изобретения или полезной модели либо изображениями промышленного образца (о содержании исключительного права см. коммент. к ст.1358 ГК).

3. Пункт 2 коммент. ст. посвящен такой важнейшей характеристике, как объем охраны интеллектуальных прав патентообладателя. Этот объем - применительно к изобретениям и полезным моделям - определяется содержащейся в патенте формулой. Формула должна выражать сущность изобретения или полезной модели. За рамками этого объема патентная монополия отсутствует, т.е. охрана интеллектуальных прав не осуществляется.

Однако, как правило, безупречных формул на практике крайне мало. Поэтому для их толкования, т.е. уяснения сути входящих в них признаков, в спорных ситуациях, когда буквальное прочтение формулы приводит к искажению (расширению или сужению) объема правовой охраны по сравнению с тем, как изобретение или полезная модель фактически раскрыты в заявках, могут использоваться описания и чертежи, составляющие содержание заявок (см. коммент. к ст.1375 и 1376 ГК). Толкование формулы заключается не только в преодолении ее неясных или неопределенных положений, но и в установлении ее полного и действительного содержания (см. постановления Президиума СИП от 6 марта 2014 года по делу N СИП-164/2013 и от 27 июня 2014 года по делу N СИП-436/2013, а также постановление СИП от 17 июля 2014 года по делу N А53-9651/2013). При этом должны исключаться крайности как ограничительного толкования формулы, так и расширительной ее интерпретации (с учетом всего описания и чертежей в целях выявления общей изобретательской идеи).

4. Аналогичное норме п.2 коммент. ст. правило установлено, по сути, и в п.3 коммент. ст. применительно к промышленным образцам. Однако в отличие от изобретений и полезных моделей охрана интеллектуальных прав на промышленные образцы предоставляется на основании патента в объеме, определяемом не формулой, а совокупностью существенных признаков промышленных образцов, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделий, содержащихся в патенте на промышленный образец (см. коммент. к ст.1352 и 1377 ГК).

Комментарий к статье 1355. Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

1. Коммент. ст. является новеллой российского законодательства, однако по содержанию ее можно отнести пока еще, скорее, к программной декларации, нежели к норме права.

Тем не менее надо отметить, что провозглашается политика государственного стимулирования создания и использования объектов патентных прав, предоставления их авторам, а также патентообладателям и лицензиатам, использующим соответствующие объекты, льгот. Перечень данных льгот не раскрывается; в этой части есть лишь общая отсылка к законодательству РФ. В настоящий момент можно указать на ряд норм налогового законодательства, которые в большей или меньшей степени учитывают особенности деятельности налогоплательщика в области технического творчества.

Так, в соответствии с п.3 ст.221 НК при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, получающие вознаграждения авторам изобретений и промышленных образцов, в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Согласно подп.2.1 п.1 ст.346.16 НК при определении объекта налогообложения по упрощенной системе налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы на приобретение исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Налоговые льготы в связи с изобретательством содержатся также в подп.26 п.2 ст.149 НК по НДС и в п.2 ст.262 того же Кодекса по налогу на прибыль организаций (см. подр.: Еременко В.И. О налоговом законодательстве России в сфере инновационной деятельности // Законодательство и экономика. 2011. N 10).

2. Перечень возможных льгот не является закрытым и не должен исчерпываться только налоговым правом. Так, в соответствии со ст.12 Вводного закона положения п.1, 3 и 5 ст.32, ст.33 и 34 Закона СССР от 31 мая 1991 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", п.3 ст.21, п.1 и 3 ст.22 и ст.23 Закона СССР от 10 июля 1991 года N 2328-1 "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании применяются на территории РФ до принятия законодательных актов РФ о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества. При применении данной нормы необходимо учитывать, что соответствующие законоположения, а также принятые для их реализации иные нормативные правовые акты подлежат применению в части, не противоречащей ГК. Так, ст.34 Закона СССР "Об изобретениях в СССР", предусматривающая выплату предприятием-патентообладателем и предприятием-лицензиатом вознаграждения лицам, содействовавшим созданию и использованию изобретения, с 1 января 2008 года применяется с учетом п.4 ст.1370 ГК только в части обязанности работодателя выплатить вознаграждение работнику - автору служебного изобретения (п.5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29). О минимальных размерах указанного вознаграждения см. коммент. к ст.1246 и 1370 ГК.

Комментарий к § 2. Патентные права

Комментарий к статье 1356. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. В коммент. ст. дано понятие классического личного неимущественного права - права авторства. Данное право с учетом положений ст.150 и 1228 ГК (см. коммент. к ней) можно определить как юридически обеспеченную возможность признаваться единственным автором изобретения, полезной модели или промышленного образца. Оно может принадлежать только физическому лицу, творческим трудом которого создан объект патентных прав (см. коммент. к ст.1347 ГК).

Право авторства является абсолютным: автор вправе пресекать любые попытки всех третьих лиц присвоить себе авторство (плагиат).

Кроме того, данное право, будучи личным неимущественным, является исключительным, что означает, что никто другой кроме самого автора не может быть носителем права авторства на тождественный объект патентных прав. Из формулировки п.2 ст.1345 ГК может показаться, что право авторства не относится к разряду исключительных прав, а является неким особым, однопорядковым правом, которое вместе с исключительным правом и другими правами составляет патентные права. Однако эту градацию вряд ли можно признать удачной. По справедливому замечанию, "на самом деле исключительным характером, причем еще в большей степени, обладают личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности" (см.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / под ред. А.П.Сергеева. М., 2009. С.106, автор главы - А.П.Сергеев). Можно лишь с определенной долей условности утверждать, что право авторства как личное неимущественное право, имеющее самую высокую степень исключительности, не входит в состав имущественного исключительного права (см. коммент. к ст.1358 ГК).

2. Дискуссионным в литературе является вопрос о том, имеет ли значение для признания лица автором решения факт его регистрации.

По мнению одних исследователей, охраняемое патентным правом право авторства возникает именно с момента регистрации объекта промышленной собственности, поскольку именно с этого момента ему предоставляется защита и появляется обязанность у третьих лиц воздерживаться от нарушения этого права (см., напр.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / отв.ред. В.П.Мозолин. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С.193 (автор главы - Н.М.Фролова); Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009 (автор коммент. к ст.1356 ГК - О.А.Городов); Еременко В.И. О личных неимущественных правах авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 6).

Другие же ученые полагают, что право признаваться автором не зависит от выдачи патента и возникает у гражданина в силу самого факта создания творческим трудом соответствующего результата интеллектуальной деятельности (см., напр.: Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010. С.26 (автор коммент. - О.А.Рузакова); Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004).

Вторая точка зрения представляется более убедительной с позиций действующего законодательства. Так, в п.1 ст.1357 ГК указано, что право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит уже автору соответствующей разработки. Кроме того, данная точка зрения поддержана и судебной практикой (см. решение ВС РФ от 22 апреля 2009 года N ГКПИ09-431, оставленное без изменения определением Кассационной коллегии ВС РФ от 26 мая 2009 года N КАС09-244).

3. Право авторства, как следует из коммент. ст., является неотчуждаемым, неразрывно связанным с личностью автора, ввиду чего принадлежит автору пожизненно. Оно не может быть передано другому лицу при переходе или передаче ему исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (см. коммент. к ст.1365 и 1367 ГК), не следует за ним и не прекращается с истечением срока его действия (см. коммент. к ст.1363 ГК). Кроме того, законодатель в развитие общей нормы п.2 ст.9 ГК (см. коммент. к ней) подчеркивает, что отказ от права авторства ничтожен, т.е. не влечет за собой никаких правовых последствий.

Право авторства прекращается лишь со смертью автора, после чего авторство охраняется как общественно значимый интерес, причем соответствующие меры по защите может предпринять любое заинтересованное лицо (абз.3 п.2 ст.1228 ГК). На требования о защите права авторства (авторства) исковая давность не распространяется (абз.2 ст.208 ГК).

4. В заключение следует отметить, что законодатель в отличие от норм авторского права прямо не закрепил в нормах о патентном праве за автором изобретения, полезной модели или промышленного образца права на имя (юридически обеспеченной возможности автора требовать, чтобы его имя как создателя разработки упоминалось в любых публикациях о созданном им объекте), хотя и уточнил, что:

1) имя автора должно быть указано в заявке на выдачу патента. В ст.1347 ГК закреплена опровержимая презумпция авторства, согласно которой лицо, указанное в заявке на выдачу патента, предполагается автором соответствующего объекта патентных прав, пока не доказано иное;

2) патент, как указано в п.1 ст.1354 ГК, удостоверяет в том числе и авторство на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Оспаривание авторства возможно лишь в судебном порядке (ст.1406 ГК);

3) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, включающие имя автора (если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового) (п.1 ст.1394 ГК) (см. подр.: Черничкина Г.Н. Право автора изобретения, полезной модели, промышленного образца на имя // Современное право. 2013. N 11; Габоян Е.П. О личных неимущественных правах на служебные объекты авторского и патентного права // Право и политика. 2010. N 10).

Комментарий к статье 1357. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает первоначальное право автора на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В литературе ведутся дискуссии о правовой природе данного права (см. подр. обзор точек зрения в работе: Жук А.В. Основания возникновения исключительного права на изобретение // Законодательство. 2009. N 5). Используя терминологию п.3 ст.1345 ГК (см. коммент. к ней), это право следует назвать "другим", т.е. не являющимся ни исключительным правом, ни правом авторства. Право на получение патента осуществляется подачей заявки на выдачу патента и, таким образом, существует со дня создания разработки до дня подачи заявки на выдачу патента (см.: Определение КС от 5 марта 2014 года N 502-О). Ввиду этого его нельзя однозначно отнести ни к личным неимущественным, ни к имущественным правам. Это право имеет комплексную природу. К элементам личного неимущественного характера в его содержании можно отнести правомочие на подачу заявки, а к элементам имущественного характера - правомочие на передачу заявки (см.: Еременко В.И. О личных неимущественных правах авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 6; Винковский В.И. Обзор патентного законодательства в сфере преодоления конфликта заявок // Культура: управление, экономика, право. 2014. N 1).

2. Мотив законодателя, предоставившего первоначальное право на получение патента именно автору, вполне очевиден. Отдается дань неразрывной связи автора с результатом его творческого труда. Именно автор вправе выбрать один из трех вариантов развития событий: 1) подать заявку на получение патента; 2) передать право на подачу заявки третьему лицу или 3) сохранить разработку в тайне. Однако в законе содержится ограничение на распоряжение автором правом на получение патента в случае, когда соответствующая разработка создана им в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец) (см. коммент. к п.3 ст.1370 ГК), при выполнении работ по договору подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (см. коммент. к п.1 ст.1371 ГК) или по государственному или муниципальному контракту (см. коммент. к п.1 ст.1373 ГК).

Если изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы в результате совместного творческого труда, то распоряжение правом на получение патента осуществляется авторами совместно (см. коммент. к ст.1348 ГК).

3. В п.2 коммент. ст. раскрывается такое свойство права на получение патента, как оборотоспособность. Это право может перейти к любому другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом. В частности, переход рассматриваемого права может состояться в порядке универсального правопреемства (реорганизация юридического лица - обладателя права на получение патента, наследование), обращения взыскания на имущество обладателя данного права и в иных случаях, допускающих отсутствие соглашения между обладателем этого права и правопреемником.

Передача права на получение патента может произойти также по договору - как по гражданско-правовому (см. коммент. к ст.420, 421, 1371, 1373 ГК), так и по трудовому (хотя в трудовом договоре с учетом нормы п.3 ст.1370 ГК нет необходимости специально формулировать условие о передаче права на получение патента от работника работодателю).

Подтверждения права на получение патента при подаче заявки в Роспатент не требуется (см. п.6.1 Регламента по заявкам на изобретения, а также решение СИП от 19 мая 2014 года по делу N СИП-124/2014). Однако в любом случае при переходе права на получение патента личное неимущественное право авторства (см. коммент. к ст.1356 ГК) не должно пострадать: в случае получения патента приобретателем права на его получение автор все равно будет указан в патенте в своем качестве, а лицо, которое приобрело у него право на получение патента, - в качестве патентообладателя. Нарушение права авторства заявителем, которому автор передал право на получение патента, может стать основанием для признания патента недействительным.

4. В п.3 коммент. ст. установлено требование к форме договора об отчуждении права на получение патента. В изъятие из общего правила п.1 ст.434 ГК он должен быть заключен в простой письменной форме (см. коммент. к ст.434 ГК). Несоблюдение данного условия влечет ничтожность договора, что соответствует исключительной норме п.2 ст.162 ГК. В то же время до вступления в силу ч.4 ГК законодательство не содержало норм о том, что несоблюдение письменной формы договора об отчуждении права на получение патента влечет недействительность этого договора. Норма п.3 коммент. ст. не имеет обратной силы и не может быть применена к отношениям, возникшим до 1 сентября 2008 года (постановление Президиума СИП от 16 июня 2014 года по делу N СИП-222/2013).

Следует подчеркнуть, что ни в п.2, ни в п.3 коммент. ст. нет прямого указания о необходимости государственной регистрации договоров об отчуждении права на получение патента.

5. Согласно п.4 коммент. ст., являющемуся одной из новелл современного патентного законодательства, риск непатентоспособности изобретения, полезной модели или промышленного образца несет приобретатель такого права. Уточнение этого вопроса на законодательном уровне представляется вполне оправданным, так как заключение договора об отчуждении права на получение патента уже изначально обычно связано с определенными издержками (напр., платежом за отчуждение указанного права).

Практически это означает, что если приобретатель после отчуждения права получит решение Роспатента об отказе в выдаче патента, то он не вправе предъявлять претензии к прежнему обладателю права (напр., требовать возврата цены по договору или возмещения убытков в сумме уплаченных патентных пошлин или гонораров патентным поверенным). Учитывая это, правопреемник обычно должен быть заинтересован в определенных гарантиях со стороны автора или третьих лиц (напр., заключения экспертов с положительной оценкой потенциальной патентоспособности объекта). Впрочем, данная норма является диспозитивной и может быть изменена соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента (о понятии и условиях патентоспособности соответствующих объектов см. коммент. к ст.1350-1352 ГК).

Комментарий к статье 1358. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. В п.1 коммент. ст. в развитие более общей нормы ст.1229 ГК (см. коммент. к ней) сформулировано определение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (далее - исключительное право). В целом данное определение является традиционным, так как повторяет норму, закрепленную ранее в ст.10 Патентного закона РФ. На основании данных норм можно сказать, что исключительное право - это юридически обеспеченная монопольная (т.е. преимущественная перед третьими лицами) возможность использования патентообладателем изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также разрешения или запрещения другим лицам использования указанных объектов на период действия патента.

В данном определении акцентировано внимание не только на позитивной стороне исключительного права - правомочиях использования соответствующего объекта и разрешения этого использования другим лицам, но и на негативной - правомочии запрещения этого использования другим лицам, за исключением случаев, когда такое использование в соответствии с законом не признается нарушением права патентообладателя. Отсутствие запрета само по себе не считается согласием (разрешением).

Следует согласиться с тем, что "отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права" (см.: Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С.650). Это свойство исключительного права вытекает из абсолютного характера последнего, ввиду чего неопределенный круг третьих лиц обязан воздерживаться от действий, нарушающих право патентообладателя в период действия патента, за исключением ряда случаев, прямо предусмотренных законодательством (напр., право преждепользования, см. коммент. к ст.1361 ГК).

Исключительное право относится к разряду имущественных прав, что следует из систематического толкования норм коммент. ст. и ст.1226 ГК. В то же время данное право ограничено сроком действия (см. коммент. к ст.1363 ГК) и территорией (см. коммент. к ст.1346 ГК).

2. Как видно из второго предложения п.1 коммент. ст., исключительное право может в свою очередь быть объектом распоряжения со стороны патентообладателя путем отчуждения права или путем предоставления права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца другому лицу (см. подр. коммент. к ст.1365-1369 ГК). Отчуждение исключительного права приводит к появлению новых патентообладателей.

3. В законодательстве понятие использования в виде абстрактного определения не раскрывается. В п.2 коммент. ст. перечислены лишь способы использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, к которым относятся:

1) введение в гражданский оборот продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, или хранение указанных продукта либо изделия для целей их введения в гражданский оборот.

Введение в гражданский оборот указанных продукта либо изделия может осуществляться в следующих формах:

- ввоз указанных продукта либо изделия на территорию РФ - это его фактическое перемещение таможенной границы РФ (импорт). Ввоз является самостоятельным способом введения в гражданский оборот указанных продукта либо изделия и соответственно использования объекта патентных прав, что обусловлено территориальным принципом действия исключительного права (см. коммент. к ст.1346 ГК). Не санкционированный патентообладателем ввоз (как и иные описанные ниже способы использования) будет уже сам по себе считаться нарушением его исключительного права независимо от цели, хотя бы продукт либо изделие и не предназначались для использования на территории страны (исключения см. в ст.1359 ГК). При этом в случае, когда согласно условиям поставки в обязанности поставщика входит осуществление действий, связанных с вывозом товара с территории иностранного государства и при этом обязательства поставщика считаются выполненными с момента передачи товара первому перевозчику, действия, совершенные с ввозом товара на таможенную территорию РФ, совершаются покупателем, а не поставщиком (постановление Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 года N 11025/11). Здесь же следует отметить, что транзит продукта либо изделия, ввоз которых на территорию РФ запрещен, должен регулироваться в рамках таможенного законодательства (см. ст.215-228 Таможенного кодекса Таможенного союза, приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 ноября 2009 года N 17 // СЗ РФ. 2010. N 23. Ст.2796). В таком случае предполагается отсутствие нарушения патента, поскольку ввоз на российскую территорию не является окончательным (см.: Еременко В.И. Патентная монополия в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 7);

- изготовление указанных продукта либо изделия - это итог создания новой вещи, обладающей свойствами указанных продукта либо изделия (см. коммент. к ст.218 ГК). Подрядчик, изготовивший продукт либо изделие по договору с заказчиком, но без согласия патентообладателя, не может быть признан нарушителем исключительного права - таким нарушителем должен считаться заказчик. Данный вывод можно сделать по аналогии из разъяснения, содержащегося в п.13 постановления Пленума ВС РФ N 15;

- применение указанных продукта либо изделия - это их практическая эксплуатация в соответствии с их назначением;

- предложение о продаже указанных продукта либо изделия - это направление оферты о возмездном отчуждении объектов индивидуально определенному лицу (см. коммент. к ст.435 ГК), соответствующая реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, в том числе посредством демонстрации в торговых залах, рекламных роликах, каталогах, объявлениях в СМИ и в сети Интернет (приглашение делать оферты), или содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (публичная оферта) (см. коммент. к ст.437 ГК, а также постановление СИП от 28 октября 2013 года по делу N А44-6472/2012) независимо от факта заключения в дальнейшем сделки;

- продажа указанных продукта либо изделия - это их возмездное отчуждение, чаще всего в юридической форме договора купли-продажи (см. коммент. к главе 30 ГК);

- иные формы введения в гражданский оборот указанных продукта либо изделия, под которыми следует понимать любые не поименованные формы предоставления возможности использовать такие продукты либо изделия другому лицу на основании сделок и иных юридических фактов (напр., в качестве предмета договоров дарения, аренды, ссуды, доверительного управления, простого товарищества, в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества);

- хранение указанных продукта либо изделия (в данном случае термин толкуется в его бытовом значении - как создание их запаса в готовом виде) также рассматривается как способ использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, если осуществляется для целей их введения в гражданский оборот;

2) совершение действий, предусмотренных в п.1 данного перечня, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Мотив отдельного обозначения данного способа использования изобретения, полезной модели или промышленного образца связан с тем, что осуществление контроля за применением способа, как правило, затруднено. Поэтому патентная монополия на способ (напр., способ изготовления моторного масла) распространяет свое действие также на использование продукта, непосредственно изготовленного данным способом (напр., на ввоз, применение, продажу указанного моторного масла). В этом выражается так называемая охрана способа через продукт. В законе установлена опровержимая презумпция того, что, если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым (т.е. не известным ранее), идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа. В споре о том, является ли продукт новым, лицо, вводящее продукт в гражданский оборот, обязано доказать, что он получен незапатентованным способом, т.е., по существу, раскрыть свой способ, чтобы можно было провести сравнение двух способов на предмет тождественности;

3) совершение действий, предусмотренных в п.1 данного перечня, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. Данными действиями являются ввоз, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение данного устройства для указанных целей. В отличие от предыдущего пункта здесь речь идет не о получении продукта запатентованным способом, а о функционировании (эксплуатации) устройства в соответствии с его назначением, если при этом автоматически осуществляется запатентованный способ. Например, если патент выдан на способ обработки видеосигнала, то требуется получить разрешение у патентообладателя на изготовление, применение, продажу или иное введение в гражданский оборот видеотехники и (или) телевизоров, в которых автоматически (с помощью технических средств автоматизации и/или программного обеспечения) реализуется запатентованный способ обработки видеосигналов (см. подр.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС "КoнcультантПлюс 2009, коммент. к ст.1358 ГК);

4) совершение действий, предусмотренных в п.1 данного перечня, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению. Данный пункт, являясь новеллой ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, свидетельствует о расширении перечня способов использования изобретений;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа. Данная формулировка допускает иные формы осуществления способа, кроме его применения (напр., предложение к применению способа).

4. Перечень способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, содержащийся в п.2 коммент. ст., является открытым и, по-видимому, рассчитан на появление в будущем новых способов. Но уже сейчас можно утверждать, что существуют способы использования указанных объектов, прямо не поименованные в коммент. ст. (напр., техническое обслуживание, ремонт изобретения-продукта; в то же время, напр., регистрация Росздравнадзором вакцины не признается судебной практикой использованием указанной вакцины как изобретения и нарушением исключительных прав - см. постановление Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 года N 11025/11, а также комментарии к этому постановлению: Гаврилов Э.П. Судебный спор, касающийся нарушения исключительного права на запатентованное изобретение // Хозяйство и право. 2012. N 12; Гривков О.Д., Шичанин А.В., Шмырков С.В. Усиление тенденции немотивированности судебных актов в России // Законодательство и экономика. 2012. N 7).

Этот же перечень (если поименованные в нем способы осуществляет нарушитель) следует рассматривать и как список возможных противоправных (контрафактных) действий, нарушающих исключительное право (см. коммент. к ст.1229 ГК, а также постановление СИП от 6 марта 2014 года по делу N А40-35691/2013) и могущих быть самостоятельными достаточными основаниями для привлечения к ответственности, нередко - по всей "цепочке" нарушений, если нарушителей несколько.

5. В п.3 коммент. ст. закреплены правила установления факта использования объектов патентных прав. Это установление требуется во многих случаях, в частности при квалификации нарушения исключительного права, подтверждении права преждепользования (см. коммент. к ст.1361 ГК), права послепользования (см. коммент. к ст.1400 ГК).

6. В соответствии с абз.1 п.3 коммент. ст. изобретение признается использованным в конкретном продукте или фактически осуществляемом способе при следующем условии. Продукт должен содержать, а в способе должен быть использован:

1) каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения. Формула изобретения (полезной модели) определяется как изложение совокупности признаков, характеризующих объект разработки и выражающих сущность соответствующего технического решения. Она может состоять из одного или нескольких (в случае группы изобретений, полезных моделей) самостоятельных (независимых) пунктов для каждого изобретения (полезной модели) (см. подр. коммент. к п.4 ст.1374, п.2 ст.1375 и п.2 ст.1376 ГК);

2) либо признак, не приведенный в независимом пункте формулы, но эквивалентный ему. Признак следует считать эквивалентным, если сущность изобретения при замене признака не изменится, а достигаемый результат останется прежним (напр., продукт содержит вместо шарикового подшипника роликовый).

Необходимым условием применимости эквивалентного признака является его известность для специалистов именно в качестве эквивалентного признака в данной области техники до даты приоритета изобретения (до внесения изменений ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ был другой временной критерий: до совершения действий по использованию соответствующего продукта или способа). Так, по одному из споров о правонарушении по патенту на устройство для лечения воспалительных заболеваний уха и придаточных пазух носа суд подчеркнул необходимость установления не только эквивалентности сравниваемых признаков по их функции, но и установления известности на определенную дату таких эквивалентных признаков в конкретной области техники (постановление ФАС Московского округа от 15 июня 2006 года N КГ-А41/4225-06).

Отметим, что в законодательстве целенаправленно не описываются методики отнесения признаков к эквивалентным, так как этот вопрос не регулируется нормами права. Может использоваться любая из методик, признанная в конкретной области техники и применяемая специалистами.

Итак, критерий эквивалентности признаков весьма важен с практической точки зрения, поскольку позволяет избежать указаний множества вариантов заявляемых разработок. Ведь конкуренты патентообладателя обычно заинтересованы как раз в незначительной модификации разработки, стремясь таким образом обойти запрет на ее использование. Однако благодаря указанному признаку исключительное право фактически охватывает не только строго определенный объект, но и незначительно отличающиеся от него вариации (см.: Калятин В.О. Исключительные права (интеллектуальная собственность). М., 2000. С.10).

7. Согласно абз.2 п.3 коммент. ст. полезная модель считается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте формулы полезной модели, содержащейся в патенте (о толковании понятия "независимый пункт формулы полезной модели" применительно к коммент. ст. см. постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2013 года N 609/13).

8. Согласно абз.4 п.3 коммент. ст. промышленный образец признается использованным в изделии в двух случаях:

1) если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия (о понятии существенных признаков промышленного образца см. коммент. к ст.1352 и 1377 ГК);

2) если такое изделие содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение. Описание данного (второго) случая является новеллой ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, хотя соответствующий критерий "общего впечатления" использовался в судебной практике и до этого (см. постановление СИП от 28 марта 2014 года по делу N А40-47231/2013). Как видим, в контексте коммент. ст. с учетом изменений, внесенных ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, к промышленным образцам применяется доктрина общего впечатления на информированного потребителя, что более соответствует природе промышленных образцов как прежде всего визуальных решений. При этом наличие в изделии ответчика дополнительных признаков помимо всех существенных признаков охраняемого патентом промышленного образца истца не расценивается как основание отказа в признании факта изготовления изделия ответчика с использованием запатентованного промышленного образца (см. п.11 письма ВАС РФ N 122).

9. При применении норм п.3 коммент. ст. следует учитывать, что вопросы о тождестве решений, использованных лицом, которое не обладает исключительным правом, довольно трудно разрешить, не прибегая к специальным познаниям экспертов. Так, при назначении патентно-технической экспертизы по вопросу об использовании изобретения в определении суда, как правило, ставится вопрос: использован ли в продукте или способе каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему. Полное формальное совпадение признаков, указанных в патенте, будет квалифицироваться как использование чужой разработки. Напротив, в случае неполного совпадения эксперт должен будет дополнительно выяснить, "покрывается" ли расхождение эквивалентностью признака (применительно к изобретениям). При этом для проведения экспертизы на предмет известности эквивалентного признака в данной области техники эксперту должны быть представлены сведения об известности эквивалентного признака. Вопросы, на которые необходимо в этом случае ответить, могут быть сформулированы следующим образом: 1) в каких материалах, представленных эксперту, содержится эквивалентный признак; 2) относятся ли эти материалы к общедоступным сведениям, если относятся, то с какой даты; 3) относятся ли представленные в них сведения к той же области техники, что и запатентованное изобретение, если относятся, в каких материалах они содержатся? (см. подр.: Сергеев А. Совет для экспертизы // ЭЖ-Юрист.2008. N 38; Малин В. Экспертное заключение о нарушении исключительного права на изобретение // ИС. Промышленная собственность. 2010. N 2. С.21-27; в качестве примеров формулирования вопросов для экспертизы в судебной практике можно привести постановления СИП от 23 сентября 2013 года по делу N А48-48/2012, от 18 октября 2013 года по делу N А50-19537/2012, от 5 мая 2014 года по делу N А53-31098/2012, от 11 июня 2014 года по делу N А33-166/2013).

10. В норме п.4 коммент. ст. указаны специальные случаи признания использованным другого охраняемого объекта, а именно:

1) если при использовании изобретения или полезной модели используется также:

а) каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения;

б) либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета другого изобретения;

в) либо каждый признак, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другой полезной модели;

2) если при использовании промышленного образца используются также:

а) каждый существенный признак другого промышленного образца;

б) или совокупность признаков, производящая на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

О последствиях существования нескольких патентов с одинаковыми исключительными правами, относящихся к одним и тем же охраняемым объектам, см. коммент. к п.2 ст.1358.1 ГК.

11. В п.5 коммент. ст. рассмотрена ситуация, когда обладателями патента на одну разработку являются два и более лица.

В этом случае к отношениям между ними соответственно применяются правила п.2 и 3 ст.1348 ГК, регулирующие отношения между соавторами по использованию разработки, распределению доходов от этого использования и распоряжению исключительным правом (см. коммент. к ней). Вопрос о том, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности, правового значения при этом не имеет (см. также постановление СИП от 22 октября 2013 года по делу N А41-49077/2012).

Комментарий к статье 1358.1. Зависимое изобретение, зависимая полезная модель, зависимый промышленный образец

1. Коммент. ст. введена ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, хотя само понятие зависимого изобретения, зависимой полезной модели, зависимого промышленного образца использовалось и до этого в ст.1362 ГК. Зависимые решения, по сути, развивают или дополняют другие разработки, на которые уже были выданы патенты иным лицам, напр. кожаная обивка с определенной текстурой на автомобильное кресло, молния в куртке (см. подр.: Гаврилов Э.П. Зависимые изобретения и столкновения патентных заявок // Патенты и лицензии. 2008. N 3).

2. В п.1 коммент. ст. даны юридическое определение зависимого изобретения, зависимой полезной модели, зависимого промышленного образца.

Под ними понимаются соответственно изобретение, полезная модель или промышленный образец, использование которых в продукте или способе невозможно без охраняемых патентом других изобретения, полезной модели или промышленного образца, имеющих более ранний приоритет.

Соответственно другое изобретение, другая полезная модель, другой промышленный образец, по отношению к которым имеются зависимое изобретение, зависимая полезная модель, зависимый промышленный образец, принято именовать основным изобретением, основной полезной моделью, основным промышленным образцом.

Из уточненных норм следует, что при столкновении таких изобретений, полезных моделей или промышленных образцов более поздние из них по приоритету признаются зависимыми, в частности:

1) изобретение, охраняемое как применение по определенному назначению продукта, в котором используется охраняемое патентом основное изобретение с более ранним приоритетом;

2) изобретение или полезная модель, относящиеся к продукту или способу, формула которого отличается от формулы основных изобретения или полезной модели, имеющих более ранний приоритет, только назначением продукта или способа. Впрочем, в литературе данный - второй - пример, содержащийся в норме коммент. ст., критикуется. По мнению В.А.Мещерякова, в этой ситуации в действительности нет зависимости между двумя патентами; несовпадение признаков, характеризующих назначение сравниваемых объектов, означает, что использование одного из этих объектов не должно признаваться использованием другого (см.: Мещеряков В.А. Развитие российского патентного законодательства на современном этапе // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 4).

3. "Столкновение патентов" чревато тем, что использование одного охраняемого объекта будет являться одновременно и использованием другого охраняемого объекта. Вопрос о том, вправе ли обладатель патента осуществлять использование своего запатентованного объекта, если при таком использовании происходит одновременно использование другого объекта, охраняемого исключительным правом другого лица, является "самым острым и больным вопросом, касающимся сферы действия исключительного патентного права" (см.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3).

В 2007 году ВАС РФ разъяснил, что при наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми или эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя этого патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета (п.9 письма ВАС РФ N 122;). В последующем изложенная концепция была распространена на любые "столкнувшиеся" патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (постановления Президиума ВАС РФ от 1 декабря 2009 года N 8091/09 и от 6 декабря 2011 года N 9916/11).

Данный подход ВАС РФ неоднократно критиковался в литературе (см.: Джермакян В.Ю., Детков Е.А. Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ? // Патенты и лицензии. 2008. N 9; Пыльнев Ю.А. Конфликт патентов на полезные модели и его последствия // Патентный поверенный. 2008. N 6; Гаврилов Э.П. Исключительное право, принадлежащее нескольким лицам // Хозяйство и право. 2009. N 3; Мещеряков В.А. У них свой патент, а у нас - свой // Патентный поверенный. 2010. N 2 и 3; Джермаркян В.Ю. Об изменениях норм российского права, регулирующих коллизии между патентами // Опубликовано на сайте http://www.gorodissky.m/publications/articles/?newsid=334).

В п.2 коммент. ст. включена важная норма о порядке использования зависимого изобретения, зависимой полезной модели, зависимого промышленного образца. Указывается, что последние не могут использоваться без разрешения обладателя патента на основное изобретение, основную полезную модель, основной промышленный образец. Таким образом, в коммент. п. применена так называемая доктрина "старшего" права, устанавливающая принцип соблюдения его главенства в отношении патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы: не допускается использовать патент с более поздней датой приоритета, если при этом нарушается патентное право обладателя более раннего по приоритету патента, обладатель которого не давал разрешения на такое использование. Э.П.Гаврилов справедливо назвал это правило "долгожданной логичной нормой, устанавливающей, что обладатель исключительного права не всегда может использовать охраняемый объект по своему усмотрению" (см.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3). Учитывая данное нововведение в коммент. ст., стоит ожидать коррекции сложившейся судебной практики по этому вопросу.

В заключение отметим, что если патентообладатели не достигнут добровольно соглашения об использовании зависимого патента, то может быть применено правило о выдаче принудительной лицензии (см. коммент. к п.2 ст.1362 ГК).

Комментарий к статье 1359. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Законодательство России в целях поддержания паритета между частными и публичными интересами традиционно, хотя и с относительно недавнего времени устанавливает ряд случаев так называемого свободного использования запатентованных объектов, когда действия третьих лиц по использованию разработки не рассматриваются как нарушения исключительного права патентообладателя, хотя бы они и подпадали под формальное определение состоявшегося использования (см. коммент. к п.2 ст.1358 ГК). Эти случаи, ограничивающие исключительное право, хоть и являются исключениями из общих правил ст.1357 и 1358 ГК, в целом соответствуют сложившейся мировой практике и направлены на недопущение злоупотребления правом (см. коммент. к ст.10 ГК).

Основными принципами при этом остаются недопустимость умаления личных неимущественных прав авторов и неисключительность свободного использования. В практическом плане признание за использованием разработки свойства свободного означает отсутствие необходимости испрашивать разрешение патентообладателя и выплачивать ему вознаграждение (только в подп.3 коммент. ст. речь идет о последующей выплате ему соразмерной компенсации).

2. В соответствии с коммент. ст. не являются нарушением исключительного права следующие шесть случаев:

1) применение продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, и применение изделия, в котором использован промышленный образец, в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта) или космической техники иностранных государств. В этом случае требуется соблюдение трех условий:

а) эти транспортные средства или эта космическая техника временно (т.е. периодически, непостоянно, транзитно) или случайно (т.е. в результате экстремальных факторов, напр. потери курса, аварии) находятся на территории РФ;

б) указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники. Соответственно иные случаи использования разработок, напр. их изготовление или продажа, должны считаться нарушениями исключительного права;

в) согласно принципу взаимности такое действие не признается нарушением исключительного права в отношении транспортных средств или космической техники тех иностранных государств, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств или космической техники, зарегистрированных в РФ.

Данное правило в целом соответствует ст.5 ter Парижской конвенции и закреплено в законодательстве всех стран - участниц Конвенции в интересах обеспечения свободы транспортных сообщений;

2) проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием.

Обычно указанные исследование или эксперимент осуществляются с целью проверки работоспособности, оценки эффективности (напр., перед обращением к патентообладателю с потенциальным предложением об отчуждении патента или заключении лицензионного договора) и т.д., причем разработка должна быть именно объектом исследования (напр., запатентованный гироскоп), а не его средством или методом (напр., при использовании указанного гироскопа для измерения изменения углов ориентации связанного с ним тела). Кроме того, следует подчеркнуть обязательность научного характера исследования или эксперимента, доказывать который должно лицо, их проводящее. Данное ограничение введено в целях обеспечения баланса интересов всех лиц, которым гарантирована свобода научного и технического творчества, и не предполагает введения запатентованного решения в оборот (см.: Определение КС от 16 октября 2003 года N 389-О);

3) использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях). При этом должны соблюдаться три условия:

а) обязательность уведомления о таком использовании патентообладателя (но неполучения его разрешения на это) в кратчайший срок;

б) необходимость последующей выплаты патентообладателю соразмерной компенсации, размер которой в случае спора подлежит определению судом (см. подп.8 п.1 ст.1406 ГК, а также п.56 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29). Наличие данного условия в законе не только справедливо, но и полезно, так как стимулирует разработки на случай возникновения чрезвычайных обстоятельств;

в) по смыслу коммент. ст. использование разработки может осуществляться в полном объеме, описанном в ст.1358 ГК, но исключительно для целей ликвидации последствий чрезвычайных обстоятельств (напр., ввоз на территорию РФ и применение спецтехники для спасения экипажа затонувшей в территориальном море РФ подлодки).

О понятии чрезвычайной ситуации см. ст.1 ФЗ от 21 декабря 1994 года N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1994. N 35. Ст.3648);

4) использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения не связанных с предпринимательской деятельностью нужд (личных, семейных, домашних или иных), если целью такого использования не является получение прибыли или дохода (напр., применение на рыбалке с друзьями изготовленного своими руками спиннинга, на который был выдан патент другому лицу) (о понятии предпринимательской деятельности см. коммент. к ст.2 ГК).

В отличие от ранее действовавшего законодательства (ч.4 ст.11 Патентного закона РФ) разрешенное в данном случае использование разработки не ограничено только применением, а может включать в себя и другие способы, предусмотренные ст.1358 ГК (напр., ввоз, изготовление), если они соответствуют условиям коммент. нормы (так, очевидно, что предложение к продаже и продажа таким условиям не соответствуют);

5) разовое изготовление в аптеках (т.е. непромышленным способом) по рецептам врачей (т.е. в объеме, указанном в данных рецептах, без приготовления запасов) лекарственных средств с использованием изобретения (но неполезной модели или промышленного образца). Данное правило касается случаев использования изобретений в интересах защиты здоровья и в этом смысле соответствует абз.2 п.2 ст.1 ГК. При этом врачи не ограничены количеством рецептов, которые они могут выписывать на одно и то же лекарственное средство. Данное правило не предполагает продажи лекарственного средства, полученного таким способом, так как оно изготавливается по рецепту врача, обычно за плату лица, для которого это делается. Данные отношения охватываются договором подряда (см. коммент. к ст.702 ГК) (о понятии лекарственных средств см. ст.4 ФЗ от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2010. N 16. Ст.1815);

6) введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец. Коммент. исключение претерпело существенное изменение согласно ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ. Необходимо соблюдение условия о том, что указанные продукт или изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории РФ правомерно, в том числе (но теперь не обязательно, как раньше) патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя. Например, разработка может правомерно вводиться в гражданский оборот преждепользователем (см. коммент. к ст.1361 ГК), и хотя эту деятельность нельзя считать осуществляемой с разрешения патентообладателя, она тем не менее подпадает под действие коммент. п.

Данная норма подп.6 коммент. ст. является воплощением известного принципа исчерпания прав, в соответствии с которым монополия патентообладателя утрачивается ("исчерпывается") с первым введением в оборот запатентованной разработки, так как он уже получил выгоду из своей монополии. Последующее изменение владельца материального носителя, в котором внедрена данная разработка (скажем, автомобиля, в котором установлен по лицензионному договору запатентованный обогреватель сидений), напр. в связи с его перепродажей, нарушения патентных прав не составляет (см. также коммент. к ст.1227 ГК). Таким образом, получить разрешение патентообладателя должен лишь субъект, который первым производит или продает запатентованное средство. Все последующие его владельцы, при условии, что средство было введено в гражданский оборот правомерно, могут использовать его без получения согласия патентообладателя.

Следует подчеркнуть, что принцип исчерпания прав:

а) распространяет свое действие лишь на те разработки, которые выражены в материальном носителе, т.е. подпадают под понятия устройств, веществ, продукта, изделия и т.п. Возможность исчерпания прав на запатентованный способ законом не предусмотрена (см. Определение КС от 16 октября 2001 года N 211-О; иное мнение - о наличии такой возможности - см.: Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС КoнcультантПлюс". 2009, коммент. к ст.1359 ГК);

б) не позволяет изготавливать продукцию, содержащую тождественные решения, которые использованы в продукте, правомерно введенном в оборот;

в) имеет строго национальный характер (ограничен территорией РФ), и перепродажа соответствующих продуктов и изделий в другие страны должна осуществляться с учетом действия внутренних патентов и внутренних актов законодательства других стран по вопросу применения данного принципа (см. подр.: Городов О.А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. N 2).

В завершение отметим, что принцип исчерпания прав направлен на обеспечение баланса между монопольными правами патентообладателя и правами и законными интересами других лиц, что само по себе не может рассматриваться как нарушение прав, закрепленных в ст.44 Конституции (см.: Определения КС от 15 ноября 2007 года N 768-О-О, от 25 декабря 2008 года N 1018-О-О, от 28 мая 2009 года N 613-О-О, от 23 июня 2009 года N 668-О-О).

3. Условия свободного использования запатентованных разработок, определенные в коммент. ст. исчерпывающим образом и являющиеся исключениями из общего правила, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться по аналогии закона (см. постановление СИП от 19 ноября 2013 года по делу N А40-10750/2013). Иные установленные в ГК ограничения патентной монополии по своей сути не являются случаями свободного использования в контексте коммент. ст. (см. коммент. к ст.1360, 1361, 1362, 1364, 1368 ГК).

Комментарий к статье 1360. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности

1. Коммент. ст. предусматривает особый случай ограничения исключительного права (см. коммент. к ст.1358 ГК), не относящийся к свободному использованию разработки в смысле ст.1359 ГК, но известный законодательству многих государств и вполне оправданный при условии законности практики его применения.

2. Содержание коммент. ст. позволяет обратить внимание на следующие существенные моменты:

1) органом, которому предоставлено право действовать в соответствии с рассматриваемой нормой, является Правительство РФ как высший исполнительный орган государственной власти в соответствии с ФКЗ от 17 декабря 1997 года N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", с изм. и доп. (СЗ РФ. 1997. N 51. Ст.5712). Никакие иные органы государственной власти РФ и субъектов РФ, равно как и органы местного самоуправления, разрешать вопрос, указанный в коммент. ст., не вправе, в том числе, как представляется, посредством делегирования полномочий;

2) мотивами применения коммент. ст. могут быть только интересы обороны и безопасности, объединяемые в названии коммент. ст. под перенесенным из п.4 ст.13 Патентного закона РФ термином "интересы национальной безопасности". Данные термины напрямую корреспондируют понятиям ч.3 ст.55 Конституции и абз.2 п.2 ст.1 ГК. Кроме того, следует иметь в виду, что:

а) в соответствии со ст.1 ФЗ от 31 мая 1996 года N 61-ФЗ "Об обороне", с изм. и доп. (СЗ РФ. 1996. N 23. Ст.2750) под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита РФ, целостности и неприкосновенности ее территории;

б) коммент. ст. не уточняет, чья безопасность имеется в виду, но представляется, что речь идет о национальной безопасности РФ как государства (см. ФЗ от 28 декабря 2010 года N 390-ФЗ "О безопасности"; ср. также с формулировкой абз.2 п.2 ст.1 ГК). При выдаче разрешений согласно коммент. ст. недопустимы абстрактные ссылки на интересы государства и общества, важность разработки для экономики государства, здравоохранения и т.д. В то же время интересы обороны и безопасности страны могут быть никак не связаны с наличием чрезвычайных обстоятельств (см. коммент. к ст.1359 ГК). Таким образом, использование объекта патентных прав в интересах национальной безопасности при наличии оснований может вообще привести к постоянному (бессрочному) ограничению исключительного права.

3. Следует полагать, что с точки зрения процедуры соответствующий акт Правительства РФ должен быть ненормативным с указанием конкретных лиц, которым будет разрешено использование конкретного объекта патентных прав (группы таких объектов) в интересах национальной безопасности. Других действий Правительства РФ (в том числе выдачи каких-либо лицензий конкретным пользователям) законодательством РФ не предусмотрено.

Особо хотелось бы подчеркнуть, что данный акт Правительства РФ не может быть основанием для принудительного отчуждения исключительного права, что делает невозможным проводить какие-либо параллели между нормами коммент. ст. и ст.242 ГК о реквизиции (см. коммент. к ней). Природа данного акта не позволяет также говорить о договорном характере ограничения прав патентообладателя (в том числе посредством заключения договора в обязательном порядке), поэтому норма коммент. ст. не пересекается с правилами о принудительном лицензировании (см. коммент. к ст.1362 ГК).

Представляется, что соответствующий ненормативный акт Правительства РФ может быть признан недействительным в судебном порядке (см. коммент. к ст.13 ГК).

4. Разрешение использовать объект патентных прав в интересах национальной безопасности дается без какого-либо согласования с патентообладателем. Последний лишь уведомляется о состоявшемся факте разрешения в кратчайший срок. Законом не установлены форма и правила подобного уведомления, поэтому нельзя исключать, что опубликование ненормативного акта Правительства РФ в официальных изданиях в случае спора может быть квалифицировано как достаточное уведомление, особенно если оно будет касаться множества патентообладателей. Однако эта возможная практика представляется неправильной: с точки зрения смысла коммент. ст. уведомление должно быть письменным, адресным и конкретным независимо от количества патентообладателей, чьи права будут ограничены.

5. Коммент. ст. также не раскрывает способ расчета соразмерной компенсации, положенной патентообладателю. Представляется, что она должна быть выплачена исходя из рыночной стоимости использования соответствующей разработки. В случае спора размер компенсации должен быть определен судом (см. подп.8 п.1 ст.1406 ГК, а также п.56 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

Комментарий к статье 1361. Право преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. В коммент. ст. определяется традиционное для патентного законодательства право преждепользования, функция которого в самом общем смысле - предоставить возможность безвозмездного использования разработки, тождественной запатентованной, преждепользователю - лицу, не являющемуся патентообладателем, но уже или почти наладившему использование ее до даты приоритета.

Если бы не существовало нормы, закрепленной в коммент. ст., патентование разработки одним лицом привело бы к несправедливому запрету на ее использование тем, кто создал его параллельно (самостоятельно), хотя и не осуществил государственную регистрацию. Тем самым поощряется творчество лиц, которые по тем или иным причинам вовремя не смогли или не захотели запатентовать результаты своего технического или дизайнерского творчества (как, напр., бактериолог, лауреат Нобелевской премии А.Флеминг, в свое время принципиально отказавшийся от патентования изобретенного им пенициллина).

2. Право преждепользования известно правовым системам многих государств, в которых установление приоритета зависит от даты подачи заявки в патентное ведомство, а не от даты создания разработки.

Признание права преждепользования имеет место на международно-правовом уровне: в ст.4 Парижской конвенции права, приобретенные третьими лицами до дня первой заявки, которая служит основанием для права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны Союза. Правило 20 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции также раскрывает понятие права преждепользования.

Право преждепользования возникает при одновременном соблюдении ряда условий, которые можно вывести из содержания п.1 коммент. ст.

3. Во-первых, лицо должно использовать решение либо сделать необходимые к этому приготовления (технические, организационные меры, напр. доставку материалов и оборудования и т.д.). Способы использования при этом могут быть любыми из тех, которые перечислены в ст.1358 ГК (ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей).

В литературе встречаются предложения отказаться от наделения преждепользователей-продавцов правом преждепользования. В этом случае любое лицо, совершавшее операции по введению соответствующих товаров в оборот или их хранению до даты приоритета, должно, как предлагается, прекратить эту деятельность либо рассчитывать на удачу в своем обращении с заявлением о признании патента недействительным вследствие отсутствия новизны решения (см.: Лабзин М. Право преждепользования в современном законодательстве // СПС "КoнcультантПлюс". 2008). Однако сложившаяся судебная практика не придерживается такого подхода. Более того, признание преждепользователем производителя продукции автоматически будет освобождать от ответственности за нарушение исключительного права и тех лиц, которые приобрели у него продукцию для последующей перепродажи или иного использования (обзор см.: Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса РФ / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010. С.128, 130 (автор коммент. к ст.1361 ГК - Д.В.Мурзин)).

Если решение было создано, но не использовалось и не готовилось к использованию (хранилось без такой цели), то право преждепользования не возникнет. В то же время перерыв в использовании решения не приведет к прекращению права преждепользования. Длительность использования вообще правового значения не имеет.

4. Во-вторых, решение, которое используется или приготавливается к использованию, должно быть тождественным тому решению, которое запатентовано или (если говорить об изобретениях) отличающимся от изобретения только эквивалентными признаками. При этом понятие тождественности законодательно не раскрывается. Однако, как представляется, этот признак подлежит доказыванию судебной экспертизой с использованием определений п.2 и 3 ст.1358 ГК (см. коммент. к ней). Важно при этом исходить из того, что тождественное решение - это не решение патентообладателя, а собственное решение преждепользователя (см.: Гаврилов Э.П. Преждепользование и послепользование в патентном праве // СПС "КoнcультантПлюс". 2006; иное мнение см. в работе: Лабзин М. Право преждепользования в современном законодательстве // СПС "КoнcультантПлюс". 2008).

5. В-третьих, использование должно быть добросовестным (когда преждепользователь не знал и не должен был знать о факте наличия и сущности запатентованного решения). Представляется, что проявлением добросовестности является как раз то обстоятельство, что используемое или приготовляемое к использованию решение создано независимо от автора запатентованного решения (т.е. самостоятельно, параллельно, без хищения и заимствования в иных формах соответствующих чертежей и других материалов автора, без содействия последнего). Например, в судебной практике признается несамостоятельной разработка, в которой непосредственно принимал участие автор запатентованного решения (см.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7 августа 2001 года по делу N Ф08-2449/2001).

Не имеет значения для признака добросовестности характер использования или приготовления к использованию - тайный или явный. Надо только понимать, что в последнем случае преждепользователь может требовать признания патента недействительным из-за отсутствия новизны разработки, так как открытое использование придает сведениям о разработке свойство общедоступности и включает их в уровень техники (см. коммент. к ст.1350 ГК).

В соответствии с п.5 ст.10 ГК добросовестность использования при наличии спора должна предполагаться, хотя, надо признать, на практика по этому вопросу противоречива. Так, по одному из дел довод о наличии права преждепользования был отклонен судом со ссылкой на недоказанность добросовестности выпуска изделия (см. Определение ВАС РФ от 3 марта 2010 года N ВАС-17190/09), что представляется некорректным. Аналогично по другому делу суд указал, что преждепользователь должен представить доказательства добросовестного использования решения (см. постановление СИП от 2 июня 2014 года по делу N А45-4175/2013), что также, по нашему мнению, неправильно. Следует поддержать другой подход, согласно которому добросовестность использования в соответствии с коммент. ст. предполагается (см. постановление СИП от 28 октября 2013 года по делу N А44-6472/2012).

6. В-четвертых, использование или приготовление к использованию должно иметь место на территории РФ. Таким образом, указанные действия за пределами РФ не могут служить основанием для приобретения пользователем права преждепользования (напр., при импорте продукта, в котором было использовано тождественное решение и который был произведен за рубежом).

Нечеткая формулировка п.1 коммент. ст. допускает толкование, согласно которому необходимые приготовления к использованию могут иметь место как на территории РФ, так и за ее пределами. Однако с таким толкованием нельзя согласиться, поскольку право преждепользования, как и исключительное право, имеет территориальный характер, на что верно обращается внимание в литературе (см.: Еременко В.И. Исключения из патентной монополии в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 8).

7. В-пятых, использование или приготовление к использованию должно иметь место до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (см. коммент. к ст.1381 и 1382 ГК).

6. В соответствии с п.1 коммент. ст. право преждепользования выражается в возможности дальнейшего безвозмездного (без какой-либо компенсации) использования тождественного решения, т.е. исключительное право патентообладателя будет в этом случае ограничено. Соответствующие действия преждепользователя не будут квалифицироваться в качестве нарушения прав патентообладателя и, в частности, не будут влечь уголовную ответственность в соответствии со ст.147 УК (см. п.11 постановления Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 года N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" // Бюллетень ВС РФ. 2007. N 7).

Однако при осуществлении права преждепользования требуется соблюдение одного важнейшего условия: не допускается расширение объема дальнейшего использования тождественного решения. Другими словами, использование будет допустимо только в том объеме, который был максимально зафиксирован до даты приоритета или обусловлен сделанными до этой даты приготовлениями (именно "до даты" приоритета, а не "на дату"; преждепользователь вправе исходить из объема использования на любую дату, которая им будет избрана, но последней возможной такой датой будет день накануне приоритета). В противном случае усилиями преждепользователя все старания патентообладателя в экономическом плане реализации своего исключительного права могли бы оказаться тщетными.

Понятие объема использования не определено законом и, видимо, еще долго будет оставаться предметом судебных споров. На практике объем использования обычно определяется через количество продукта, изделий, производимых с использованием запатентованного объекта или в отношении которых сделаны необходимые приготовления для их производства (см. постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2005 года по делу N КГ-А40/180-05). При этом ответчик при ссылке на право преждепользования должен указать на объем использования и представить доказательства этого объема (см. постановление ФАС Московского округа от 29 июля 2002 года по делу N КГ-А40/4806-02).

Однако из смысла коммент. ст., как справедливо указывает А.П.Сергеев, следует, что преждепользователю устанавливаются не только количественные, но и качественные ограничения по разрешенному использованию запатентованной разработки. Это означает, что он не может расширять свое производство, в основе которой лежит запатентованная разработка, не только в смысле наращивания объема производимой продукции, но и в плане увеличения ассортимента выпускаемой продукции или расширения видов иного возможного использования запатентованной разработки. Мнения о том, что критерий объема использования тождественного патенту решения может быть истолкован и в количественном, и в качественном смысле, придерживаются также Е.А.Павлова, В.Ю.Бузанов, О.А.Городов, Л.Л.Кирий, Л.А.Трахтенгерц (см. подр. о состоявшейся дискуссии по данному вопросу протокол от 4 апреля 2014 года N 3 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам // СПС "КoнcультантПлюс").

Представляется, что в понятие объема использования не включается перечисление возможных способов и описание географии использования (напр., только использование в форме продажи или использование любым способом, но только на территории Курской области). Например, прежде - пользователь-продавец вправе уже после даты приоритета наладить производство изделий, в которых использована запатентованная разработка, но в количестве, не превышающем его объемы продаж до даты приоритета.

В литературе, впрочем, высказано иное мнение о том, что в норме коммент. ст., видимо, следует видеть запрет не только на превышение объема использования, но и на изменение его способа (см.: Лабзин М. Право преждепользования в современном законодательстве // СПС "КoнcультантПлюс". 2008).

Разрешение превышения объема использования возможно по соглашению преждепользователя и патентообладателя, причем, полагаем, в форме лицензионного договора (см. коммент. к ст.1367 ГК). Превышение указанного объема без согласия патентообладателя образует состав нарушения исключительного права последнего.

7. В п.2 коммент. ст. разрешена единственная форма передачи права преждепользования - только вместе с предприятием как имущественным комплексом, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления (о понятии предприятия как имущественного комплекса см. коммент. к ст.132 ГК).

Законодатель не определил, на основании каких сделок с предприятием возможна передача права преждепользования. Отсюда эта передача может быть осуществлена не только на основании договора продажи предприятия (см. коммент. к ст.559 ГК), но и по договору аренды предприятия (см. коммент. к ст.656 ГК), договору доверительного управления имуществом (см. коммент. к ст.1012 и 1013 ГК), а также в иных случаях перехода прав на предприятие (напр., при наследовании предприятия, обращении взыскания на него и т.д.). В иных случаях сделки по передаче указанного права являются ничтожными (см. коммент. к ст.168 ГК).

Подобное ограничение характерно для патентного законодательства многих стран и в этом смысле является вполне традиционным. В то же время в литературе иногда отстаивается мнение о необоснованности такого ограничения (см.: Кох Н.В. О принципах права преждепользования // Право интеллектуальной собственности. 2010. N 1. С.29, 30).

8. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что в коммент. ст. не предусмотрено необходимости выдачи какого-либо документа, закреплявшего наличие права преждепользования и его объем, или государственной регистрации этого права (в отличие от зарубежных правопорядков). В случае, если патентообладатель и лицо, претендующее на статус преждепользователя, не могут урегулировать разногласия в переговорном процессе, вопрос о наличии и объеме права преждепользования подлежит разрешению в суде (см. коммент. к ст.1406 ГК). При этом разъяснено, что право преждепользования возникает не по решению суда, а в силу самого факта создания и использования объекта (см. п.8 письма ВАС РФ N 122).

Комментарий к статье 1362. Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Институт принудительного лицензирования традиционно закрепляется в патентном законодательстве большинства государств и основан на нормах международных договоров. Так, согласно ст.5 Парижской конвенции каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например в случае неиспользования изобретения.

В коммент. ст. регламентировано предоставление принудительных лицензий по двум основаниям (в случае неиспользования или недостаточного использования патентообладателем запатентованных объектов и в случае так называемых зависимых изобретений - см. коммент. к ст.1358.1 ГК), которые в прежнем законодательстве регулировались соответственно нормами п.3 и 4 ст.10 Патентного закона РФ.

2. Правила коммент. ст. развивают норму ст.1239 ГК, согласно которой в случаях, предусмотренных ГК, суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях принудительной лицензии - права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (см. коммент. к ст.).

Принудительная лицензия согласно коммент. ст. может быть только простой (неисключительной) и распространяться только на территорию РФ. Это означает, что патентообладатель сохраняет права как самостоятельного использования запатентованного объекта, так и предоставления лицензий, в том числе исключительных, любым другим лицам (см. коммент. к ст.1367 ГК, а также п.1 ст.1236 ГК). При этом в законодательстве РФ не содержится традиционного для многих зарубежных стран запрета патентообладателю предоставлять указанные лицензии на более выгодных условиях, чем те, которые установлены для принудительной лицензии, что, как отмечается, может повлечь злоупотребления правом со стороны патентообладателя (см.: Городов О.А., Соколов А.В. Об особенностях правовой охраны изобретений в РФ: некоторые выводы сравнительного анализа // Закон. 2007. N 10). Напротив, право, предоставленное принудительной лицензией, не может быть передано третьим лицам.

3. В международном патентном праве факт неиспользования запатентованного изобретения квалифицируется как злоупотребление в сфере осуществления исключительного права, которое может повлечь ограничение (но не прекращение) последнего (ст.5 Парижской конвенции; см. также ст.10 ГК, коммент. к ней и работу: Ворожевич А.С. Пределы осуществления исключительного права патентообладателя // Безопасность бизнеса. 2013. N 2; Ворожевич А.С. Вызовы современным патентным системам и правовые ответы на них // Вестник гражданского права. 2014. N 2). Согласно этому подходу в п.1 коммент. ст. установлены условия предоставления и прекращения принудительной лицензии в случае неиспользования или недостаточного использования патентообладателем запатентованных объектов

Во-первых, разработка должна не использоваться или недостаточно использоваться в течение определенного срока (для изобретений и промышленных образцов - в течение 4 лет со дня выдачи патента; для полезных моделей - в течение 3 лет после выдачи патента). По общему правилу данный срок прерывается и начинает течь заново, если в его период патентообладатель хотя бы незначительное время осуществлял использование. Однако нельзя исключить, что незначительность срока использования может стать основанием для признания самого использования "недостаточным" (это понятие является оценочным и должно определяться судом с учетом конкретных обстоятельств дела). В таком случае первое условие о выдаче принудительной лицензии будет считаться соблюденным.

О понятии и способах использования см. коммент. к ст.1358 ГК. Обязанность по использованию запатентованной разработки будет считаться также исполненной, если патентообладатель подаст в Роспатент заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии) (см. коммент. к ст.1368 ГК).

Субъектом использования согласно буквальному смыслу коммент. ст. должен быть обязательно сам патентообладатель, что можно считать ужесточением требований по сравнению с аналогичной нормой п.3 ст.10 Патентного закона РФ, разрешавшей учитывать при доказывании факта обязательного использования также действия лицензиатов.

В литературе высказана позиция, согласно которой ввоз на территорию РФ запатентованного в РФ продукта, изготовленного за рубежом, и все последующие действия по введению его в гражданский оборот или хранению, не могут быть признаны надлежащим его использованием; импорт в РФ запатентованной продукции, произведенной в зарубежных государствах, не может заменить размещения производства указанной продукции на территории России (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009, автор коммент. к ст.1362 ГК - В.И.Еременко). Представляется, однако, более обоснованной другая точка зрения, согласно которой законодательство (в частности, коммент. ст.) не требует, чтобы изготовление и применение продукта, созданного с помощью охраняемого решения, обязательно имело место на территории РФ (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.533).

Во-вторых, неиспользование или недостаточное использование разработки должно приводить к недостаточному предложению на рынке соответствующих товаров, работ, услуг (этот факт имеет место, когда спрос превышает предложение и у патентообладателя имеется возможность назначать монопольно высокую цену товара в смысле ст.6 Закона о защите конкуренции). Понятие "недостаточное предложение" подлежит установлению в суде с учетом обстоятельств конкретного дела. Представляется, однако, что временный или незначительный дефицит товаров, работ и услуг в любом случае не может считаться недостаточным предложением на рынке.

В-третьих, лицо, желающее использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, должно быть готово к такому использованию и доказать это в суде. Подтверждением этой готовности может служить, напр., наличие у него запасов необходимого сырья, достаточных финансовых средств, квалифицированных работников, производственных площадей и т.п.

В-четвертых, претендент на принудительную лицензию должен доказать, что столкнулся с отказом патентообладателя от заключения лицензионного договора на предложенных претендентом условиях, причем эти условия соответствовали установившейся практике. Понятие установившейся практики является оценочным и может быть истолковано судом с учетом смысла аналогичной нормы ст.424 ГК (но только в части общей логики применения понятия, так как согласно прямому указанию п.5 ст.1235 ГК правила, предусмотренные п.3 ст.424 ГК, не применяются для определения цены возмездного лицензионного договора). Форма и порядок направления предложения заключить лицензионный договор должны соответствовать правилам ст.435 ГК (см. коммент. к ней). Отказ патентообладателя от заключения предложенного лицензионного договора может быть выражен как прямо, так и путем направления претенденту оферты на иных условиях либо неполучения от патентообладателя ответа на обращение в течение срока для акцепта.

В-пятых, в исковом заявлении претендента к патентообладателю о предоставлении принудительной лицензии на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца должны быть указаны предлагаемые им условия предоставления такой лицензии, в том числе объем использования разработки, размер, порядок и сроки платежей.

В-шестых, условием предоставления принудительной лицензии является то, что патентообладатель не доказал в ходе судебного разбирательства, что неиспользование или недостаточное использование им разработки обусловлено уважительными причинами (напр., необходимость длительного освоения производства запатентованного объекта, затруднительное материальное положение патентообладателя). Квалификация заявленной причины в качестве уважительной исходя из обстоятельств дела отнесена к компетенции суда.

В-седьмых, окончательное решение о предоставлении лицензии должен принять суд, указав при этом в судебном акте условия такого предоставления (т.е. объем использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, размер, сроки и порядок осуществления выплат патентообладателю и т.д.). При этом суду следует учитывать, что в 2010 году ФЗ от 4 октября 2010 года N 259-ФЗ в целях обеспечения соответствия требованиям ст.31 (с) Соглашения ТРИПС норма п.1 коммент. ст. была дополнена абз.4, согласно которому предоставление принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование изобретения, относящегося к технологии полупроводников, допускается исключительно для его некоммерческого использования в публичных интересах или для изменения положения, которое признано нарушающим требования антимонопольного законодательства РФ (см. подр.: Гаврилов Э.П. Изменения, внесенные Федеральным законом от 4 октября 2010 года N 259-ФЗ в четвертую часть ГК РФ // Патенты и лицензии. 2010. N 11).

Как специально подчеркивается в коммент. ст., суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах. Понятие сравнимых обстоятельств в п.1 коммент. ст. не раскрывается, и для целей его толкования можно использовать практику применения нормы п.3 ст.424 ГК, в котором употреблено аналогичное словосочетание (но опять же только в части общей логики применения понятия, так как согласно прямому указанию п.5 ст.1235 ГК правила, предусмотренные п.3 ст.424 ГК, не применяются для определения цены возмездного лицензионного договора).

4. Отношения по принудительной лицензии могут быть прекращены в соответствии с положениями ст.450 ГК (см. коммент. к ней).

Во-первых, это прекращение возможно в судебном порядке по иску патентообладателя на основании абз.3 п.1 ст.1362 ГК, но лишь при условии, что патентообладатель докажет, что обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестанут существовать и их возникновение вновь маловероятно (напр., патентообладатель начал полномасштабное использование объекта своего исключительного права). Внезапное прекращение принудительной лицензии отразилось бы негативным образом на правах и законных интересах субъекта права, основанного на указанной лицензии. Именно поэтому п.1 коммент. ст. устанавливает, что суд обязан установить срок и порядок прекращения принудительной лицензии и возникших в связи с получением этой лицензии прав.

Во-вторых, отношения по принудительной лицензии могут также прекратиться в судебном порядке по иску пользователя по указанной лицензии на основании общей нормы ст.450 ГК (см. коммент. к ней). В п.18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 подчеркивается, что односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим.

5. В п.2 коммент. ст. указано второе основание выдачи принудительной лицензии - в случае так называемого зависимого изобретения, когда патентообладатель не может использовать свое запатентованное изобретение, не нарушая при этом автоматически права обладателя другого (предшествующего, первого) патента на изобретение или полезную модель (см. подр.: Гаврилов Э.П. Зависимые изобретения и столкновения патентных заявок // Патенты и лицензии. 2008. N 3).

Как и в случае, описанном в п.1 коммент. ст., в данной ситуации можно вести речь о злоупотреблении правом патентообладателем, однако основание выдачи принудительной лицензии качественно иное. Если согласно п.1 коммент. ст. принудительная лицензия выдается в отсутствие своего исключительного права, то в соответствии с п.2 коммент. ст. - при наличии своего исключительного права на зависимое изобретение и как раз в целях его осуществления, несмотря на наличие у другого лица исключительного права на "основные" изобретение или полезную модель. Становится очевидным, что в данном случае речь идет о "столкновении" двух патентов.

Применение нормы п.2 коммент. ст. обусловлено необходимостью выполнения ряда требований.

Во-первых, патентообладатель должен быть лишен возможности использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель.

Как видим, законодатель ограничил сферу действия нормы п.2 коммент. ст. только для зависимых изобретений, но не полезных моделей и промышленных образцов (ср. с нормой ст.1358.1 ГК). Таким образом, патенты на полезную модель или промышленный образец не предоставляют их владельцам права требования принудительной лицензии. Хотя в литературе встречается мнение о допустимости применения данной нормы и для указанных объектов по аналогии (см.: Гаврилов Э.П. Исключительное право, принадлежащее нескольким лицам // Хозяйство и право. 2009. N 3), представляется все же, что перед нами не пробел в норме, а квалифицированное умолчание законодателя, во всяком случае применительно к полезным моделям. Пользуясь явочным порядком выдачи патентов на полезные модели, можно было бы беспрепятственно злоупотреблять правом и понуждать обладателя патента на изобретение предоставлять принудительную лицензию фактически на использование именно изобретения, но с небольшими модификациями, не представляющими собой важного технического достижения.

Во-вторых, обладатель первого патента должен отказаться от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике. О понятии такого отказа, в том числе о смысле категории "установившаяся практика" см. коммент. к п.1 данной статьи.

В-третьих, при обращении в суд в иске обладателя второго патента к обладателю первого патента о предоставлении принудительной лицензии должны быть указаны предлагаемые им условия предоставления ему принудительной лицензии, в том числе объем использования изобретения или полезной модели, размер, порядок и сроки платежей.

В-четвертых, обладатель патента на зависимое изобретение должен доказать, что оно представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента. Например, зависимое изобретение обеспечивает заметную минимизацию риска причинения вреда при эксплуатации, существенное сокращение затрат, резкое повышение уровня производительности при прочих равных условиях по сравнению с "основной" разработкой. Данное условие направлено на разумную защиту интересов обладателя первого ("мешающего") патента от злоупотреблений при истребовании принудительной лицензии, поскольку позволяет ограничивать его исключительное право лишь в особо важных случаях.

При этом законодатель требует одновременно доказать как важность технического достижения, так и существенность экономических преимуществ зависимого изобретения перед основной разработкой. Одного лишь факта государственной регистрации зависимого изобретения (т.е. признания его новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости) для этого недостаточно: не каждое зарегистрированное изобретение, даже отвечая всем условиям патентоспособности, обладает при этом существенными экономическими преимуществами по сравнению с иными разработками.

В-пятых, окончательное решение о предоставлении обладателю патента на зависимое изобретение принудительной лицензии на использование на территории РФ изобретения или полезной модели обладателя первого патента должен принять суд, указав при этом в судебном акте. Данная лицензия может быть только простой (неисключительной) (подп.1 п.1 ст.1236 ГК). При этом какие-либо возражения обладателя основного патента, не относящиеся к указанным условиям, не имеют значения.

Суммарный размер платежей за принудительную лицензию должен быть установлен в решении суда не ниже рыночной цены лицензии, т.е. цены, определяемой при сравнимых обстоятельствах (см. коммент. к п.1 настоящей статьи).

6. Правила абз.1 п.2 коммент. ст. в числе прочего устанавливают, что обладатель второго патента, которому по решению суда была предоставлена принудительная лицензия, не вправе передать основанное на ней право использования изобретения (и, видимо, по аналогии - также полезной модели, так как в данной норме выше велась речь и о них при указании "основных" объектов) другому лицу. Исключением из этого правила является отчуждение второго патента, при котором допускается передача права пользования по принудительной лицензии.

В то же время специальных оснований для прекращения действия принудительной лицензии в п.2 коммент. ст. в отличие от п.1 коммент. ст. не предусмотрено.

7. В абз.3 п.2 коммент. ст. предусмотрено основание для выдачи так называемых перекрестных лицензий. В случае предоставления принудительной лицензии на "основные" изобретение или полезную модель обладатель патента на них для обеспечения своих интересов также имеет право на встречное получение простой (неисключительной) лицензии на использование зависимого изобретения (см. коммент. к ст.1358.1 ГК), в связи с которым была выдана принудительная лицензия.

Использование зависимого изобретения обладателем патента на основную разработку должно отвечать условиям, соответствующим установившейся практике и могущим, однако, не совпадать с условиями, которые брались в расчет при выдаче принудительной лицензии обладателю второго патента.

В коммент. норме перекрестная лицензия прямо не названа принудительной, в связи с чем обычно подчеркивается, что она выдается по соглашению сторон (см.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2009 (автор коммент. к ст.1362 ГК - О.А.Городов)). Однако, как представляется, данная лицензия является именно принудительной, если учесть право обладателя патента на основную разработку обратиться в суд в случае отказа обладателя патента на зависимое изобретение выдать эту лицензию.

8. В п.3 коммент. ст., являющейся новой для российского законодательства, Роспатенту предписано осуществлять государственную регистрацию предоставления и прекращения права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца на условиях принудительных лицензий обоих видов лишь на основании судебного решения (см. коммент. к ст.1369 ГК и работы: Пирогова В. Принудительные лицензии: чего ожидать судам? // Хозяйство и право. 2010. N 11; Николаева Е.Ю. Спор о выдаче принудительной лицензии // Российская юстиция. 2010. N 6).

Комментарий к статье 1363. Сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец

1. Установление сроков действия исключительных прав является проявлением компромисса между интересами патентообладателя и общества: последнее готово охранять эти права, но не бессрочно. Коммент. ст. посвящена правилам, определяющим действие исключительных прав и удостоверяющих их патентов во времени.

При этом в литературе отмечается некоторая некорректность упоминания в коммент. ст. о сроке действия патента наряду со сроком действия исключительного права. Ведь патент удостоверяет не только исключительное право, которое имеет срочную природу, но и приоритет разработки и авторство. С истечением срока действия патента может возникнуть вопрос о том, как иным образом удостоверить указанные приоритет и авторство (см.: Гаврилов Э.П. Сроки действия исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы // Патенты и лицензии. 2008. N 11). Впрочем, представляется обоснованной и другая точка зрения, согласно которой не совсем точной является норма ст.1354 ГК, говорящая об удостоверении патентом личных неимущественных прав автора (см.: Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В.Крашенинникова. М., 2010. С.149 (автор коммент. к ст.1363 ГК - Д.В.Мурзин)).

2. В п.1 коммент. ст. закреплен порядок исчисления срока действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента.

Данный срок исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в Роспатент (о порядке такой подачи см. коммент. к п.4 ст.1381 ГК). В то же время остается открытым вопрос о мотивах законодателя, возведшего частный случай (относительно патентов, выдаваемых по выделенной заявке), в ранг общего правила. Представляется, что смысл нормы коммент. ст. состоит все же в исчислении срока со дня подачи заявки вообще, как это закреплено в ст.1375-1377 ГК (ср. также с формулировкой "со дня подачи заявки на выдачу патента" в п.2 коммент. ст.).

Законодатель определил максимальную продолжительность действия исключительного права. При условии соблюдения требований, установленных ГК, эта продолжительность составляет: 20 лет - для изобретений; 10 лет - для полезных моделей (увеличена по сравнению с прежней нормой на 5 лет); 15 лет - для промышленных образцов (также увеличена на 5 лет).

3. В последнем абзаце п.1 коммент. ст. указано, что защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента.

Таким образом, хотя исключительное право может быть защищено только с момента выдачи патента (см. коммент. к ст.1393 ГК), оно имеет обратную силу и действует (напр., в части правомочия по использованию объекта) со дня подачи заявки (обзор альтернативных точек зрения по данному вопросу см.: Гаврилов Э.П., Гаврилов К.М. Когда начинают действовать исключительные патентные права? // Патенты и лицензии. 2013. N 9; Еременко В.И. О сроке действия патентной монополии // Законодательство и экономика. 2014. N 4). В то же время очевидно, что защита этого права после регистрации, но в отношении действий, совершенных в период до регистрации, не должна осуществляться. Природа исключительного права и заключается в том, что правообладатель знакомит публику со своим объектом исключительного права, а взамен приобретает монопольное право на использование этого объекта (см.: Мещеряков В.А. Развитие российского патентного законодательства на современном этапе // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. N 4).

4. В п.2 коммент. ст. установлены основания и порядок продления Роспатентом названного в п.1 коммент. ст. срока в 20 лет для изобретений. Подобный срок может быть продлен далеко не для всех изобретений, а только для тех из них, применение которых возможно лишь после получения разрешения, - лекарственных средств, пестицидов или агрохимикатов.

Получение такого разрешения, как правило, влечет задержку в использовании указанных объектов патентообладателем и соответственно при отсутствии коммент. нормы несправедливо сокращало бы срок патентной монополии. Соответствующее правило о продлении сроков в своей основе имеет международное распространение, в частности, основано на Инструкциях ЕС от 18 июня 1992 года N 1768/92 и от 23 июля 1996 года N 1610/96.

В отношении патентов на другие изобретения законодатель не предусмотрел возможности продления срока действия, что объясняется, по-видимому, тем, что данные разработки достаточно быстро устаревают, а пошлины за поддержание патента в силе, как правило, не уплачиваются.

Процедурные особенности продления сроков по патентам на изобретения установлены Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению в установленном порядке продления срока действия патента на изобретение, относящееся к средствам, для применения которых требуется получение разрешения уполномоченного на это органа в соответствии с законодательством Российской Федерации, срока действия патента на промышленный образец, свидетельства (патента) на полезную модель, свидетельства о регистрации товарного знака, знака обслуживания, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, а также восстановления действия патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, прекращенного в связи с неуплатой в установленный срок пошлины за поддержание его в силе, утвержденном приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 года N 322 (БНА. 2009. N 26) (далее в коммент. к ст. - Регламент о продлении сроков).

5. Определение лекарственных средств содержится в ст.4 ФЗ от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", с изм. и доп. (СЗ РФ. 2010. N 16. Ст.1815), пестицидов и агрохимикатов - в ст.1 ФЗ от 19 июля 1997 года N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами", с изм. и доп. (СЗ РФ. 1997. N 29. Ст.3510).

Изобретение относится к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, если в формуле изобретения оно охарактеризовано в виде:

1) соединения или группы соединений, описываемых общей структурной формулой, и из описания изобретения следует возможность его использования в качестве активного ингредиента лекарственного средства, пестицида или агрохимиката;

2) композиции лекарственного средства, пестицида или агрохимиката.

Рассмотрение заявления на продление срока действия патента включает проверку возможности отнесения изобретения, охарактеризованного в независимом пункте формулы изобретения рассматриваемого патента, к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, на применение которого получено разрешение.

В законах об обращении лекарственных средств и о безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами установлен порядок получения специальных разрешений на применение соответствующих объектов (по лекарственным средствам - на проведение клинических испытаний и на ввоз на территорию РФ). В то же время коммент. ст. оперирует понятием первого разрешения на применение изобретения, не раскрываемым в данных законах. Следует согласиться с мнением о том, что при рассмотрении заявлений в патентном ведомстве исходя из добросовестности участников правоотношений считается, что патентообладателем предоставлено первое разрешение, выданное уполномоченными органами (см.: Горячева Е. О продлении срока действия патента на изобретение // ИС. Промышленная собственность. 2008. N 11).

6. Первым условием продления срока действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента является истечение пятилетнего срока со дня подачи заявки на выдачу патента до дня получения первого разрешения на его применение.

Вторым условием продления указанного срока является подача заявления в Роспатент в период действия патента до истечения 6 месяцев с даты получения специального разрешения на применение изобретения или выдачи патента в зависимости от того, какой из этих сроков истекает позднее (см. решения ВС от 16 мая 2012 года N АКПИ12-406 и СИП от 9 октября 2013 года по делу N СИП-81/2013). Процедура подачи такого заявления подробно урегулирована в Регламенте о продлении сроков.

7. Исчисление срока продления действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента подчиняется следующему правилу. Срок продлевается на время, прошедшее со дня подачи заявки до дня получения первого разрешения за вычетом 5 лет. Так, если, напр., с даты подачи заявки до даты получения первого разрешения прошло 9 лет, то срок действия исключительного права и удостоверяющего его патента продлевается на 4 года (9 - 5 = 4).

При этом срок не может быть продлен более чем на 5 лет (это обычный срок для подобной практики. Для сравнения: во Франции, напр., выдача дополнительного охранного свидетельства предусмотрена сроком на 7 лет). Даже если с даты подачи заявки до даты получения первого разрешения прошло 11 лет, срок в любом случае будет продлен лишь на 5 лет. По смыслу коммент. ст. срок продления может быть и менее 5 лет, когда об этом просит сам патентообладатель.

Запись о продлении срока действия патента на изобретение вносится в патент. Соответствующие сведения указываются также в Государственном реестре изобретений РФ и публикуются в официальном бюллетене Роспатента.

8. В п.3 коммент. ст. установлена возможность продления срока действия исключительного права на полезную модель и промышленный образец и удостоверяющего это право патента. Данные сроки продлеваются в соответствии с указанием в заявлении патентообладателя, но:

1) не более чем 3 года - для полезных моделей (таким образом, предельный срок действия с учетом п.1 коммент. ст.: 10 + 3 = 13 лет);

2) не более чем 10 лет - для промышленных образцов (таким образом, предельный срок действия - 25 лет, что является самым большим сроком для объектов патентного права. По-видимому, это решение законодателя можно объяснить тем, что промышленный образец может иметь двойную охрану как патентного, так и авторского права (п.24 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29), а в ст.7.4 Бернской конвенции содержится требование о минимальном сроке охраны "произведения прикладного искусства").

Запись о продлении указанных сроков Роспатентом вносится в патент. Сведения о продлении вносятся в Государственный реестр полезных моделей РФ или в Государственный реестр промышленных образцов соответственно (см. соответствующие положения Регламента о продлении сроков).

Особых требований, в частности к виду полезных моделей и промышленных образцов, в отношении которых могут быть продлены указанные сроки, закон не содержит.

9. В п.49 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 содержится разъяснение, согласно которому в силу Патентного закона РФ (действовавшего до 1 января 2008 года) патент на полезную модель действовал до истечения пяти лет с даты подачи заявки в Роспатент, при этом срок действия патента мог быть продлен, но не более чем на три года; патент на промышленный образец действовал до истечения десяти лет с даты подачи заявки в Роспатент, при этом срок действия патента мог быть продлен, но не более чем на пять лет. С 1 января 2008 года сроки действия исключительных прав на полезную модель и промышленный образец установлены коммент. ст. При решении вопроса о сроке действия исключительного права на полезную модель и промышленный образец исходя из положений абз.3 ст.5 Вводного закона, следует иметь в виду: если срок действия патента (в том числе с учетом продления, если он продлевался), установленный Патентным законом РФ, не истек на 1 января 2008 года, он подлежит исчислению в соответствии с п.1 коммент. ст. При этом срок, исчисляемый на основании п.1 коммент. ст., может быть продлен в порядке, предусмотренном п.3 коммент. ст., независимо от того, продлевался ли ранее срок, исчислявшийся на основании Патентного закона РФ (см. также по этому вопросу информационное письмо Роспатента от 26 мая 2008 года N 10/37-270/23 "Об исчислении сроков действия исключительных прав на полезную модель и промышленный образец" // Патенты и лицензии. 2008. N 7).

10. В п.4 коммент. ст. содержится отсылочная норма, согласно которой порядок продления срока действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (сейчас - Минобрнауки России, за исключением нормативно-правового регулирования вопросов, отнесенных к компетенции Минэкономразвития России и касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров).

Такой порядок содержится в уже упоминавшемся Регламенте о продлении сроков.

11. Очевидно, что финальная дата действия исключительного права и удостоверяющего его патента определяется по общему правилу истечением срока, установленного в абз.1 п.1 коммент. ст. (а при продлении срока - истечением установленного в п.2 и 3 коммент. ст. дополнительного срока) со дня подачи заявки, после чего изобретение, полезная модель и промышленный образец переходят в общественное достояние (см. коммент. к ст.1364 ГК). Наряду с этим п.5 коммент. ст. содержит отсылочную норму, определяющую порядок и основания признания недействительным или досрочного прекращения действия исключительного права и удостоверяющего это право патента (см. коммент. к ст.1398 и 1399, а также к ст.1248 ГК).

12. С 1 января 2015 года вступит в силу новая редакция коммент. ст., предусмотренная ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ. Основные изменения по сравнению с действующими нормами следующие:

1) срок действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющий это право патент сократится с 15 до 5 лет (п.1 коммент. ст. в новой редакции). Патентообладатель своим заявлением может неоднократно продлевать указанный срок, но в общей совокупности он не должен превысить 25 лет с момента подачи заявки на выдачу патента (п.3 коммент. ст. в новой редакции). Сейчас данный срок также в целом может составлять 25 лет, но рассчитывается он иным образом: срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента продлевается на срок, указанный в заявлении, но не более чем на 10 лет (см. коммент. к п.3 данной статьи);

2) возможность продления срока действия исключительного права на полезную модель и удостоверяющего это право патента будет исключена. В настоящее время такое продление, как уже было указано, возможно на срок, указанный в заявлении, но не более чем на три года. Таким образом, максимальный срок действия исключительного права на полезную модель составит 10 лет. Как заметил Э.П.Гаврилов, срок действия прав на полезную модель то удлиняется, то сокращается - его "лихорадит" (см.: Гаврилов Э.П. Какие изменения предполагается внести в главу 72 ГК РФ? // Патенты и лицензии. 2012. N 3);

3) срок действия исключительного права на изобретение останется прежним: 20 лет с даты подачи заявки, а в отношении изобретений на лекарственные средства, пестициды и агрохимикаты - до 25 лет с даты подачи заявки. При этом на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется разрешение, станет возможной выдача дополнительного патента (абз.5 п.2 коммент. ст. в новой редакции). Этот патент будет выдаваться при продлении срока действия исключительного права только в отношении того продукта, для которого получено разрешение. Как указано в пояснительной записке к законопроекту, который впоследствии был принят и стал ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ (см. СПС "КoнcультантПлюс"), "такой подход направлен на более сбалансированное регулирование отношений в этой сфере".

Комментарий к статье 1364. Переход изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние

1. Нормы, содержащиеся в коммент. ст., впервые в российском законодательстве прямо закрепляют судьбу изобретений, полезных моделей и промышленных образцов после прекращения исключительного права на них (см. коммент. к ст.1363 ГК). С данного момента указанные объекты автоматически переходят в общественное достояние, причем отметим, мировое, а не только российское. Словосочетание "общественное достояние" обусловлено исторически, когда важно было подчеркнуть, что никто, включая государство, не вправе монополизировать объекты, перешедшие в этот режим (см.: Сосна С.А. О концепции общественного достояния // Государство и право. 1996. N 2; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Особенности правового режима отдельных видов имущества в составе выморочного наследства (на примере исключительного права) // Наследственное право. 2013. N 2).

2. В п.2 коммент. ст. конкретизирована правовая составляющая режима общественного достояния. Подчеркивается, что изобретение, полезная модель или промышленный образец при таком режиме могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения, в том числе автора, патентообладателя, их наследников, и без выплаты вознаграждения за использование (п.86 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании"). Это правило, безусловно, отвечает социальным интересам: в конечном счете объективно получается, что все авторы трудятся для общества.

В то же время право авторства не прекращается после перехода разработки в общественное достояние, а принадлежит автору в течение всей его жизни и охраняется в качестве законного интереса после его смерти (см. коммент. к ст.1356 ГК).

Комментарий к § 3. Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Комментарий к статье 1365. Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Договор об отчуждении исключительного права, предусмотренный коммент. ст. (договор об отчуждении патента), выступает в качестве одной из форм распоряжения исключительным правом на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Отчуждение (в ранее действовавшем законодательстве - уступка, такой же термин употребляется в налоговом законодательстве - п.3 ст.257 НК) исключительных прав означает передачу патентообладателем всех принадлежащих ему имущественных прав другому лицу. Необходимость такого отчуждения может быть обусловлена ограниченностью финансовых и производственных ресурсов патентообладателя, его нежеланием или неспособностью заниматься решением производственных и коммерческих вопросов, стремлением быстрее внедрить разработку, получить прибыль и т.д. (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.519).

Обычно отчуждение исключительных прав осуществляется по модели договора купли-продажи, однако может происходить и в иных формах, а именно в форме договора мены, дарения, включать элементы договоров подряда или возмездного оказания услуг и т.д.

Договор об отчуждении патента следует отличать при этом как от лицензионного договора, предполагающего передачу на время права использования разработки определенным способом и на определенной территории (см. коммент. к ст.1367 ГК), так и от договора об отчуждении права на получение патента (см. коммент. к ст.1357 ГК).

Нормы о договоре об отчуждении патента основаны на общих требованиях к договору об отчуждении исключительного права, установленных в ст.1234 ГК (см. коммент. к ней). Кроме того, к данному договору применяются общие положения ГК, в частности о договорах (ст.420-453 ГК), обязательствах (ст.307-419 ГК) и сделках (ст.153-181 ГК), если иное прямо не установлено нормами ГК и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

2. Исходя из формулировки коммент. ст. (исключительное право передается или должно быть передано) рассматриваемый договор может быть как консенсуальным, так и реальным.

Данный договор является возмездным, если только стороны прямо не оговорили в нем иного (т.е. если передача исключительного права не оформлена по модели договора дарения, что возможно согласно п.1 ст.572 ГК). В соответствии с п.3 ст.1234 ГК цена возмездного договора об отчуждении исключительного права является существенным условием. При отсутствии условия о размере вознаграждения или о порядке его определения договор будет признан незаключенным, и к определению цены не будут применяться правила, предусмотренные п.3 ст.424 ГК. В качестве возмездного выступает и договор об отчуждении патента, предусматривающий не денежное вознаграждение, а иное встречное предоставление.

Наконец, договор об отчуждении патента является взаимным, так как обе его стороны имеют как права, так и обязанности.

3. Существенным условием (см. п.1 ст.432 ГК) рассматриваемого договора является его предмет, в качестве которого выступает удостоверенное патентом исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Для идентификации предмета рекомендуется указывать в договоре номер патента, название разработки и срок действия исключительного права. Право приоритета, право авторства, имущественные права на продукты, которые были изготовлены и введены в гражданский оборот, в предмет рассматриваемого договора не входят.

Коммент. ст. прямо требует, чтобы исключительное право было передано в полном объеме. Этот объем фиксируется в патентной формуле (для изобретений и полезных моделей) или перечне существенных признаков (для промышленного образца). В связи с этим передать только часть прав (в какой бы то ни было части формулы или перечня существенных признаков) и оставить за собой остальные нельзя. Бывший патентообладатель лишается права на использование разработки, распоряжения исключительным правом на нее, а также права запрещать другим лицам ее использование. Впрочем, в литературе этот вопрос является дискуссионным. Ряд авторов делает вывод о возможности частичного отчуждения исключительного права, учитывая нормы о выдаче единого патента на группу изобретений, образующих единый изобретательский замысел (п.1 ст.1375 ГК), о создании сложного объекта, в том числе единой технологии (п.1 ст.1240 ГК), о распоряжении правами одним из сообладателей патента (п.3 ст.1229 ГК), о возможности наличия в формуле изобретения нескольких независимых пунктов (см.: Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии. 2004. N 8; Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. 2003. N 10; он же. Объекты интеллектуальных прав и их делимость // Патенты и лицензии. 2010. N 3). Однако этот вопрос может быть окончательно разрешен лишь de lege ferenda. Пока этого не произошло, коммент. ст. следует толковать буквально.

Исключительное право может быть обременено (напр., по лицензионному договору), что не мешает ему быть предметом рассматриваемого договора. ГК не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата (при наличии заключенных ранее лицензионных договоров) на заключение договора об отчуждении патента. При этом в силу п.7 ст.1235 ГК переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем (см. также п.13.8 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

4. Сторонами анализируемого договора являются:

1) патентообладатель. Им может быть как автор, так и иное лицо (см. коммент. к ст.1357, 1370-1373 ГК);

2) приобретатель патента, которым может быть любое лицо.

В случае принадлежности исключительного права нескольким лицам будет применяться норма п.3 ст.1229 ГК, согласно которой распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности осуществляется правообладателями совместно, если ГК не предусмотрено иное.

5. Срок не является существенным условием договора об отчуждении патента. Последнее передается на весь оставшийся срок его действия (срок действия патента - см. коммент. к ст.1363 ГК).

6. О форме анализируемого договора и государственной регистрации перехода исключительного права к приобретателю см. коммент. к ст.1369 ГК.

7. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ дополнил коммент. ст. п.2, в котором содержится запрет на отчуждение исключительного права на промышленный образец, если оно может стать причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Правовые последствия нарушения указанного запрета в коммент. ст. не описаны. В силу этого полагаем, что соответствующую сделку, если она будет иметь место, следует квалифицировать как ничтожную по п.2 ст.168 ГК (см. коммент. к ней), поскольку она нарушает требования закона и при этом посягает если не на публичные интересы, то во всяком случае на права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Комментарий к статье 1366. Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение

1. Коммент. ст. представляет первый случай так называемого самоограничения прав патентообладателя путем добровольно принимаемых на себя обязательств (второй - открытая лицензия, см. коммент. к ст.1368 ГК).

Коммент. ст. посвящена регулированию отношений, связанных с публичным предложением заключить договор об отчуждении патента на изобретение. Ранее (с 2003 года) соответствующая норма содержалась в п.3 ст.13 Патентного закона РФ. Немало изобретателей традиционно используют эту норму, не желая или не имея возможности оплачивать патентную пошлину, но рассчитывающих на патентную охрану (как минимум) и нахождение выгодного приобретателя патента (как максимум).

2. В п.1 коммент. ст. содержится ряд условий, выполнение которых необходимо для получения патентной охраны изобретения без уплаты пошлин.

Во-первых, претендентом на данную льготу может быть только заявитель, являющийся автором изобретения, причем, как следует из новой редакции коммент. ст., - единственным (ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ). Ранее на практике использовался другой подход, согласно которому если авторов несколько, то заявление должно исходить от всех них (ст.1348 ГК во взаимосвязи со ст.1229 ГК). Надо подчеркнуть, что данное положение коммент. ст. в новой редакции применяется также к заявкам, поданным до дня вступления в силу указанного Закона, т.е. имеет обратную силу.

По итогам анализа данного требования к претенденту на льготу можно сделать еще ряд частных выводов:

1) иные лица, в том числе все юридические лица, а также физические лица - наследники, приобретатели права на подачу заявки на получение патента (включая в свою очередь работодателя автора), подавать заявление согласно коммент. ст. не могут;

2) назван автор не любой разработки, а только изобретения, что, видимо, объясняется повышенным значением данного вида объектов патентных прав;

3) закон не содержит ограничений по гражданству автора и месту его жительства.

Во-вторых, заявление должно содержать указание на то, что в случае выдачи патента автор обязуется заключить договор об отчуждении патента с любым гражданином РФ или российским юридическим лицом, кто первым изъявил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и Роспатент. Как видим, законодатель ограничил круг лиц, которые могут быть приобретателями патента, только гражданами РФ или российскими юридическими лицами (ср. с тем, что в этом же пункте не содержится подобных ограничений относительно фигуры автора). Полагаем, что это проявление целенаправленной государственной политики установления преференций для российских лиц в вопросе приоритетного приобретения патентов после их публичного предложения.

В-третьих, в заявлении должна быть выражена готовность заключить указанный договор на условиях, соответствующих установившейся практике. Понятие установившейся практики является оценочным. Его применение осложняется тем обстоятельством, что оно не может быть истолковано в части цены с учетом смысла аналогичной нормы ст.424 ГК, хотя оно в этой норме и употребляется (см. коммент. к ст.1365 ГК).

Законодатель оставил открытым вопрос о том, надо ли в подаваемом заявлении описывать указанные условия, соответствующие установившейся практике, или достаточно указать на саму готовность заключить договор на указанных условиях.

Представляется, что формулировки п.1 коммент. ст. дают основания, скорее, для второго варианта - о достаточности простого указания на готовность. Этот вывод имеет важное практическое следствие, так как не позволяет квалифицировать такое заявление в качестве публичной оферты. Оно не содержит существенных условий договора об отчуждении патента, поэтому может быть квалифицировано лишь как приглашение делать оферту, адресованное неопределенному кругу лиц (п.1 ст.437 ГК). В свою очередь уведомление в адрес патентообладателя и Роспатент от лица, изъявившего желание заключить указанный договор, будет признаваться офертой постольку, поскольку содержит существенные условия данного договора.

Впрочем, на практике не исключается и первый вариант, когда заявление будет содержать все существенные условия и признаваться в таком случае публичной офертой, а уведомление - соответственно ее акцептом.

Наконец, в-четвертых, заявление об обязательстве заключить договор об отчуждении патента согласно новой редакции коммент. ст. может быть подано в любой момент до принятия по заявке решения о выдаче патента, либо об отказе в выдаче патента, либо о признании заявки отозванной (в прежней редакции коммент. ст. предусматривалась возможность подать указанное заявление только в качестве приложения к документам заявки, что было излишним ограничением).

3. При наличии заявления, соответствующего указанным условиям, предоставляется довольно существенная льгота: патентные пошлины, предусмотренные ГК (см. коммент. к ст.1249 ГК, а также специальное Положение о патентных пошлинах, действующее с 2008 года), в отношении заявки на выдачу патента на изобретение и в отношении патента, выданного по такой заявке, с заявителя не взимаются.

Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об указанном заявлении для всеобщего сведения (в настоящее время этот бюллетень - "Изобретения. Полезные модели"; см. Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, утвержденное приказом Роспатента от 10 сентября 2013 года N 112).

В заключение следует отметить, что уплаченные до подачи заявления об обязательстве заключить договор об отчуждении патента пошлины не возвращаются. Данная норма п.1 коммент. ст. является новой, однако применяется также к заявкам, поданным до дня вступления в силу ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, которым она была введена.

4. В п.2 коммент. ст. содержится важная с точки зрения фискальных интересов норма о переложении бремени уплаты всех патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель), на лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявления договор об отчуждении патента на изобретение.

5. В п.3 коммент. ст. установлено право (но не обязанность) отзыва патентообладателем заявления, указанного в п.1 коммент. ст., если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче патента на изобретение, в отношении которого было сделано заявление, в Роспатент не поступило письменное уведомление о желании заключить договор об отчуждении патента.

Форма такого отзыва, как указано в коммент. ст., - ходатайство, однако точнее его именовать уведомлением, поскольку законодательно не предусмотрено оснований для отказа в удовлетворении соответствующей просьбы. Оплата патентных пошлин, от уплаты которых заявитель (патентообладатель) был освобожден, является следствием удовлетворения указанного ходатайства, но не его условием и тем более причиной.

Таким образом, ничто не запрещает патентообладателю не направлять в Роспатент ходатайство об отзыве заявления и продолжать на законных основаниях не платить патентные пошлины в течение всего срока патентной охраны изобретений. Патент все это время будет оставаться в состоянии публично предложенного.

Комментарий к статье 1367. Лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Лицензионный договор, предусмотренный коммент. ст., выступает в качестве одной из форм распоряжения исключительным правом на изобретения, полезные модели и промышленные образцы и построен по модели найма имущества, широко известной гражданскому праву.

Лицензионный договор следует отличать при этом как от договора на отчуждение патента, предполагающего передачу исключительного права навсегда и в полном объеме (см. коммент. к ст.1365 ГК), так и от договора об отчуждении права на получение патента (см. коммент. к ст.1357 ГК).

Нормы о лицензионном договоре о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца основаны на общих требованиях к лицензионному договору, установленных в ст.1235-1238 и 1254 ГК (см. коммент.), так как специальная регламентация данных видов договоров в коммент. главе фактически отсутствует. Кроме того, к данному договору применяются общие положения ГК, в частности о договорах (ст.420-453 ГК), обязательствах (ст.307-419 ГК) и сделках (ст.153-181 ГК), если иное прямо не установлено нормами ГК и не вытекает из содержания или характера передаваемого права использования.

2. Исходя из формулировки коммент. ст. (право использования передается или должно быть передано) рассматриваемый договор может быть как консенсуальным, так и реальным.

По смыслу коммент. ст. данный договор является возмездным, если только стороны прямо не оговорили в нем иного (т.е. если передача права использования не оформлена по модели договора безвозмездного пользования, что возможно только по аналогии с нормой ст.689 ГК). В соответствии с п.5 ст.1235 ГК цена возмездного лицензионного договора является существенным условием. При отсутствии условия о размере вознаграждения или о порядке его определения договор будет признан незаключенным, и к определению цены не будут применяться правила, предусмотренные п.3 ст.424 ГК (см. также п.13.6, 13.7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29). В качестве возмездного выступает и лицензионный договор, предусматривающий не денежное вознаграждение, а иное встречное предоставление.

Для патентной практики традиционны такие способы определения вознаграждения, как: 1) установление единовременного вознаграждения при подписании лицензионного договора (так называемый паушальный сбор); 2) установление текущих отчислений в процентном отношении к извлекаемой прибыли или к цене запатентованного продукта (так называемого роялти).

Наконец, лицензионный договор является взаимным, так как обе его стороны обладают как правами, так и обязанностями.

3. Существенным условием (см. п.1 ст.432 ГК) рассматриваемого договора является его предмет, в качестве которого выступает удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах.

Для идентификации предмета следует указывать в договоре прежде всего номер патента, название разработки и срок действия исключительного права, а также описывать пределы использования этой разработки. Данные пределы устанавливаются, как правило, путем указания на территорию, способы и срок использования разработки, а также на характер предоставляемой лицензии.

Заключая лицензионный договор, стороны обычно оговаривают территориальные пределы действия лицензии (вся территория РФ, территория ее субъекта, другая территория и т.д.). Если территория в договоре не указана, то в силу закона считается, что он действует на всей территории РФ (п.3 ст.1235 ГК). Учитывая наличие этого общего правила, условие о территории следует считать не существенным, а обычным (иное мнение представляется недостаточно убедительным: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации; в 2 т. Т.2. Части третья, четвертая ГК РФ / под ред. Т.Е.Абовой, М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009 (автор коммент. к ст.1367 ГК - И.С.Мухамедшин)).

Указание конкретных способов использования объекта патентных прав согласно подп.2 п.6 ст.1235 ГК, напротив, отнесено к существенным и формально независимым от предмета договора условиям (хотя, по существу, описание способов использования - это тоже установление пределов действия лицензии). Из этого следует, что разработка может использоваться только теми способами, которые прямо указаны в договоре (пусть даже и отсылкой к их общему перечню в ст.1358 ГК, см. коммент. к ней). В отличие от отчуждения исключительного права лицензия может быть выдана не только на все возможные способы использования, но и лишь на некоторые из них (напр., только на применение разработки, на ее продажу и т.д.).

Также стороны лицензионного договора обычно определяют право использования путем указания на его срок. В законе содержится общее правило, согласно которому, если срок действия не определен лицензионным договором, такой договор считается заключенным на 5 лет, но не более срока действия исключительного права (см. п.4 ст.1235 ГК). Учитывая наличие общего правила, условие о территории должно квалифицироваться не как существенное, а как обычное (здесь опять-таки мы не можем согласиться с противоположным мнением И.С.Мухамедшина. Указ.соч.).

В литературе отстаивается мнение, согласно которому правила ст.1235 ГК о территории и сроке не применимы к лицензионным договорам о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца как не соответствующие нормам главы 72 ГК и природе правовой охраны объектов патентного права (см.: Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный) / под ред. В.В.Погуляева. М., 2008 (автор коммент. к ст.1367 ГК - Е.А.Моргунова)). Однако, на наш взгляд, для этого вывода нет достаточных оснований.

Пределы использования разработки устанавливаются также, как правило, путем указания на характер предоставляемой лицензии. Простая (неисключительная) лицензия предполагает, что при предоставлении пользователю (лицензиату) права использования разработки за патентообладателем (лицензиаром) право выдачи лицензий другим лицам сохраняется. Исключительная лицензия, напротив, предполагает, что при предоставлении лицензиату права использования разработки за лицензиаром право выдачи лицензий другим лицам не сохраняется. При этом согласно п.14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 по общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий объект патентных прав. Вместе с тем договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется.

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной) (см. коммент. к п.2 ст.1236 ГК). Учитывая наличие этого общего правила, условие о характере предоставляемой лицензии должно квалифицироваться не как существенное, а как обычное.

В лицензионном договоре могут быть предусмотрены и иные пределы использования разработки (напр., количественные ограничения, ограничения по отрасли промышленности, другой сфере использования).

4. Стороны рассматриваемого договора именуются лицензиаром (патентообладатель) и лицензиатом (пользователь). Никаких ограничений по субъектному составу в данном случае закон не содержит.

При наличии письменного согласия лицензиара лицензиат может по сублицензионному договору предоставить право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца другому лицу (см. коммент. к ст.1238 ГК). Согласие лицензиара может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора (п.17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

В то же время ГК не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата (при наличии заключенных ранее лицензионных договоров) на заключение договора об отчуждении патента. При этом в силу п.7 ст.1235 ГК переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем (п.13.8 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

5. О форме анализируемого договора см. коммент. к ст.1369 ГК.

Комментарий к статье 1368. Открытая лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент. ст. представляет второй случай так называемого самоограничения прав патентообладателя путем добровольно принимаемых на себя обязательств (первый - публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение, см. коммент. к ст.1366 ГК). Суть открытой лицензии сводится к тому, что закон предоставляет патентообладателю возможность подать в Роспатент заявление о возможности предоставления любому лицу права использования его разработки.

Взамен патентообладатель получает взамен льготу по уплате пошлины за поддержание патента в половинном размере начиная с года, следующего за годом публикации сведений об открытой лицензии (указанные годы - не календарные, а годы действия патента, отсчитываемые от даты подачи заявки, по которой патент был выдан).

Мотив законодателя, предоставляющего такую льготу, по-видимому, заключается в стремлении ускорить и расширить внедрение исключительных прав на разработки, а также поддержать авторов, для которых уплата пошлин в полном размере может быть обременительна.

2. В отличие от публичного предложения заключить договор об отчуждении патента на изобретение, открытая лицензия по определению не предполагает указанного отчуждения.

Кроме того, сравнительный анализ этих двух форм самоограничения прав патентообладателя показывает, что, во-первых, норма об открытой лицензии не содержит ограничений по субъектному составу в отличие от нормы о публичном предложении заключить договор об отчуждении патента. Во-вторых, заявление об открытой лицензии может быть подано в отношении не только изобретений, но и полезных моделей и промышленных образцов.

3. В абз.3 п.1 коммент. ст. указано, что условия открытой лицензии сообщаются патентообладателем в Роспатент, который публикует за счет патентообладателя соответствующие сведения об открытой лицензии. Представляется, что по смыслу коммент. ст. в данном случае речь идет о необходимости сообщения именно существенных условий возможного лицензионного договора (см. коммент. к ст.1367 ГК), что придает заявлению патентообладателя в Роспатент свойство публичной оферты в соответствии с п.2 ст.437 ГК (иное мнение представляется спорным, см.: Гришаев С.П. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор в патентном праве // СПС "КoнcультантПлюс". 2009).

В настоящее время продолжают действовать Правила подачи и рассмотрения заявления патентообладателя о предоставлении права на открытую лицензию и публикации сведений о таком заявлении, утвержденные приказом Роспатента от 30 ноября 1994 года, с изм. и доп. (БНА. 1995. N 3), которые следует учитывать при применении норм коммент. ст.

Последствием публикации Роспатентом сведений об открытой лицензии будет обязанность патентообладателя заключить с лицом, изъявившим желание использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, лицензионный договор на условиях простой (неисключительной) лицензии (о понятии такой лицензии см. коммент. к ст.1236 ГК). Таким образом, к отношениям патентообладателя и претендента на открытую лицензию подлежат применению правила ст.445 ГК о заключении договора в обязательном порядке. Количество лиц, которым может быть выдана простая (неисключительная) лицензия, в данном случае не ограничено.

4. В п.2 коммент. ст. указывается на право (но не обязанность) патентообладателя подать в Роспатент ходатайство об отзыве своего заявления об открытой лицензии по истечении двух лет, если он в течение двух лет со дня публикации сведений об открытой лицензии не получал предложений в письменной форме о заключении лицензионного договора на условиях, содержащихся в его заявлении.

Оплата патентной пошлины в полном объеме, от уплаты которой заявитель (патентообладатель) наполовину был освобожден, является следствием удовлетворения указанного ходатайства, но не его условием и тем более причиной.

Таким образом, ничто не запрещает патентообладателю не направлять в Роспатент ходатайство об отзыве заявления и продолжать на законных основаниях платить патентную пошлину в половинном размере в течение всего срока патентной охраны разработки. Открытая лицензия все это время будет оставаться в состоянии публично предложенной.

5. О порядке опубликования Роспатентом сведений об открытой лицензии и о отзыве соответствующего заявления см. коммент. к ст.1366 ГК.

Комментарий к статье 1369. Форма договора о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец и государственная регистрация перехода исключительного права, его залога и предоставления права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Правила коммент. ст. являются специальными по отношению к общим нормам о форме:

1) сделок (ст.161, 162 ГК);

2) договоров (ст.434 ГК);

3) договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров (ст.1232, 1234 и 1235 ГК).

При этом следует иметь в виду, что нормы части четвертой ГК о порядке заключения и форме договоров применяются лишь к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой ГК, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года (ст.7 Вводного закона).

2. Коммент. ст. говорит не только о договоре об отчуждении патента (см. коммент. к ст.1365 ГК) и лицензионном договоре (см. коммент. к ст.1367 ГК), но и о "других" договорах, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Примерами таких договоров могут служить договоры залога исключительного права, доверительного управлении исключительным правом, продажи и аренды предприятия, в состав которого входят исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы.

Государственная регистрация перехода исключительного права без договора (напр., в случае наследования, реорганизации юридического лица, обращения взыскания на имущество правообладателя) предписывается не только п.2 коммент. ст., но и ст.1232 ГК (см. коммент. к ней), к которой в п.2 коммент. ст. есть отсылка.

3. Ни в коммент. ст., ни в ст.161, 162, 1232, 1234, 1235 ГК, ни в подзаконных актах о порядке государственной регистрации (см. ниже) не указано, что соблюдение письменной формы рассматриваемых договоров может иметь место только в случае составления одного документа, подписанного сторонами.

Таким образом, на наш взгляд, следует считать письменную форму указанных в коммент. ст. договоров соблюденной и в случае обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст.434 ГК), если иные правила не установлены в ч.2 ГК для "других" договоров (по терминологии коммент. ст.).

4. Рассматриваемые договоры с даты вступления в силу ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, не подлежат государственной регистрации. На исключение случаев злоупотребления патентообладателем возможностью многократного распоряжения исключительным правом (учитывая бестелесный характер последнего) направлена государственная регистрация отчуждения исключительного права, его залога и предоставления права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в порядке ст.1232 ГК.

5. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность указанных в коммент. ст. договоров (ранее это следовало из систематического толкования п.2 ст.1234, 1235 ГК, а также п.50 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29; теперь непосредственно коммент. ст. содержит соответствующее указание).

Комментарий к § 4. Изобретение, полезная модель и промышленный образец, созданные в связи с выполнением служебного задания или при выполнении работ по договору

Комментарий к статье 1370. Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец

1. Коммент. ст. посвящена регулированию отношений, складывающихся по поводу правового режима служебных изобретения, полезной модели, промышленного образца, являющихся обычно результатами творческой деятельности работников НИИ, лабораторий, иных организаций (ранее соответствующие нормы находились в п.2 ст.8 Патентного закона РФ). Сам институт служебных разработок появился, чтобы регламентировать конкурирующие интересы их авторов и работодателей последних.

Для признания за разработкой характера служебной требуется выяснить обстоятельства ее создания, а именно в процессе чего она была создана и в трудовых ли правоотношениях находились автор и лицо, претендующее на статус работодателя.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. служебные изобретение, полезная модель или промышленный образец определяются как разработки, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя.

Содержание терминов "работник" и "работодатель" раскрыто в ТК. Работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с которыми автор состоит в трудовых отношениях.

При этом российское законодательство не ставит применимость нормы коммент. ст. в зависимость от постоянного или временного характера работы или от того, работал ли автор по совместительству или на постоянной основе и был ли с ним заключен срочный или бессрочный трудовой договор. Однако действие ТК не распространяется, например, на военнослужащих (ч.8 ст.11 ТК). Тем не менее следует исходить из широкого толкования терминов "работник" и "работодатель" и распространять действие коммент. ст. на любые категории рабочих и служащих, включая военнослужащих, если иное прямо не предусмотрено ФЗ (см.: Крупко С.И. Институт служебных изобретений. Новеллы и проблемы правового регулирования. В кн.: Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сборник статей / под ред. М.М.Богуславского и А.Г.Светланова. М., 2008. С.133-184; она же. Материально-правовые аспекты изобретений работников // Хозяйство и право. 2011. N 8).

Как видно из приведенного определения служебной разработки, одного только факта ее создания в период трудовых отношений автора с работодателем недостаточно для признания ее служебной. Нормативная дефиниция предполагает, что разработка признается служебной только в следующих двух случаях - в связи с выполнением работником:

1) своих трудовых обязанностей или

2) конкретного задания работодателя.

Факт создания разработки в указанных двух случаях подлежит в случае спора доказыванию прежде всего документальным подтверждением (см. подр.: Забегайло Л.А., Назарова И.А. Актуальные вопросы разрешения споров, связанных с созданием и оформлением прав на служебные разработки // Юрист.2010. N 2. С.46-50).

3. Выполнение работником своих трудовых обязанностей возможно только при отражении последних в трудовом договоре (ст.56 и 57 ТК). В литературе в связи с этим отмечается, что в трудовом договоре помимо указания трудовой функции работника должно быть включено условие об осуществлении им изобретательской или иной творческой деятельности, входящей в его трудовые обязанности. Последние помимо этого могут быть определены локальными актами работодателя, с которыми работник ознакомлен, - приказы, положения, должностные инструкции (см.: Еременко В.И. О служебном изобретательстве в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Адвокат. 2008. N 7; Гаврилов Э. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. N 10; он же. Служебные изобретения: проблемы и их решение // Патенты и лицензии. 2012. N 4). Однако суды придерживаются несколько иного подхода, согласно которому по смыслу п.1 и 3 коммент. ст. для признания решения служебным не требуется, чтобы в документе, определяющем трудовые обязанности работника (трудовой договор, должностная инструкция), содержалось конкретное указание на выполнение соответствующих работ по созданию конкретных патентоспособных объектов. Определяющим, по мнению судов, является факт создания технического решения в рамках трудовых обязанностей, содержание которых может быть выражено в виде относительно общего круга осуществляемых работником трудовых функций, или конкретного задания (см. решение СИП от 26 июня 2014 года по делу N СИП-121/2014).

При квалификации отношений в качестве трудовых следует учитывать норму ч.4 ст.11 ТК, согласно которой если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (см. также определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21 марта 2008 года N 25-В07-27 // БВС. 2008. N 10. С.5, 6).

Наконец, следует подчеркнуть, что выполнение работником конкретного задания работодателя по смыслу п.1 коммент. ст. предполагает создание разработки за рамками его трудовых обязанностей (на это указывает разделительный союз "или"). Такая возможность основана на ст.60 ТК, которая разрешает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, если это предусмотрено ТК или иными ФЗ (в нашем случае - коммент. ст.). Однако дача такого конкретного задания с учетом ст.60, 60.2 и 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника.

4. Согласно императивной норме п.2 коммент. ст. право авторства на служебную разработку принадлежит работнику (автору), что соответствует его природе как неотчуждаемого личного неимущественного права (см. коммент. к ст.1226, 1228, 1347 и 1356 ГК). При этом между работодателем и авторами не возникает отношений соавторства.

5. В п.3 коммент. ст. устанавливается общее правило, согласно которому исключительное право на служебную разработку (см. коммент. к ст.1358 ГК) и право на получение патента (см. коммент. к ст.1357 ГК) принадлежат работодателю, что является традиционным для основных правовых систем (см.: Камалитдинова Р. Краткий обзор правового регулирования служебных изобретений по праву России, Германии и Англии // ЭЖ-Юрист.2010. 7 сент.; Синельникова В.Н. Служебные результаты интеллектуальной деятельности как объекты гражданского оборота // Предпринимательское право. 2012. N 4; она же. Проблемы теории и практики служебных РИД // Правовые вопросы строительства. 2013. N 2).

Впрочем, данное правило является диспозитивным и может быть изменено трудовым или гражданско-правовым (в прежней редакции коммент. ст. - "иным") договором между работником и работодателем. На наш взгляд, соглашение, содержащее условия о распределении исключительного права между работником и работодателем, имеет гражданско-правовой характер независимо от того, будет ли оно оформлено в виде самостоятельного договора или в виде составной части трудового договора. Этот же вывод сделан Пленумом ВС РФ (подп."в" п.91 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании"). Впрочем, в литературе можно встретить и противоположное мнение (см.: Земченкова В.Г., Никитина М.В. Комментарий к законодательству РФ о промышленных образцах // СПС "ККoнcультантлюс. 2009; Еременко В.И. Указ.соч.).

6. В п.4 коммент. ст. конкретизирован алгоритм взаимодействия работника и работодателя по поводу служебной разработки при отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином, возможность которого установлена в п.3 коммент. ст.

Прежде всего работник должен уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого, по его мнению, возможна правовая охрана. Ни срок, ни содержание, ни порядок такого уведомления законом не определены в отличие от формы, которая должна быть только письменной. Таким образом, работник сам должен позаботиться о создании необходимой доказательственной базы, подтверждающей факт направления такого уведомления. Оптимальным будет направление этого документа в разумный срок (см. коммент. к ст.314 ГК) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, так как внутренние письменные заявления на имя администрации, даже если они регистрируются в книгах входящей корреспонденции, могут, к сожалению, "потеряться", равно как и сами эти книги.

Если же работник без уведомления работодателя о созданной им служебной разработке подаст на нее заявку или получит патент, то, представляется, работодатель вправе требовать перевода прав заявителя или, соответственно, патентообладателя на себя.

7. Право выбора дальнейшего поведения закреплено коммент. ст. за работодателем. В то же время оно ограничено сроком в 4 месяца, за который работодатель должен определиться. Данный срок установлен в целях конституционных гарантий прав работника - автора разработки (см. Определения КС от 28 мая 2013 года N 876-О и от 5 марта 2014 года N 502-О).

Если работодатель в течение четырех месяцев со дня указанного уведомления будет бездействовать и: 1) не подаст заявку на выдачу патента на соответствующую служебную разработку в Роспатент; 2) не передаст право на получение патента другому лицу или 3) не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующей разработке в тайне (для использования в качестве секрета производства - ноу-хау), то право на получение патента на такую разработку возвращается работнику.

Формулировка коммент. нормы позволяет помимо прочего сделать следующие выводы:

1) законодательством не установлена обязанность работодателя уведомлять работника о признании факта создания служебного изобретения, о решении получить патент или о факте подачи заявки на получение патента. Неурегулированность данного вопроса может ввести автора в заблуждение относительно утраты работодателем права на получение патента, а также затруднить автору осуществление права на вознаграждение и на получение патента в случае утраты последнего нанимателем (см.: Крупко С.И. Указ.соч.);

2) четырехмесячный срок, указанный в п.4 коммент. ст., является по своей природе пресекательным, т.е. не подлежащим восстановлению в случае его пропуска;

3) перечень действий, несовершение которых работодателем приведет к тому, что право на получение патента на такую разработку возвратится работнику, сформулирован исчерпывающе и, как представляется, не подлежит расширительному толкованию.

Итак, при соблюдении всех правил подачи заявки работнику или третьему лицу, которому работник передаст право на получение патента, будет выдан патент. Только в этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право использования служебной разработки в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии (о понятии такой лицензии см. коммент. к ст.1236 ГК).

Данное использование будет возмездным, т.е. обусловленным выплатой патентообладателю вознаграждения. Размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работником и работодателем (в случае, когда работник является патентообладателем, по нашему мнению, это должен быть именно лицензионный договор - см. коммент. к ст.1367 ГК, хотя надо признать, что норма коммент. ст. допускает и иное толкование - о том, что это может быть непоименованный гражданско-правовой договор об определении размера, условий и порядка выплаты вознаграждения).

В случае спора размер, условия и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются судом, что, надо сказать, критикуется некоторыми авторами, полагающими необходимым предусмотреть императивные минимальные ставки указанного вознаграждения в целях защиты прав и законных интересов изобретателей, опасающихся потерять работу из-за споров с работодателями (см.: Гаврилов Э.П. О служебных изобретениях // Патенты и лицензии. 2011. N 9, 10; Буренков Н. Проблемы выплаты вознаграждений за служебные объекты интеллектуальной деятельности // Хозяйство и право. 2011. N 6).

Как следует из второго предложения абз.3 п.4 коммент. ст., размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором, заключенным между работодателем и работником - именно "работником", а не патентообладателем. Патентообладателем может быть и не работник, а лицо, которому в соответствии с п.2 ст.1357 ГК было передано право на получение патента. Таким образом, может сложиться необычная ситуация, когда вознаграждение будет уплачиваться патентообладателю, не являющемуся автором разработки, а его размер, условия и порядок выплаты будут определяться по соглашению с автором разработки, не являющимся патентообладателем. Тем не менее такая ситуация будет соответствовать абз.2 п.3 ст.308 ГК, согласно которому в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Таким законом как раз и является коммент. ст., что, однако, не снимает сомнений в логичности установленного в ней правила.

8. В абз.3 п.4 коммент. ст. регламентируется противоположная предыдущей ситуация, при которой работодатель совершит активные действия и: 1) получит патент на служебную разработку; 2) либо примет решение о сохранении информации о такой разработке в тайне и сообщит об этом работнику; 3) либо передаст право на получение патента другому лицу; 4) либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам (напр., не приложил все требуемые документы к заявке, не устранил недостатки заявки, не уплатил пошлину за выдачу патента, отозвал заявку и т.д. - см. коммент. к ст.1374-1378, 1380, 1384, 1386, 1393 ГК).

В этой ситуации работник имеет право на вознаграждение, которое должно уплачиваться ему сверх заработной платы. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником. Такой договор в любом случае не является лицензионным.

В случае спора размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются судом, а именно судом общей юрисдикции, поскольку одной из сторон спора будет работник-автор. Пример судебного спора по данному вопросу (см.: Холодный В. Об одном из аспектов эффективности пересмотра дел (на примере конкретного дела) // Законодательство и экономика. 2009. N 12).

В п.51 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 подчеркивается, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти лишь в порядке универсального правопреемства.

В заключение следует обратить внимание на новеллу, имеющую практическое значение. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ дополнил п.4 коммент. ст. нормой о том, что право на вознаграждение за служебную разработку, хотя и неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права (аналогичное разъяснение было дано ранее в подп."в" п.91 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании"). Тем самым, надеемся, навсегда будут прекращены попытки обоснования правомерности прекращения обязательства по выплате указанного вознаграждения, в том числе ссылками на п.2 ст.418 ГК (см. коммент. к ней). Аналогичное изменение, кстати, было внесено в нормы, касающиеся селекционных достижений и топологий интегральных микросхем (см. коммент. к п.5 ст.1430 и п.4 ст.1461 ГК соответственно).

9. В 2013 году норма абз.4 п.4 коммент. ст. о том, что Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные разработки, была перенесена в п.5 ст.1246 ГК. Соответствующие Правила выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы были утверждены постановлением Правительства РФ от 4 июня 2014 года N 512 (СЗ РФ. 2014. N 23. Ст.2998). Так, за создание служебной разработки вознаграждение должно составлять 30% средней заработной платы работника за последние 12 месяцев (см. коммент. к ст.1246 ГК).

10. В п.5 коммент. ст. впервые в отечественном патентном законодательстве прямо указывается, что не являются служебными разработки, созданные работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Например, работник по окончании рабочего дня, используя оборудование работодателя, создал изобретение.

Работник вправе запатентовать такие разработки на свое имя. Однако в этом случае законодатель обеспечивает баланс интересов и предоставляет работодателю право по своему выбору потребовать:

1) предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права;

2) возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких разработок (стоимость соразмерно потребленных энергии, коммунальных услуг, амортизации оборудования и т.д.).

Признаваться же служебными такие разработки судами не будут (см., напр., решение СИП от 16 апреля 2014 года по делу N СИП-365/2013).

Во избежание такого незавидного исхода для работодателя в литературе предлагается как можно точнее и своевременнее формулировать задание и выдавать его под расписку работникам в целях корректной идентификации создаваемых результатов и определения их правовой принадлежности. Кроме того, рекомендуется обеспечить осуществление внутреннего текущего контроля за ходом разработки и достигаемыми результатами такими мерами, как составление периодических отчетов, стороннее экспертное наблюдение, контроль за копированием и перемещением материалов, повышенное материальное стимулирование ключевых исследователей в коллективе (см.: Голофаев В.В. Организационно-правовые основы управления изобретательской деятельностью работников // Бизнес, менеджмент и право. 2011. N 1; Винокурова Н.С. Некоторые правовые аспекты разграничения служебного и неслужебного произведений в высшем учебном заведении России // Российский следователь. 2014. N 2).

Комментарий к статье 1371. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по договору

1. Коммент. ст. предусматривает регулирование отношений по созданию объектов патентных прав при исполнении договоров, в которых прямо не указывалось в качестве результата работы создание разработки (изобретения, полезной модели, промышленного образца).

К таким договорам относятся договор подряда и договор НИОКР (предполагается, что в них патентоспособные результаты работ достигаются обычно случайно, побочно) (о понятии договора подряда см. коммент. к ст.702 ГК, договора НИОКР - ст.769 ГК).

В связи с тем что коммент. ст. содержит некоторые новеллы, в ст.772 ГК, содержащую общие правила о правах на результаты НИОКР, в 2006 году были внесены корреспондирующие изменения (см. ст.25 Вводного закона).

2. В п.1 коммент. ст. установлено правило, согласно которому в случае, когда разработки созданы при выполнении описанных договоров, право на получение патента и исключительное право на такие разработки принадлежат подрядчику (исполнителю).

Данное правило является диспозитивным и может быть изменено договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком. Например, право на получение патента и исключительное право могут быть переданы заказчику (см. коммент. к п.2 коммент. ст.) или стороны могут прийти к соглашению о совместном обладании указанными правами.

Если стороны не воспользуются возможностью изменить правило коммент. ст. и право на получение патента и исключительное право на такие разработки останутся принадлежать подрядчику (исполнителю), то заказчик сохранит право тем не менее использовать созданные таким образом разработки на следующих условиях:

1) в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор (определяются исходя из типа договора и обстоятельств конкретных правоотношений, напр. получение новых знаний и исследование путей их практического применения, разработка образцов новой техники, материалов и технологий, получение овеществленного результата выполненных работ);

2) на условиях простой (неисключительной) лицензии (о понятии такой лицензии см. коммент. к ст.1236 ГК);

3) в течение всего срока действия патента (см. коммент. к ст.1363 ГК);

4) без выплаты вознаграждения, дополнительного к сумме основного вознаграждения, которая была согласована по договору ранее.

Данное правило опять-таки является диспозитивным и может быть модифицировано сторонами договора (см. подр.: Сова В.В. Судьба создаваемых по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ патентоспособных результатов интеллектуальной деятельности // Адвокат. 2012. N 11; Голофаев В.В. Права сторон на результат в договорах о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ // Бизнес, менеджмент и право. 2011. N 2).

Важно отметить, что законодатель гарантирует стабильность указанного права пользования для заказчика: согласно абз.2 п.1 коммент. ст. это право сохраняется в неизменном виде при передаче подрядчиком (исполнителем) права на получение патента или отчуждении самого патента другому лицу.

3. Норма п.2 коммент. ст. регулирует частный вариант "разворачивания на 180 градусов" диспозитивного правила п.1 коммент. ст. - когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком право на получение патента или исключительное право на разработки передано заказчику либо указанному им третьему лицу.

В этом случае последствия зеркальны тем, что указаны в п.1 коммент. ст.: подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные разработки на следующих условиях:

1) для собственных нужд (это оценочное понятие, в случае спора толкуется судом исходя из обстоятельств конкретного дела предположительно как нужды, не допускающие использование разработки вне сферы поддержки собственного предприятия и уступку права использования другому лицу);

2) на условиях простой (неисключительной) лицензии;

3) безвозмездно;

4) в течение всего срока действия патента.

В свою очередь данная норма также является лишь общим правилом, которое может быть изменено договором (см. п.8 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

В заключение следует подчеркнуть, что разрешение вопроса о принадлежности исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении опытно-конструкторских работ, в любом случае не влияет на квалификацию данного договора как договора подрядного типа (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17 июля 2012 года N 2296/12).

4. Правило п.3 коммент. ст. является императивным и в то же время отсылочным. В соответствии с ним автор разработок, не являющийся патентообладателем (см. коммент. к ст.1347 и 1348 ГК), вправе рассчитывать на вознаграждение, выплачиваемое согласно п.4 ст.1370 ГК (см. коммент.). Аналогичные нормы содержатся в ст.1372 и 1373 ГК.

Комментарий к статье 1372. Промышленный образец, созданный по заказу

1. Коммент. ст. впервые в отечественном законодательстве регулирует случай, когда промышленный образец (но не изобретение, полезная модель) создан по договору, предметом которого был соответствующий заказ (ср. со ст.1288 ГК). Этим коммент. ст. отличается от ст.1371 ГК, которая регулирует отношения, связанные с созданием разработок при выполнении работ по договору, предметом которых не является создание ни промышленных образцов, ни иных объектов патентных прав.

В литературе ряд авторов, впрочем, высказывает представляющееся нам дискуссионным мнение о возможности применения норм коммент. ст. к договорам заказа на создание изобретений или полезных моделей (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. Автор коммент. к ст.1371 ГК - В.И.Еременко). Напротив, у других авторов вызывает сомнение сама возможность существования заказа в сфере патентных прав, включая заказ на создание промышленного образца (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т.2. Части третья, четвертая ГК РФ (под ред. Т.Е.Абовой, М.М.Богуславского, А.Г.Светланова). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Автор коммент. к ст.1372 ГК - Е.М.Тиллинг).

Исходя из терминологии наименований сторон, употребляемой в коммент. ст., договор заказа на создание промышленного образца принадлежит к подрядному типу, но не является собственно договором подряда, поскольку результат в данном случае по определению нематериален.

2. В п.1 коммент. ст. установлено диспозитивное правило, согласно которому право на получение патента и исключительное право на созданный по заказу промышленный образец принадлежат заказчику. Как видим, данная норма противоположна соответствующей норме п.1 ст.1371 ГК, которая в качестве общего правила закрепляет указанные права за подрядчиком (исполнителем).

Очевидно, мотивом законодателя было то обстоятельство, что договор заказа по определению направлен на создание промышленного образца и поэтому предполагает достаточно активную роль заказчика, с которым согласовывается дизайн будущего дизайнерского решения.

3. В п.2 коммент. ст. сформулирована норма о праве подрядчика (исполнителя) на использование промышленного образца. Учитывая схожесть правил см. коммент. к абз.2 п.1 ст.1371 ГК.

4. Норма п.3 коммент. ст. регулирует частный вариант "разворачивания на 180 градусов" диспозитивного правила п.1 коммент. ст. - если в соответствии с договором право на получение патента или исключительное право на промышленный образец принадлежит подрядчику (исполнителю). Ввиду аналогичности правил см. коммент. к п.2 ст.1371 ГК. В то же время следует обратить внимание на новую редакцию коммент. пункта, согласно которой заказчик вправе использовать промышленный образец не "для собственных нужд", как было в прежней редакции, а "в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор" (ФЗ от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ).

5. О норме п.4 коммент. ст. см. коммент. к п.3 ст.1371 ГК.

Комментарий к статье 1373. Изобретение, полезная модель, промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

1. Коммент. ст. регулирует отношения по приобретению прав на результаты интеллектуальной деятельности и использованию последних с учетом особенностей субъектного состава договоров, заключаемых для государственных или муниципальных нужд (далее также - "публичные нужды"). Таким образом, критерий выделения нормы коммент. ст. в § 4 гл.72 ГК - сугубо субъектный; не имеет значения, было ли создание разработки предметом государственного или муниципального контракта (далее - "контракт"), либо же она создана случайно (ср. со ст.1371 и 1372 ГК).

Понятия государственных и муниципальных нужд в ФЗ от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" с изм. и доп. (СЗ РФ. 2013. N 14. Ст.1652) отдельно не определены. В то же время в целях толкования коммент. ст. можно воспользоваться соответствующими определениями из уже утратившего силу ФЗ от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий РФ, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств РФ, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует РФ, либо потребности субъектов РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов РФ, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов РФ, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

О понятии РФ, субъектов РФ и муниципальных образований как субъектов гражданского права см. коммент. к ст.124 и 125 ГК.

2. В п.1 коммент. ст. установлено общее правило, согласно которому право на получение патента и исключительное право на разработки, созданные при выполнении работ по контракту для публичных нужд, принадлежат исполнителю - т.е. организации (а не физическому лицу), выполняющей контракт.

Данное правило является диспозитивным, однако коммент. ст. устанавливает лишь два варианта его изменения в контракте:

1) это право принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик;

2) это право принадлежит совместно исполнителю и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию. Ранее, кстати, Патентный закон РФ (ст.9.1) не предусматривал возможности такого совместного правообладания.

3. В п.2 коммент. ст. рассмотрен противоположный по сравнению с общим правилом п.1 коммент. ст. случай, когда в соответствии с контрактом право на получение патента и исключительное право на разработки принадлежат РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию.

В этом случае государственный или муниципальный заказчик может подать заявку на выдачу патента (см. коммент. к ст.1374 ГК) в течение 6 месяцев со дня его письменного уведомления исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца (об этой способности см. коммент. к ст.1349-1352 ГК). О порядке такого уведомления см. коммент. к ст.1370 ГК, содержащей аналогичную норму.

Если в течение указанного срока заказчик не подаст заявку, право на получение патента принадлежит исполнителю. Данный срок является пресекательным, т.е. не подлежит восстановлению. При этом в литературе встречается оценка данного срока как достаточно жесткого и явно не увязывающегося с бюджетным законодательством, предполагающим планирование бюджетных ассигнований заранее и до начала следующего финансового года (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под редакцией Ю.А.Дмитриева, А.А.Молчанова). М., 2008. Автор коммент. к ст.1373 ГК - С.И.Мельников).

4. Норма п.3 коммент. ст. продолжает вслед за правилом п.2 коммент. ст. регулирование отношений в противоположном по сравнению с общим правилом п.1 коммент. ст. случае, когда в соответствии с контрактом право на получение патента и исключительное право на разработки принадлежат РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию.

В этой ситуации на исполнителя возлагается обязанность приобрести все права либо обеспечить их приобретение для передачи соответствующему публично-правовому образованию. Исполняется данная обязанность путем заключения соответствующих соглашений с работниками исполнителя (см. коммент. к ст.1370 ГК) и третьими лицами (см. коммент. к ст.1371 и 1372 ГК).

При этом баланс взаимных интересов по контракту обеспечивается правилом о том, что исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц (но, как следует из коммент. ст., не у его работников).

5. В п.4 коммент. ст. предусмотрена обязанность патентообладателя (чаще всего - исполнителя, с учетом п.1 коммент. ст.), если патент не принадлежит, в том числе совместно, публично-правовому образованию, заключить безвозмездный неисключительный лицензионный договор с лицом, которое укажет публично-правовое образование. Подробней о подобных договорах см. коммент. к ст.1236, 1370-1372 ГК.

6. Правило п.5 коммент. ст., являющееся исключением из общей нормы п.3 ст.1229 ГК, устанавливает право публично-правового образования, которому совместно с исполнителем принадлежит патент, в одностороннем порядке предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование разработок.

Данное предоставление должно осуществляться с уведомлением исполнителя о выдаче лицензии (т.е. не исключено, что и вопреки его воле), но лишь в целях выполнения работ или осуществления поставок для публичных нужд.

7. Отдельно в п.6 коммент. ст. регулируются вопросы, связанные с принятием решения о досрочном прекращении действия патента.

Если исполнитель, получивший патент на свое имя, примет такое решение, то он обязан уведомить об этом государственного или муниципального заказчика и по его требованию передать патент на безвозмездной основе публично-правовому образованию.

Напротив, в случае принятия решения о досрочном прекращении действия патента, полученного на имя РФ, субъекта РФ или муниципального образования, государственный или муниципальный заказчик обязан уведомить об этом исполнителя и по его требованию передать патент ему, причем на безвозмездной основе.

8. О содержании нормы п.7 коммент. ст. см. коммент. к п.3 ст.1371 ГК.

Комментарий к § 5. Получение патента

Комментарий к 1. Заявка на выдачу патента, ее изменение и отзыв

Комментарий к статье 1374. Подача заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Получение патента является необходимым условием для предоставления правовой охраны любому творческому результату, связанному с техническим или дизайнерским решением. Патент выдается на основании государственной регистрации объекта и подтверждает официальное признание его объектом патентного права - изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. До получения патента творческий результат не признается изобретением, полезной моделью или промышленным образцом и правовой охране не подлежит. Как отмечается в юридической литературе, в этом состоит одно из важнейших отличий патентного права от авторского права, которое охраняет произведения науки, литературы и искусства с момента придания им объективной формы и не требует официального признания и выполнения формальных процедур (составление, разработка, рассмотрение заявки и вынесение по ней решения патентным ведомством) (Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской федерации. М., 2001).

Кроме того, получение патента является основным способом получения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. К другим способам приобретения исключительных прав на объекты патентного права относятся, например, приобретение таких прав у патентообладателя по договору, а также наследование исключительных прав на объект, основанный на действующем патенте.

Патентование возможно в РФ или в иностранном государстве по правилам национального законодательства, а также по правилам соответствующих международных организаций. Особенности евразийской и международной заявок предусмотрены в ст.1395-1397 ГК. В ст.1374-1394 ГК устанавливаются правила патентования в РФ.

Коммент. ст. устанавливает общие правила и требования, единые для заявок на изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Особенности заявок на выдачу патента на изобретения предусмотрены в ст.1375 ГК, особенности заявок на выдачу патента на полезные модели - в ст.1376 ГК, особенности заявок на выдачу патента на промышленный образец - в ст.1377 ГК.

2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что правом подать заявку в Роспатент обладает лицо, которое обладает правом на получение патента.

Для получения патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец лицо, обладающее правом на получение патента, должно подать заявку на получение патента. В соответствии со ст.1357 ГК таким правом обладает автор изобретения, полезной модели или промышленного образца либо лицо, к которому право на получение патента перешло или передано по основаниям, установленным в законе, в том числе в силу универсального правопреемства или по договору (трудовому договору, договору подряда, государственному или муниципальному контракту, др.).

Таким образом, заявку на выдачу патента могут подать: авторы (п.1 ст.1357 ГК); правопреемники автора (п.2 ст.1357 ГК); работодатели (на служебные изобретения, служебную полезную модель или служебный промышленный образец), если договором между работником и работодателем не предусмотрено иное (п.3 ст.1370 ГК); подрядчик или исполнитель (на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание), если соответствующим договором не предусмотрено иное (п.1 ст.1371 ГК); исполнитель по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (при выполнении которого создано изобретение, полезная модель или промышленный образец), если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено иное (п.1 ст.1373 ГК).

3. Заявка на выдачу патента - это совокупность документов, оформленных строго в соответствии с предписаниями закона и представляемых в компетентный орган, на основании рассмотрения которых выносится решение о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец подается в Роспатент, кроме заявок на секретные изобретения (ст.1401 ГК). Роспатент по результатам рассмотрения заявки должен принять одно из следующих решений: о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о признании заявки отозванной.

Заявка может представляться в Роспатент непосредственно, по факсу с последующим (в течение месяца) представлением оригинала, в электронном виде с одновременным представлением на бумажном носителе или с использованием электронно-цифровой подписи либо по почте.

Подачей заявки считается представление в Роспатент заявления о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец с приложением требуемых по закону документов. Перечень таких документов для изобретения предусмотрен в п.2 ст.1375 ГК, для полезной модели - в п.2 ст.1376 ГК, для промышленного образца - в п.2 ст.1377 ГК.

Предъявление и рассмотрение заявки осуществляется по правилам, установленным на дату подачи заявки.

В соответствии с п.2 коммент. ст. по общему правилу языком заявки считается русский язык. При этом заявление на выдачу патента должно быть представлено только на русском языке, а прилагаемые к нему документы могут быть представлены на русском или ином языке. В последнем случае к заявке должен быть приложен их перевод на русский язык.

4. Согласно п.3 коммент. ст. заявление о выдаче патента подписывается заявителем. Заявителем может быть лицо, обладающее согласно действующему законодательству правом на получение патента. Подпись от имени юридического лица скрепляется печатью, поскольку такое требование, отсутствующее в коммент. ст., содержится в подзаконных актах Минобрнауки РФ.

Заявка на выдачу патента может быть подана заявителем лично или через представителя. В качестве представителя, действующего по доверенности гражданина РФ, может выступать патентный поверенный (ст.1247 ГК) или иной представитель. Доверенность выдается в простой письменной форме и должна соответствовать правилам, установленным в ст.185-189 ГК. В доверенности указываются конкретные действия, совершение которых доверяется патентному поверенному или иному представителю.

Если заявка подается через представителя, то заявление на выдачу патента подписывается или заявителем лично, или самим представителем, подающим заявку.

Иностранные лица (физические и юридические) и граждане РФ, постоянно проживающие за пределами РФ, могут подать заявку на выдачу патента только через российского патентного поверенного, если международным договором с Россией не предусмотрено иное. Только через российского патентного поверенного, зарегистрированного в Роспатенте, ведут дела с Роспатентом иностранные юридические лица, находящиеся на территории РФ и зарегистрированные как юридические лица со 100%-ным иностранным капиталом.

Доверенность иностранных лиц оформляется по правилам, действующим в стране выдачи и, как правило, должна быть легализована, т.е. заверена официальными компетентными органами страны выдачи или консульским учреждением РФ, если иное не предусмотрено международным договором.

5. В соответствии с п.4 коммент. ст., документы заявки на выдачу патента должны соответствовать определенным требованиям, установленным законом. Такие требования должны устанавливаться федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной деятельности.

В соответствии с п.1 Положения о Минобрнауки РФ, утв. постановлением Правительства РФ от 3 июня 2013 года N 466 (СЗ РФ. 2013. N 23. Ст.2923) федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере интеллектуальной собственности (за исключением вопросов, касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и др.), является Минобрнауки РФ.

К полномочиям Минобрнауки РФ относится принятие нормативно-правовых актов о требованиях к документам заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Требования к заявлению о выдаче патента на изобретение установлены в п.10.6 Регламента по заявкам на изобретения; требования к заявлению о выдаче патента на полезную модель - в п.9.6 Регламента по заявкам на полезные модели; требования к заявлению о выдаче патента на промышленный образец - в п.9.7 Регламента по заявкам на промышленные образцы. В названных актах Минобрнауки РФ также установлены образцы заявлений о выдаче патентов и определяются требования к иным документам заявок на выдачу патента.

Указанные Регламенты не распространяются на заявки о выдаче патента на секретные изобретения. Так, Приказом Министра обороны РФ от 23 июля 2012 года N 2020 утвержден "Административный регламент предоставления Минобороны РФ государственной услуги по организации рассмотрения заявок и выдачи патентов на секретные изобретения, относящиеся к средствам вооружения и военной техники" (Российская газета. 2012. N 289).

6. Несмотря на то, что с 1 октября 2014 года п.5 ст.1374 признан утратившим силу, в соответствии с Перечнем юридически значимых действий, с которых взимаются патентные и иные пошлины, утв. Положением о патентных пошлинах, за регистрацию заявки на выдачу патента и принятие решения по результатам формальной экспертизы взимается патентная пошлина. При подаче заявки на промышленный образец одновременно с пошлиной за регистрацию заявки и принятие решения по результатам формальной экспертизы уплачивается также пошлина за проведение экспертизы заявки на промышленный образец и принятие решения по ее результатам.

Однако в соответствии с п.5 Положения о патентных пошлинах документ или копия документа, подтверждающий уплату или доплату пошлины, прилагаются к документам или материалам заявки, ходатайству, заявлению, возражению или сообщению об уплате только по инициативе заявителя.

Патентная пошлина вносится на счета, открытые территориальными органами Федерального казначейства для учета поступлений и их распределения между бюджетами бюджетной системы РФ, и подлежит зачислению в доход федерального бюджета. Уплату патентной пошлины за рассмотрение заявки может произвести сам заявитель или действующий по его поручению представитель.

Документ, подтверждающий уплату пошлины, должен относиться к одному юридически значимому действию, за которое уплачена пошлина. Таким документом является распоряжение об осуществлении перевода денежных средств.

7. Заявителю может быть предоставлено право на освобождение от уплаты патентной пошлины либо на уменьшение ее размера. Основания и порядок освобождения и уменьшения патентных пошлины устанавливаются в Положении о патентных пошлинах.

Освобождаются от уплаты пошлины за рассмотрение заявки авторы изобретения, полезной модели или промышленного образца, испрашивающие патент на свое имя и являющиеся ветеранами Великой Отечественной войны или ветеранами боевых действий. Уменьшение размера пошлины предусмотрено для авторов, испрашивающих патент на свое имя, в том числе для инвалидов, пенсионеров и обучающихся в аккредитованной образовательной организации, для научных и научно-педагогических работников в возрасте до 35 лет; для нерезидентов, проживающих в государствах - участниках Парижской конвенции, включенных в перечень ВОИС; а также для физических лиц, являющихся единственными авторами изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, для субъектов малого предпринимательства и некоторых других лиц по их ходатайству. Предоставление права на освобождение от уплаты пошлины или на ее уменьшение осуществляется при предъявлении заверенной копии документа установленного образца, подтверждающего статус заявителя или патентообладателя.

Комментарий к статье 1375. Заявка на выдачу патента на изобретение

1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает принцип, который в юридической литературе получил название требование единства изобретения.

Заявка на выдачу патента на изобретение подается в Роспатент. Результатом рассмотрения заявки является принятие одного из следующих решений: о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о признании заявки отозванной.

По общему правилу на одно изобретение может быть подана одна заявка на выдачу патента. Не может быть подана заявка на несколько изобретений. Такое требование получило название требование единства изобретения.

Исключение составляют изобретения, связанные между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел. На группу таких изобретений может быть подана одна заявка на выдачу патента. В таком случае подается заявка, в формуле изобретения которой характеризуется группа изобретений. Наиболее распространенным примером такой заявки является заявка одновременно на способ и устройство, создаваемое с его применением.

Требование единства изобретения в таком случае считается соблюденным, если одно из изобретений предназначено для получения (изготовления) другого (напр., устройство или вещество и способ его получения); одно из изобретений предназначено для осуществления другого (напр., способ и устройство для осуществления способа); одно из изобретений предназначено для использования другого (напр., вещество, предназначенное для использования в способе); изобретения относятся к объектам одного вида (несколько устройств или веществ), одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата.

2. Пункт 2 ст.1375 устанавливает состав заявки - перечень документов, совокупность которых признается заявкой на изобретение. Требования к оформлению заявки установлены в п.10.11 Регламента по заявкам на изобретения. Документы заявки представляются на русском языке в двух экземплярах.

Заявка на изобретение должна содержать следующие документы: заявление о выдаче патента, описание изобретения, формулу изобретения, материалы, необходимые для понимания сущности изобретения, реферат.

Заявление, описание и формула изобретения являются обязательными составляющими заявки. Материалы и реферат представляются в случае необходимости.

3. Заявление о выдаче патента представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по образцу, приведенному в Приложении N 2 к Регламенту по заявкам на изобретения или на сайте Роспатента. К бланку может быть приложен дополнительный лист в случае невозможности разместить сведения в соответствующей графе бланка.

Правила заполнения заявления о выдаче патента установлены в п.10.6 Регламента по заявкам на изобретения. Заявление должно содержать указание автора изобретения и заявителя - лица, обладающего правом на получение патента; место жительства или место нахождения каждого из них; адрес для переписки; название заявляемого изобретения; сведения о представителе, если он назначается; перечень прилагаемых документов; ходатайства заявителя. Заявление подписывается заявителем или его представителем.

4. Описание изобретения должно раскрывать сущность изобретения с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники. Описание является чрезвычайно важной частью заявки. С одной стороны, от качества описания зависит, будет ли правовая охрана дана изобретению. В то же время описание, раскрывающее неограниченному кругу лиц особенности изобретения, являющиеся ноу-хау, не столько защитит изобретение, сколько раскроет его.

Полнота раскрытия сущности изобретения достигается в том случае, если специалист в данной области техники может осуществить изобретение, исходя из описания изобретения в заявке. Специалистом в данной области техники считается лицо, которое: обладает общими знаниями в данной области техники; имеет доступ ко всему уровню техники; имеет опыт работы и эксперимента, обычных для данной области техники.

Новая для коммент. ст. категория данной области техники понимается как область техники (применения), которая охватывается формулой изобретения. Так, сущность изобретения отражается в формуле изобретения и представляет собой совокупность существенных признаков, достаточную для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата.

Требования к описанию изобретения установлены в п.10.7 Регламента по заявкам на изобретения. Описание начинается с названия изобретения, которое должно быть кратким и точным. Название изобретения характеризует его назначение и излагается в единственном числе. Описание содержит следующие разделы:

- область техники, к которой относится изобретение (область применения). Если областей применения изобретения несколько (функциональное изобретение), то указывается несколько областей техники;

- уровень техники - раздел, предназначенный для характеристики состояния той технической проблемы, на решение которой направлено изобретение. Данный раздел включает сведения об известных заявителю аналогах (средствах того же назначения, известных из сведений, ставших общедоступными до даты приоритета изобретения) с указанием библиографических данных источника информации. В случае группы изобретений сведения об аналогах приводятся для каждого изобретения. Так, в качестве аналога способа получения нового химического соединения указывается способ получения его известного структурного аналога; в качестве аналога генетической конструкции указывается генетическая конструкция с таким же назначением и т.п. Также указывается прототип - аналог, наиболее близкий к изобретению или имеющий наибольшее сходство по признакам;

- раскрытие изобретения - раздел, содержащий сведения, раскрывающие сущность изобретения, которая выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата; а также раскрывающий задачу, на решение которой направлено заявляемое изобретение. Форма выражения технического результата должна быть по возможности лаконичной, но обеспечивающей возможность понимания специалистом на основании уровня техники его смыслового содержания. Указываются все существенные признаки и все технические результаты, если их несколько, выделяются группы (отличительные, обеспечивающие получение результата во всех случаях или только при особых условиях и т.п.) признаков;

- краткое описание чертежей (перечень всех фигур графических изображений с краткими пояснениями изображенного на каждой фигуре);

- осуществление изобретения (как может быть осуществлено изобретение с реализацией указанного назначения);

- перечень последовательностей (раскрытие последовательностей нуклеотидов и аминокислот).

При составлении описания секретного изобретения запрещается указывать сведения, для которых установлена степень секретности выше, чем степень секретности заявленного изобретения.

5. Формула изобретения должна полностью основываться на описании и ясно выражать сущность изобретения. Формула изобретения предназначается для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Как отмечается в литературе, грамотно составленная формула изобретения позволяет достаточно легко выявить и преследовать нарушителей патента. "Объем правовой охраны изобретения определяет тот круг реализованных на практике объектов техники и технологии (продукции, производственных процессов и др.), на который распространяются права патентообладателя. Роль формулы изобретения как средства, очерчивающего этот круг, проявляется при установлении факта использования изобретения" (Право интеллектуальной собственности / под ред. И.А.Близнеца. М., Проспект. 2014. С.292 (автор главы - В.Е.Китайский)).

Требования к формуле изобретения установлены в п.10.8 Регламента по заявкам на изобретения. Формула должна содержать совокупность существенных признаков изобретения, достаточную для достижения заявителем технического результата, и быть ясной.

В соответствии с п.10.7.4.3 Регламента по заявкам на изобретения сущность изобретения выражается в совокупности существенных признаков, достаточных для достижения обеспечиваемого изобретением технического результата. Такие признаки считаются существенными, если они влияют на возможность получения технического результата, т.е. находятся в причинно-следственной связи с указанным результатом. Технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявляющихся при осуществлении способа, при изготовлении или использовании продукта. Например, технический результат может выражаться в снижении (повышении) коэффициента трения, улучшении кровоснабжения органа, в предотвращении заклинивания, в улучшении смачиваемости и т.п., т.е. в том, чтобы обеспечить возможность понимания специалистом его смыслового содержания.

Формула изобретения должна быть ясной настолько, чтобы обеспечить понимание специалистом смыслового содержания всех признаков изобретения. Не допускается при этом использование ненаучных понятий, а также отсылок к источникам информации, в которых этот признак раскрыт (за исключением отсылок к описанию или чертежам, если без такой отсылки признак невозможно ясно охарактеризовать).

Структура формулы может быть однозвенной и многозвенной и включать, соответственно, один или несколько пунктов. Пункт формулы излагается в виде одного предложения и включает признаки изобретения (начиная с родового понятия, отражающего назначение). Пункт состоит из ограничительной части (признаки, совпадающие с близким аналогом) и отличительной части (признаки, которые отличают изобретение от наиболее близкого аналога).

6. Материалы, необходимые для понимания сущности изобретения - это такие материалы, которые поясняют сущность изобретения. К ним относятся графические изображения (чертежи, схемы, рисунки, графики, эпюры, осциллограммы), фотографии и таблицы. Требования к ним установлены в п.10.9 Регламента по заявкам на изобретения.

Как следует из буквального толкования коммент. ст., данные материалы не являются обязательной частью заявки и представляются только в том случае, если они необходимы.

Реферат служит для целей информации об изобретении и представляет собой изложение содержания описания изобретения, включающее название, характеристику области техники и характеристику сущности изобретения.

7. В состав заявки согласно ст.1375 входят только названные документы. Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что документы заявки не являются равнозначными.

Согласно п.3 коммент. ст., чтобы заявка считалась поданной, достаточно представить в Роспатент заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в описании на них имеется ссылка. Таким образом, минимумом, достаточным для получения патента, является заявка, состоящая из двух документов - заявления и описания. Если в описании есть ссылка на чертежи, - то к ним добавляется третий документ - чертеж. В случае необходимости к ним добавляются чертежи и другие материалы, реферат и формула изобретения, которые могут и отсутствовать в заявке.

В то же время в противоречие с названной нормой вступает п.13.1 Регламента по заявкам на изобретения, в соответствии с которым поступившие в Роспатент документы регистрируются как заявка с простановкой даты их поступления, если эти документы содержат как минимум заявление о выдаче патента на русском языке. Названное положение позволяет сделать вывод, что минимумом, достаточным для регистрации заявки, является заявка, состоящая из одного документа - заявления о выдаче патента.

8. Помимо самой заявки в Роспатент представляются и иные документы, прилагаемые к заявке. К таким документам относятся:

- документ об уплате патентной пошлины и (или) документ, подтверждающий основание освобождения от уплаты или уменьшения размера патентной пошлины (представляется по инициативе заявителя);

- заверенная копия первой заявки, если заявитель желает воспользоваться правом конвенционного приоритета (п.3 ст.1382 ГК);

- документ о депонировании (к заявке на изобретение, относящееся к штамму микроорганизма, линии клеток растений или животных либо к средству с их использованием, если заявка содержит указание на их депонирование в уполномоченной на это коллекции микроорганизмов);

- машиночитаемый носитель информации с записью копии последовательностей (к заявке, содержащей перечень последовательностей нуклеотидов и (или) аминокислот);

- заявление об обязательстве заключить договор об отчуждении патента с лицом, которое первым изъявит такое желание (представляется по желанию заявителя в соответствии с п.1 ст.1366 ГК);

- доверенность заявителя, выданная патентному поверенному или иному представителю и удостоверяющая его полномочия (либо копию доверенности). В случае возникновения цепочки доверенностей к заявлению прилагаются две доверенности: доверенность заявителя на имя патентного поверенного и доверенность, выданная последним патентному поверенному, зарегистрированному в Роспатенте.

Названные документы представляются в одном экземпляре. Если указанные представленные документы составлены на иностранном языке, то к ним прилагается их перевод на русском языке в одном экземпляре.

Материалы заявки на русском языке представляются в Роспатент в трех экземплярах.

Кроме того, в случае представления заявки на иностранном языке к ней прилагается перевод документов заявки на русский язык (п.2 ст.1374 ГК) в трех экземплярах. Заявка на иностранном языке при этом представляется в одном экземпляре.

9. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает дату подачи заявки на изобретение в Роспатент.

Датой подачи заявки на изобретение считается дата ее поступления в Роспатент. Таким образом, синонимами являются следующие термины: дата подачи заявки, дата поступления заявки, дата регистрации заявки.

Поступившие в Роспатент документы регистрируются как заявка, если содержат как минимум заявление о выдаче патента на русском языке (п.13.1 Регламента по заявкам на изобретения). Заявке в день поступления присваивается регистрационный номер и заявитель уведомляется о факте поступления документов заявки с сообщением регистрационного номера и даты поступления документов.

В случае поступления заявки по факсу датой поступления заявки считается дата поступления ее по факсу. Но при этом оригиналы документов должны быть представлены в Роспатент в течение месяца с даты поступления по факсу вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим эти документы, иначе заявка считается непоступившей. При поступлении документов по факсу в нерабочее время датой их поступления считается следующий рабочий день.

Зарегистрированная заявка возврату не подлежит. С момента поступления в Роспатент до публикации сведения о заявке считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению.

Датой подачи заявки на секретное изобретение считается дата поступления документов такой заявки в уполномоченный орган.

10. По дате подачи заявки определяется приоритет изобретения.

По общему правилу в Роспатент представляется заявка, содержащая составляющие ее документы, включая заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в описании на них имеется ссылка. При этом в качестве заявления рассматривается не только документ, оформленный в соответствии с п.10.6 Регламента по заявкам на изобретения, но и документ на русском языке, из которого явствует, что его следует рассматривать как заявку, а под описанием - документ на любом языке, внешне выглядящий как описание.

Если указанные документы заявки представляются не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего из названных документов. Поступление в Роспатент иных документов заявки (формулы изобретения, реферата, а также чертежей и иных материалов, если на них нет ссылки в описании) и других документов на дату подачи заявки не влияют.

Если в заявке отсутствует хотя бы один из названных документов либо в описании отсутствует какая-либо часть или чертеж, на который имеется ссылка, заявителю в двухмесячный срок направляется запрос с предложением устранения недостатков в течение двух месяцев со дня получения запроса. При поступлении в названный срок дополнительных материалов, устраняющих недостатки, датой подачи заявки считается дата поступления таких дополнительных материалов. Если заявитель в названный срок извещает об изъятии недостающих изображений, если это возможно без ущерба для оставшегося изображения, дата подачи заявки устанавливается на день поступления документов заявки.

Зарегистрированная заявка отправляется на формальную экспертизу. Если в ее ходе выявляется отсутствие необходимого минимума документов, представление которых считается подачей заявки согласно коммент. ст. (заявление и описание, а если в описании есть ссылка на чертежи - то и чертежи), заявителю отправляется запрос с требованием исправить содержащиеся нарушения.

Комментарий к статье 1376. Заявка на выдачу патента на полезную модель

1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает требование единства полезной модели.

Заявка на выдачу патента на полезную модель подается в Роспатент. Результатом рассмотрения заявки является принятие одного из следующих решений: о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о признании заявки отозванной.

Заявка на выдачу патента на полезную модель так же, как и заявка на изобретение, должна соответствовать требованию единства.

Это означает, что заявка подается только на одну полезную модель, т.е. в формуле полезной модели должна характеризоваться одна полезная модель. Одной полезной моделью признается совокупность существенных признаков, достаточная для получения одного технического результата или нескольких технических результатов при условии, что совокупности признаков, необходимые для получения каждого из них, совпадают.

После внесенных Законом N 13 от 12 марта 2014 года изменений в п.1 ст.1376 изменений, заявка не может относиться к группе полезных моделей даже в том случае, если составляющие группу полезные модели связаны между собой настолько, что образуют единый творческий замысел.

2. Пункт 2 ст.1376 устанавливает состав заявки на выдачу патента на полезную модель. Заявка на полезную модель содержит следующие документы:

1) заявление о выдаче патента. Такое заявление представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по образцу, приведенному в Приложении к Регламенту по заявкам на полезные модели или на сайте Роспатента. Оно должно содержать указание автора полезной модели и заявителя - лица, обладающего правом на получение патента; места жительства или места нахождения каждого из них; адрес для переписки; сведения о заявителе и назначенном им представителе; ходатайства заявителя; перечень прилагаемых документов. Требования к оформлению заявления установлены в п.9.6 Регламента по заявкам на полезные модели;

2) описание полезной модели. Описание должно раскрывать полезную модель с полнотой, достаточной для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники (о понятиях "специалист в данной области техники" и "данная область техники" см. подробнее коммент. к п.2 ст.1375 ГК).

Описание начинается с названия полезной модели, которое должно быть кратким и точным. Описание полезной модели состоит из следующих разделов: область техники, к которой относится полезная модель, уровень техники, раскрытие полезной модели, краткое описание чертежей (если они содержатся в заявке), осуществление полезной модели. Требования к оформлению описания полезной модели содержатся в п.9.7 Регламента по заявкам на полезные модели;

3) формула полезной модели. Формула должна: во-первых, относиться к одному техническому решению, во-вторых, выражать сущность полезной модели (т.е. содержать совокупность ее существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата, и полностью основываться на ее описании), а в-третьих, полностью основываться на описании полезной модели.

Требования к оформлению формулы установлены в п.9.8 Регламента по заявкам на полезные модели;

4) чертежи. Данный документ представляется в том случае, если он необходим для понимания сущности полезной модели. Кроме чертежей, в заявке могут использоваться и иные материалы, поясняющие сущность полезной модели, оформленные в виде графических изображений (схем, рисунков, графиков, эпюр, осциллограмм, др.), фотографий и таблиц;

5) реферат. Реферат представляет собой сокращенное изложение содержания описания полезной модели и служит для целей информации о полезной модели.

3. Документы заявки составляются на русском языке и представляются в двух экземплярах. Заявление может быть представлено только на русском языке, иные документы заявки - на русском или другом языке. В последнем случае к заявке прилагается их перевод на русский язык в двух экземплярах, а сами документы на иностранном языке - в одном экземпляре.

Требования к оформлению заявки установлены в п.9.11 Регламента по заявкам на полезные модели.

К заявке на выдачу патента на полезную модель должны быть приложены и иные документы. К ним, помимо перевода на русский язык, относятся: документ, подтверждающий уплату патентной пошлины, или документ, содержащий основания для освобождения от уплаты, уменьшения размера либо отсрочки патентной пошлины; заверенная копия первой заявки, если заявитель желает воспользоваться правом конвенционного приоритета, а также доверенность, выданная заявителем патентному поверенному или иному представителю.

4. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает дату подачи заявки на полезную модель в Роспатент.

Датой подачи заявки на полезную модель считается дата ее поступления в Роспатент.

Заявка считается поступившей в Роспатент, если в названный орган представлены заявление о выдаче патента, описание полезной модели и чертежи, если в описании имеется ссылка на них. Если названные документы заявки представляются в Роспатент не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего из указанных документов. Формула полезной модели, реферат и чертежи, на которые нет ссылки в описании, не влияют на дату подачи заявки.

Для установления даты подачи заявки под заявлением наряду с документом, соответствующим п.9.6 Регламента по заявкам на полезные модели, понимается также документ на русском языке, из которого явствует, что его следует рассматривать как заявку, а под описанием - документ на любом языке, внешне выглядящий как описание.

В случае представления документов по факсу в течение одного месяца после этого оригиналы документов представляются в Роспатент вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим документы, ранее поступившие по факсу. Датой поступления заявки считается дата поступления по факсу. До представления оригинала документ заявки, переданный по факсу, считается не поступившим.

5. В соответствии с п.3 коммент. ст. поступившие в Роспатент документы регистрируются как заявка, если содержат как минимум заявление о выдаче патента на русском языке (п.12.2 Регламента по заявкам на полезные модели). Заявке в день поступления присваивается регистрационный номер, о факте поступления заявки в Роспатент уведомляется заявитель. Зарегистрированная заявка отправляется на формальную экспертизу.

Если в заявке отсутствует хотя бы один из названных документов либо в описании отсутствует какая-либо часть или чертеж, на который имеется ссылка, заявителю в двухмесячный срок направляется запрос с предложением устранения недостатков в течение двух месяцев со дня получения запроса.

При поступлении в названный срок дополнительных материалов, устраняющих недостатки, датой подачи заявки считается дата поступления таких дополнительных материалов. Если заявитель в названный срок извещает об изъятии недостающих изображений, если это возможно без ущерба для оставшегося изображения, дата подачи заявки устанавливается на день поступления документов заявки.

Комментарий к статье 1377. Заявка на выдачу патента на промышленный образец

1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает принцип единства промышленного образца.

Заявка на выдачу патента на промышленный образец подается в Роспатент. Результатом рассмотрения заявки является принятие одного из следующих решений: о выдаче патента, об отказе в выдаче патента, о признании заявки отозванной.

Заявка на промышленный образец должна соответствовать требованию единства промышленного образца. Это означает, что по общему правилу заявка должна относиться к одному промышленному образцу. Единство промышленного образца признается соблюденным, если на изображениях изделия и в перечне существенных признаков представлен один промышленный образец, являющийся художественно-конструкторским решением одного изделия, в том числе целого изделия, его самостоятельной части, набора из группы совместно используемых изделий.

Заявка может относиться к группе промышленных образцов, если последние связаны между собой настолько, что образуют единый творческий замысел. В таком случае единство промышленного образца признается соблюденным, если промышленные образцы в группе представляют собой художественно-конструкторские решения одного и того же изделия, относящиеся к одному подклассу Международной классификации промышленных образцов, установленной Локарнским соглашением от 8 октября 1968 года, одно из которых определяет внешний вид изделия в целом, а другое - внешний вид видимой в процессе эксплуатации изделия его самостоятельной части, либо каждое из которых определяет свой вариант внешнего вида изделия, а основные эстетические и эргономические особенности внешнего вида изделия совпадают.

2. Пункт 2 ст.1377 устанавливает состав заявки на выдачу патента на промышленный образец.

Заявка на промышленный образец должна содержать следующие документы: заявление о выдаче патента, комплект изображений изделий, материалы, поясняющие сущность промышленного образца, описание промышленного образца.

Заявление и комплект изображений изделия, дающих полное представление о существенных признаках промышленного образца, являются обязательными составляющими заявки. Материалы, поясняющие сущность и описание промышленного образца, представляются в случае необходимости.

Заявка на выдачу патента на промышленный образец подается в Роспатент на русском языке в двух экземплярах.

Если заявка составлена на иностранном языке, в Роспатент представляется заявка на иностранном языке в одном экземпляре и ее перевод на русский язык в двух экземплярах.

Помимо заявки в Роспатент представляются и иные документы: об уплате (или освобождении, уменьшении размера, отсрочки) патентной пошлины; при испрашивании конвенционного приоритета - документ с указанием обстоятельств, воспрепятствовавших подаче заявки в указанный срок; а также доверенность заявителя на имя патентного поверенного или иного представителя. Указанные документы, не входящие в заявку на выдачу патента на промышленный образец, и в случае необходимости - их перевод на русский язык, представляются в Роспатент в одном экземпляре.

3. Заявление о выдаче патента представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки по образцу, приведенному в приложении к Регламенту по заявкам на промышленные образцы.

В заявлении указываются адрес для переписки; название заявляемого промышленного образца; указание автора и заявителя - лица, обладающего правом на получение патента; их место жительства или место нахождения; сведения о заявителе и его представителе; ходатайства заявителя; перечень прилагаемых документов.

4. Комплект изображений изделий является основным документом о совокупности существенных эстетических признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях изделия. Изображение внешнего вида изделия является основным документом, содержащим информацию о заявленном промышленном образце, используемую для определения объема правовой охраны промышленного образца, предоставляемого на основании патента (согласно п.3 ст.1354 ГК).

Заявка должна содержать изображения в разных ракурсах, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия. В качестве изображений могут быть представлены фотографии, рисунки, в том числе выполненные с помощью компьютерной графики, репродукции, выполненные иными способами. Изображения должны быть четкими, не условными, на нейтральном фоне, без посторонних предметов. Изображения нумеруются и подписываются на лицевой стороне ("общий вид", "вид сбоку", "ближайший аналог" и т.п. пояснениями), а фотографии - на оборотной стороне.

Комплект изображений должен давать полное представление о существенных признаках промышленного образца, определяющих эстетические особенности внешнего вида изделия (напр., форма, конфигурация, сочетание цветов, орнамент, взаимное расположение и соподчиненность основных элементов, состав и количество основных композиционных элементов, т.п.).

Так, для объемного промышленного образца заявка должна содержать общий вид изделия спереди, слева, справа, сзади, а при необходимости - также сверху и снизу. Для плоскостного промышленного образца достаточно одного вида в плане. Набор изделий должен быть представлен на изображениях общего вида полностью, включая все составляющие набор изделия. Если существенным признаком изделия является цветографическая (художественно-колористическая) проработка, то представляется комплект цветных изображений. Изделия, которые могут трансформироваться, должны быть представлены изображениями всех возможных трансформаций и конфигураций (напр., в открытом и закрытом виде, в собранном и разобранном виде и т.п.).

5. Материалы, поясняющие сущность промышленного образца, представляются в случае необходимости для раскрытия сущности промышленного образца в дополнение к изображениям изделия и оформляются в виде:

1) поясняющих графических материалов:

- чертежей внешнего вида изделия (а не чертеж самого изделия как такового) - для пояснения сущности, определения габаритов, соотношений размеров внешнего вида изделия или его элементов;

- эргономических схем (схем функционально-структурных связей системы "человек - машина", включающих технические характеристики соответствия объекта эргономическим свойствам человека-оператора, в том числе весовые и размерные характеристики, характеристики пространственной компановки, взаимосвязей элементов и пр.) (для пояснения эргономических особенностей внешнего вида изделия);

2) конфекционных карт (в случае, если промышленный образец относится к изделиям легкой и текстильной промышленности), которые представляют собой образцы текстильных, трикотажных материалов, кожи, фурнитуры, отделки и т.п., рекомендуемые для изготовления изделия и позволяющие получить данные о материалах, сырье, фурнитуре и т.д. изделия. Образец материалов с повторяющимся рисунком (декоративных материалов, ковров, тканей и др.) представляется в размере раппорта (наименьшее число нитей, после которого повторяется порядок их взаимного перекрытия) рисунка (см. подробнее: Китайский В.Е. Патентная экспертиза. М., РГИИС. 2005);

3) оригиналов или макетов изделий либо их частей.

Необходимость таких материалов определяется в каждом случае для пояснения особенностей, размеров и т.д. заявленного изделия и должна быть пояснена в тексте описания. Материалы не являются обязательной частью заявки и могут в ней не содержаться.

6. Описание промышленного образца должно раскрывать в словесной форме элементы (признаки) внешнего вида изделия, представленного на изображениях. Описание начинается с названия промышленного образца и содержит следующие разделы: назначение и область применения промышленного образца; его аналоги; перечень изображений; раскрытие сущности промышленного образца. Требования к оформлению описания установлены в п.9.9 Регламента по заявкам на промышленные образцы.

Название промышленного образца должно раскрывать назначение изделия и излагаться в единственном числе. Название промышленного образца рекомендуется формулировать в терминах Международной классификации промышленных образцов (МКПО). Название промышленного образца имеет сложную структуру: родовое понятие, видовое понятие, и, в случае необходимости, - специальное назначение или специальное название. Помимо названия указывается индекс рубрики действующей редакции МКПО, к которой относится заявляемый промышленный образец.

7. Сущность промышленного образца выражается в совокупности существенных признаков. Перечень существенных признаков с 1 октября 2014 года не указывается в качестве самостоятельного документа, входящего в состав заявки на выдачу патента (ранее - подп.5 п.2 ст.1377 ГК). Такое изменение связано с тем, что перечень и до внесения указанного изменения не имел самостоятельного значения для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом. Внесенное изменение закрепило вспомогательное значение перечня для идентификации тех признаков внешнего вида изделия, представленного на изображениях, которые определяют объем правовой охраны. Тем не менее существенные признаки промышленного образца и их перечень описываются в Описании промышленного образца.

Перечень включает существенные признаки, обуславливающие эстетические особенности внешнего вида изделия, представленного на его изображениях, и признаки, указывающие на назначение изделия. Требования к оформлению перечня установлены в п.9.10 Регламента по заявкам на промышленные образцы.

К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, которые, во-первых, определяют эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия (форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, др.). Существенные признаки промышленного образца, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, указываются таким образом, чтобы внешний вид изделия был охарактеризован в статическом состоянии. Во-вторых, к существенным признакам относятся такие признаки, которые оставляют зрительное впечатление, чтобы была обеспечена возможность визуальной идентификации таких существенных признаков с элементами представленного заявителем изображения изделия. В частности, не допускается включать в перечень неидентифицируемые на изображениях признаки промышленного образца. В-третьих, признаки должны выражаться понятиями, смысловое содержание которых однозначно понятно пользователю изделия.

При раскрытии сущности указываются все существенные признаки, но выделяются те из них, которые являются отличительными от ближайшего аналога.

8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает дату подачи заявки на промышленный образец в Роспатент.

Датой подачи заявки на промышленный образец считается дата ее поступления в Роспатент. О факте поступления документов заявки в Роспатент заявитель уведомляется с сообщением ему регистрационного номера заявки и даты поступления документов.

Документы считаются поступившими, если в Роспатент представлены как минимум заявление о выдаче патента и комплект изображений изделия, дающих полное представление о существенных признаках промышленного образца, которые определяют эстетические особенности внешнего вида изделия. Если хотя бы одного из названных документов в заявке нет, она не считается поступившей.

Если указанные документы представлены не одновременно, то датой подачи заявки считается дата поступления в Роспатент последнего из них.

Если в заявке отсутствует хотя бы один из названных документов либо в комплекте изображений отсутствует какое-либо изображение, заявителю в двухмесячный срок направляется запрос с предложением устранения недостатков в течение двух месяцев со дня получения запроса. При поступлении в названный срок дополнительных материалов, устраняющих недостатки, датой подачи заявки считается дата поступления таких дополнительных материалов. Если заявитель в названный срок извещает об изъятии недостающих изображений, если это возможно без ущерба для оставшегося изображения, дата подачи заявки устанавливается на день поступления документов заявки.

Если в двухмесячный срок со дня получения запроса недостатки заявки не ликвидированы, заявка признается отозванной.

9. В соответствии с п.3 коммент. ст. поступившие в Роспатент документы регистрируются как заявка, если содержат как минимум заявление о выдаче патента на русском языке (п.12.1 Регламента по заявкам на промышленные образцы). Заявке в день поступления присваивается регистрационный номер.

Зарегистрированная заявка возврату не подлежит. Сведения о заявке с момента ее поступления в Роспатент до публикации считаются конфиденциальными.

Зарегистрированная заявка отправляется на формальную экспертизу.

Комментарий к статье 1378. Внесение изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает право заявителя внести в документы заявки дополнения и исправления до принятия по этой заявке решения Роспатентом.

После подачи заявки в Роспатент до принятия по этой заявке решения заявитель может внести в документы заявки дополнения, уточнения и исправления, если они не изменяют заявку по существу.

В юридической литературе отмечается, что приемом Роспатентом документов заявок процесс работы на данной начальной стадии обычно не заканчивается, поскольку внесение изменений (исправлений и уточнений) в документы заявок на выдачу патентов является обычным и зачастую неизбежным делом, учитывая высокую сложность практически всех входящих в заявки документов (Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. 9-е изд. М., Юрайт. 2014. С.175).

Изменения заявки могут быть связаны с изменением сведений, содержащихся в заявлении о выдаче патента (напр., с изменением имени или адреса заявителя, изменением правообладателя в связи с реорганизацией или наследованием, т.п.), с допуском в документах технических ошибок и описок, а также с увеличением или исправлением материалов документов заявки.

После принятия решения о выдаче патента, об отказе в выдаче патента или о признании заявки отозванной изменения в заявку внесены быть не могут, за исключением случаев, указанных в п.4 коммент. ст.

2. Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает общее правило о внесении заявителем изменений в документы заявки по запросу Роспатента.

Изменения в документы заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец вносятся заявителем по запросу Роспатента. В указанном случае внесение изменений в заявку может быть произведено неограниченное количество раз.

Внесение изменений в документы заявки по запросу Роспатента осуществляется путем представления дополнительных материалов или заменяющих листов.

Исключения из общего правила предусмотрены в п.4 коммент. ст., который устанавливает случаи, когда изменения вносятся в документы заявки по инициативе заявителя, а также в абз.2 п.1 коммент. ст., который устанавливает случай представления измененной формулы изобретения по инициативе заявителя после получения отчета об информационном поиске.

3. Внесение изменений в документы заявки по инициативе заявителя осуществляется путем представления в Роспатент соответствующего ходатайства.

О результатах рассмотрения ходатайства о внесении изменений в заявку заявитель уведомляется в течение месяца со дня поступления ходатайства.

По собственной инициативе заявитель может внести изменения в документы заявки только в следующих случаях:

- если изменения вносятся в заявку на изобретение. Заявитель может внести изменения в заявку на изобретение по собственной инициативе после получения отчета об информационном поиске, проведенном в порядке п.2-4 ст.1386 ГК. В указанном порядке (в порядке абз.2 п.1 коммент. ст.) заявитель может внести изменения в заявку только однократно. В таком случае заявитель вносит изменения в заявку путем представления измененной формулы изобретения, не изменяющей заявку на изобретение по существу, и внесения соответствующих изменений в описание;

- если вносимые изменения в заявку на изобретение, полезную модель или промышленный образец касаются исправлений сведений, предусмотренных в п.4 коммент. ст. (об авторе, о заявителе, технических ошибок и др.). Такие изменения вносятся заявителем до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца.

4. В сопроводительном письме к дополнительным материалам, заменяющим листам или в ходатайстве приводятся краткие пояснения предлагаемых изменений.

Представление заменяющих листов является необязательным в случае, если исправления касаются опечаток, погрешностей в указании библиографических данных и т.п. и исправление документа не приведет к отрицательным последствиям в отношении четкости при непосредственном репродуцировании; а также если изменения касаются имени автора, заявителя, представителя, адреса для переписки. В последнем случае ходатайство должно содержать указание причины внесения изменений.

Заменяющие листы представляются для каждого экземпляра соответствующего документа заявки.

5. Дополнительные материалы не должны изменять заявку на изобретение, полезную модель или промышленный образец по существу.

Пункт 2 коммент. ст. устанавливает случаи, в которых дополнительные материалы считаются изменяющими заявку на изобретение и полезную модель по существу.

Дополнительные материалы считаются изменяющими заявку на изобретение и полезную модель по существу, если они содержат:

- иное изобретение, не удовлетворяющее требованию единства изобретения в отношении изобретения или группы изобретений, принятых к рассмотрению;

- иную полезную модель;

- признаки, которые подлежат включению в формулу, но не были раскрыты в документах заявки, представленных на дату подачи заявки;

- указание на технический результат, не связанный с техническим результатом в документах заявки, представленных на дату подачи заявки.

Для признания дополнительных материалов изменяющими заявку на изобретение или полезную модель по существу, достаточно наличия лишь одного из вышеназванных и перечисленных в п.2 ст.1378 случаев.

В указанных случаях Роспатент направляет заявителю уведомление о невозможности принять во внимание дополнительные материалы в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения. Заявитель может оформить дополнительные материалы в качестве самостоятельной заявки либо отказаться от их патентования. При оформлении дополнительных материалов в самостоятельную заявку в трехмесячный срок со дня получения заявителем такого уведомления законом устанавливаются особые правила определения приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (п.2 ст.1381 ГК).

6. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает случаи, в которых дополнительные материалы считаются изменяющими заявку на промышленный образец по существу.

Дополнительные материалы считаются изменяющими заявку на промышленный образец по существу, если они содержат изображения изделия, на которых:

- представлен иной промышленный образец, не удовлетворяющий требованию единства в отношении промышленного образца или группы промышленных образцов, раскрытых на изображениях, принятых к рассмотрению;

- представлены существенные признаки, отсутствующие на изображениях, представленных на дату подачи заявки;

- представлены изображения изделия, с которых удалены существенные признаки промышленного образца, имеющиеся на изображениях, представленных на дату подачи заявки.

7. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает случаи, когда изменения в заявку могут быть внесены после принятия решения о выдаче патента.

К таким изменениям относятся:

- изменение сведений об авторе и о заявителе (напр., при передаче права на получение патента другому лицу, вследствие изменения имени автора или наименования заявителя, изменения ими места жительства и т.п.);

- исправление очевидных и технических ошибок.

При изменении правообладателя к ходатайству о внесении изменений в заявку прилагается документ, подтверждающий переход права на получение патента к лицу, подающему ходатайство (при наследовании, реорганизации, т.д.). Если заявитель после подачи заявки передает свое право на получение патента другому лицу, ходатайство о внесении изменений подписывается обоими названными лицами либо к ходатайству прилагается документ, подтверждающий основание изменений.

В Регламенте по заявкам на изобретения (абз.5-6 подп.6 п.15) устанавливаются определения очевидной ошибки (ошибка считается очевидной, если специалист в данной области техники понимает, что на дату подачи заявки подразумевалось нечто иное, чем то, что написано в заявке, и никакое иное исправление, кроме предложенного, не может быть произведено) и технической ошибки (ошибка считается технической, если она обусловлена неправильным написанием слов, неправильной расстановкой знаков препинания (грамматические ошибки), наличием опечаток и погрешностей в указании библиографических данных источников информации). Однако практического смысла разграничение очевидных и технических ошибок не имеет. На практике, напр., ошибки вследствие неточного или неправильного перевода материалов заявки, опечатки, грамматические, пунктуационные и др. ошибки и т.п. могут расцениваться и как технические, и как очевидные ошибки.

Названные изменения могут быть внесены в заявку, во-первых, по собственной инициативе заявителя, и во-вторых, только до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца.

8. Пункт 5 коммент. ст. предназначен для стимулирования заявителей оперативно вносить изменения в документы заявки.

Если ранее указанную функцию выполняли п.3 и п.4 ст.1378 ГК, то в связи с изменениями, внесенными Законом от 12 марта 2014 года, с 1 октября 2014 года коммент. ст. не предусматривает освобождение от уплаты патентной пошлины за внесение изменений по инициативе заявителя в течение двух месяцев с даты подачи заявки.

Согласно п.5 ст.1378 для заявителя важна оперативность внесения изменений в документы заявки по его инициативе в связи с публикацией сведений о заявке на изобретение.

Изменения, внесенные заявителем в документы заявки на изобретение, лишь тогда учитываются при публикации сведений о такой заявке, когда такие изменения представлены в Роспатент в течение пятнадцати месяцев с даты подачи заявки. До 1 октября 2014 года п.4 ст.1378 (редакция ГК N 11 от 23 июля 2013 года) предусматривал аналогичное правило, если изменения представлены в Роспатент в течение двенадцати месяцев со дня подачи заявки.

Комментарий к статье 1379. Преобразование заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает возможность преобразования заявки на изобретение в заявку на иной объект патентного права и устанавливает порядок и случаи такого преобразования.

Заявка на изобретение может быть преобразована в заявку на полезную модель или в заявку на промышленный образец.

Для преобразования заявки заявитель подает в Роспатент заявление о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель или промышленный образец.

Не допускается преобразование заявки на изобретение в случае, если заявитель подал заявление о предложении заключить договор об отчуждении патента, предусмотренное п.1 ст.1366 ГК, а также не может быть преобразована заявка на секретное изобретение в заявку на полезную модель (п.7 ст.1401 ГК).

2. Преобразование осуществляется после подачи заявки в Роспатент до публикации сведений о заявке (п.1 ст.1385 ГК), но не позднее дня принятия решения о выдаче патента на изобретение.

В случае принятия решения об отказе в выдаче патента на изобретение или о признании заявки отозванной заявитель вправе преобразовать заявку на изобретение в заявку на полезную модель или промышленный образец до того, как будет исчерпана возможность подачи возражения против этого решения.

3. Если заявление о преобразовании оформлено в соответствии с установленными законом требованиями и в установленный срок, заявителю в месячный срок направляется уведомление о состоявшемся преобразовании. Дальнейшее рассмотрение заявки проводится в соответствии с Регламентом по заявкам на полезные модели.

Заявка, преобразование которой не состоялось, остается заявкой на изобретение.

4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает порядок и случаи преобразования заявки на полезную модель в заявку на иной объект патентного права.

Заявка на полезную модель может быть преобразована в заявку на изобретение или промышленный образец.

Для преобразования заявки заявитель подает в Роспатент заявление о преобразовании заявки на полезную модель в заявку на изобретение или на промышленный образец до дня принятия решения о выдаче патента.

Если по итогам рассмотрения заявки на полезную модель Роспатент принимает решение об отказе в выдаче патента или о признании заявки отозванной, то заявитель может подать заявление о преобразовании до тех пор, когда будет исчерпана возможность подачи возражения против этого решения (ст.1387 ГК).

В месячный срок с даты подачи заявления заявитель уведомляется о невозможности преобразования заявки с указанием причин либо о состоявшемся преобразовании.

После преобразования рассмотрение заявки продолжается в соответствии с Регламентом по заявкам на изобретения или на промышленные образцы. Если преобразование не состоялось, заявка остается заявкой на полезную модель.

5. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает порядок и случаи преобразования заявки на промышленный образец в заявку на иной объект патентного права.

Заявка на промышленный образец может быть преобразована в заявку на изобретение или полезную модель по заявлению заявителя, поданному в Роспатент до дня принятия решения о выдаче патента.

В случае принятия решения об отказе в выдаче патента или о признании заявки на промышленный образец отозванной заявка на промышленный образец может быть преобразована до того, как будет исчерпана возможность подачи возражения против этого решения.

6. Преобразование заявки является удобным средством реализации прав заявителей на выбор объекта патентования, прежде всего в связи с тем, что преобразование не влияет на приоритет заявки. В случае преобразования заявки сохраняется и приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца, и дата подачи заявки.

Согласно п.3 коммент. ст. преобразование заявки допускается только в том случае, если сохраняются приоритет и дата подачи преобразованной заявки с соблюдением требований п.3 ст.1375 ГК, п.3 ст.1376 ГК, п.3 ст.1377 ГК, п.3 ст.1381 ГК или ст.1382 ГК.

Законом не предусмотрена возможность инициации преобразования заявки иным лицом, кроме заявителя. Таким образом, Роспатент, иной уполномоченный орган или иное лицо не могут преобразовать заявку заявителя.

Комментарий к статье 1380. Отзыв заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Заявитель имеет право, но не обязанность патентования изобретения, полезной модели или промышленного образца. Поэтому даже после подачи заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец заявитель может отозвать поданную им заявку.

Отзыв заявки возможен с даты подачи заявки до даты государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем государственном реестре.

Основания отзыва заявки определяются заявителем по своему усмотрению и законом не ограничены.

2. Для отзыва заявки заявитель представляет в Роспатент заявление об отзыве заявки лично или через представителя, в том числе патентного поверенного. В двухнедельный срок после его поступления заявитель уведомляется об отзыве заявки. После направления заявителю уведомления об отзыве заявки рассмотрение данной заявки прекращается. Права заявителя в дальнейшем не могут основываться на данной заявке (в частности, не может быть испрошен приоритет по дате отозванной заявки). Кроме того, после уведомления об отзыве заявление об отзыве не может быть признано недействительным.

Статус отозванной заявка приобретает с даты поступления заявления об отзыве.

Отзыв заявки, который осуществляется по инициативе заявителя, следует отличать от признания заявки отозванной. Такое признание осуществляется на основании решения Роспатента в установленных законом случаях независимо от волеизъявления заявителя или третьих лиц (п.2 ст.1387 ГК).

Комментарий к 2. Приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца

Комментарий к статье 1381. Установление приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца - это официально признанная дата первого упоминания об изобретении, полезной модели или промышленном образце; это первенство во времени, устанавливаемое патентным законодательством.

Приоритет позволяет установить лицо, обладающее правом получения патента при множественности заявок на данное изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также новизну объекта патентного права.

Для всех трех видов объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов) закон определяет одинаковые виды приоритета.

2. Пункт 1 коммент. ст. определяет общее правило установления приоритета. Общим правилом является установление приоритета по дате подачи заявки. Такой приоритет является наиболее распространенным в патентной практике.

По общему правилу приоритет определяется по дате подачи в Роспатент заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Правила его определения предусмотрены в п.3 ст.1375 ГК, п.3 ст.1376 ГК и п.3 ст.1377 ГК соответственно для изобретения, полезной модели и промышленного образца. Названные нормы устанавливают общее правило, особенности и исключения из которого раскрываются в коммент. ст. Кроме того, особенности установления конвенционного приоритета предусмотрены в ст.1382 ГК.

3. Исключения из общего правила предусмотрены в ст.1381-1382 ГК, в которых устанавливается четыре вида льготных приоритетов.

Льготные (частные) приоритеты устанавливаются в интересах заявителя по дате более ранней, чем дата подачи заявки:

- конвенционный приоритет (ст.1382 ГК);

- приоритет по дате поступления дополнительных материалов к более ранней заявке (п.2 ст.1381);

- приоритет по дате более ранней заявке (п.3 ст.1381);

- приоритет по выделенной заявке (п.4 ст.1381).

В таких случаях к заявке на изобретение, полезную модель или промышленный образец заявитель должен приложить ходатайство об испрашивании приоритета. Роспатент удовлетворяет просьбу заявителя при соблюдении условий более раннего приоритета, установленных законом.

4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает особенности определения приоритета по дате поступления дополнительных материалов к более ранней заявке, если они оформлены в самостоятельную заявку.

Заявитель имеет право оформить дополнительные материалы в качестве самостоятельной заявки, если Роспатент не принял во внимание дополнительные материалы к первоначальной заявке и не внес в нее соответствующие изменения по причине того, что они изменяют сущность заявленного в ней решения.

Приоритет такой последующей заявки по общему правилу определяется по дате подачи в Роспатент документов заявки. Но также приоритет может быть установлен по дате поступления дополнительных материалов к первоначальной заявке в Роспатент до оформления их в самостоятельную заявку.

Поскольку Роспатент ознакамливается с дополнительными материалами до того, как заявитель оформляет их в качестве самостоятельной заявки, установление приоритета по дате поступления заявки не всегда отражает фактическое первенство того, кто первым представил заявку, что и предопределяет особенности определения по ней приоритета.

Такое отступление от общего правила возможно при соблюдении следующих условий в совокупности: 1) на дату подачи заявки - первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной; 2) заявка подана до истечения трехмесячного срока со дня получения заявителем уведомления о невозможности принять во внимание дополнительные материалы в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения.

Если первоначальная заявка была отозвана до подачи заявки, оформляющей дополнительные материалы, или последняя была подана по истечении трехмесячного срока после уведомления о невозможности принять дополнительные материалы во внимание в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения, то приоритет определяется по дате поступления в Роспатент документов заявки.

5. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает особенности определения приоритета по более ранней заявке - по заявке, в которой раскрываются изобретение, полезная модель или промышленный образец, уже заявленные в более ранней заявке тем же заявителем. Если заявку, раскрывающую такое же изобретение, полезную модель или промышленный образец подает другой заявитель, то определение приоритета осуществляется по общим правилам.

Если в Роспатент уже была подана заявка данного заявителя, в которой раскрывается изобретение, полезная модель или промышленный образец, а заявитель подает новую заявку, раскрывающую то же изобретение, полезную модель или промышленный образец, то приоритет по общему правилу определяется по дате поступления в Роспатент документов новой заявки.

При соблюдении определенных условий в совокупности приоритет в данном случае также может быть установлен по дате подачи более ранней заявки. Такими условиями являются следующие:

1) более ранняя заявка не отозвана и не признана отозванной на дату подачи новой заявки;

2) по ранней заявке не состоялась государственная регистрация в соответствующем реестре на дату испрашивания приоритета;

3) новая заявка подана в течение определенного срока с даты подачи более ранней заявки: двенадцати месяцев (для заявки на изобретение) и шести месяцев (для заявки на полезную модель или промышленный образец);

4) по более ранней заявке более ранний приоритет не испрашивался.

Последствием подачи заявки, в которой испрашивается приоритет, является признание более ранней заявки отозванной.

6. Не применяются правила п.3 коммент. ст. в следующих случаях:

- если на дату подачи заявки более ранняя заявка отозвана или признана отозванной;

- если истек предусмотренный законом срок со дня подачи более ранней заявки;

- если в более ранней заявке уже испрашивался более ранний приоритет.

В указанных случаях приоритет заявки устанавливается по общему правилу (по дате подачи заявки).

7. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает особенности определения приоритета по выделенной заявке. Чаще всего сохранение более раннего приоритета целесообразно при нарушении требования единства изобретения, полезной модели или промышленного образца в первоначальной заявке (если в такой заявке были заявлены несколько объектов, не связанных между собой единым изобретательским или творческим замыслом).

Выделенная заявка - это заявка, выделенная из первоначальной заявки, в которой раскрывается группа технических или художественных решений. Поданная заявка является выделенной, если заявленный в ней технический или художественный результат раскрыт в первоначальной заявке, а испрашиваемый объем правовой охраны отличен от объема, заявленного для рассмотрения в первоначальной заявке.

Необходимость в таком выделении может возникнуть, если первоначальная заявка подана с нарушением требования единства, либо при подаче заявки изобретение (полезная модель или промышленный образец) не было включено в нее, но раскрывалось в описании, либо заявитель решил получить патент не на группу изобретений по первоначальной заявке, а отдельные патенты на каждое изобретение (полезную модель или промышленный образец). Решение о выделении заявки принимается заявителем самостоятельно. Заявителем по первоначальной и выделенной заявкам должно быть одно и то же лицо. Выделенная заявка должна раскрывать те же изобретения, полезные модели или промышленные образцы, которые раскрывались в первоначальной заявке.

8. Приоритет по выделенной заявке устанавливается по дате подачи в Роспатент раскрывающей ее первоначальной заявки тем же заявителем.

Если приоритет по первоначальной заявке устанавливался по более раннему приоритету, то приоритет по выделенной заявке устанавливается по дате этого более раннего приоритета.

Если первоначальная заявка является конвенционной, то датой подачи выделенной заявки считается дата подачи конвенционной заявки в Роспатент.

Приоритет по выделенной заявке устанавливается независимо от того, положительное или отрицательное решение принято Роспатентом по первоначальной заявке, но при соблюдении следующих условий: 1) на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не была отозвана и не признана отозванной; 2) выделенная заявка подана в установленный срок.

Надлежащим сроком для установления более раннего приоритета для подачи выделенной заявки согласно коммент. норме считается период времени, который истекает:

- в момент, когда исчерпана возможность подать возражения на решение об отказе в выдаче патента по первоначальной заявке (если по первоначальной заявке принято решение об отказе в выдаче патента);

- в момент регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца (если по первоначальной заявке принято решение о выдаче патента).

9. Согласно п.5 коммент. ст. приоритет может быть установлен на основании нескольких ранее поданных заявок или дополнительных материалов к ним.

Испрашивание приоритета по нескольким заявкам и дополнительным материалам возможно при условии соблюдения норм п.2, 3, 4 коммент. ст. и ст.1382 ГК. Указанные в них условия при испрашивании приоритета на основании нескольких ранее поданных заявок должны быть соблюдены в отношении каждой из них. В случае выявления несоблюдения хотя бы одного из условий приоритет устанавливается по дате подачи заявки в Роспатент. Если указанное условие не соблюдено в отношении какого-то одного решения из группы, то приоритет по дате подачи заявки в Роспатент устанавливается только в отношении него.

Так, если для изобретения, полезной модели или промышленного образца, охарактеризованного в одном из пунктов формулы (перечня существенных признаков), испрашивается приоритет по дате подачи более ранней заявки того же заявителя, а в отношении изобретения, полезной модели или промышленного образца, охарактеризованного в другом пункте - по дате поступления дополнительных материалов к этой заявке, то в отношении каждого из указанных решений должны быть соблюдены условия, приведенные в соответствующих пунктах коммент. ст. и соответствующего Регламента по заявкам на изобретения, полезные модели или промышленные образцы.

Комментарий к статье 1382. Конвенционный приоритет изобретения, полезной модели и промышленного образца

1. Конвенционный приоритет - это приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, испрашиваемый по дате подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции. Такая приоритетная льгота является одним из существенных преимуществ, предоставляемых гражданам и организациям государств - участников Парижской конвенции.

Право конвенционного приоритета предоставляется любому заявителю (или его правопреемнику), подавшему надлежаще оформленную заявку в одной из стран - участниц Парижской конвенции, и означает предоставление правовой охраны в любой стране - участнице Парижской конвенции с сохранением приоритета по дате первой заявки (ст.4 Парижской конвенции).

Такое право дает заявителю возможность оформить документы заявки для подачи их в любое зарубежное патентное ведомство без угрозы утраты новизны технического или художественно-конструкторского решения. Кроме того, процедура истребования конвенционного приоритета избавляет заявителей от необходимости готовить заявку на иностранном языке в иностранном государстве, в результате чего процедурные и формальные трудности (учет зарубежного законодательства, перевод документов заявки на иностранный язык, привлечение патентных поверенных и др.) не мешают охране изобретения, полезной модели или промышленного образца.

2. В российском законодательстве установлены традиционные правила о конвенционном приоритете, заложенные в Парижской конвенции.

Конвенционный приоритет может быть испрошен, если в первой заявке, поданной в государстве - участнике Парижской конвенции, раскрывается то же изобретение, полезная модель или промышленный образец, что и в заявке, которая подается в Роспатент и по которой испрашивается более ранний приоритет, а заявителем в обеих названных заявках является одно и то же лицо (или правопреемник данного лица).

Конвенционный приоритет по заявке, поданной в Роспатент, устанавливается по дате подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции.

Роспатент удовлетворяет просьбу о конвенционном приоритете при соблюдении определенных условий:

1) установленного законом срока подачи заявки в Роспатент;

2) своевременного сообщения в Роспатент о желании воспользоваться конвенционным приоритетом;

3) представления заверенной копии первой заявки в установленный срок.

3. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает срок для подачи заявки, по которой может быть испрошен конвенционный приоритет, соответствующий п.С (1) ст.4 Парижской конвенции.

Продолжительность названного срока зависит от объекта патентных прав. Для заявок на изобретения и полезные модели он составляет двенадцать месяцев, а для заявок на промышленные образцы - шесть месяцев. Указанный срок начинает течь с даты подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции. День подачи первой заявки в срок не включается.

Пропуск указанного срока по общему правилу влечет потерю права на конвенционный приоритет. Исключением из общего правила является пропуск срока по независящим от заявителя обстоятельствам, из-за которых заявка не могла быть подана в указанный срок (болезнь, мораторий, военные действия, стихийные бедствия, непреодолимая сила и т.п.). В данном случае Роспатент может продлить указанный срок, но не более чем на два месяца (п.1 коммент. ст.). Для продления срока Роспатент проверяет, названы ли заявителем такие обстоятельства, и устанавливается необходимость их документального подтверждения.

4. Комментируемая ст. устанавливает, что заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета, должен сообщить об этом в Роспатент. Такое долженствование не означает наличие у заявителя юридической обязанности, но его можно квалифицировать как кредиторскую обязанность, неисполнение которой не влечет применение мер ответственности, но существенно влияет на объем прав управомоченного лица. В данном случае заявитель, не сообщивший в установленный срок о своем желании воспользоваться конвенционным приоритетом, впоследствии теряет право на конвенционный приоритет. Приоритет заявки, поданной им в Роспатент, будет устанавливаться на дату ее подачи.

Сообщение о желании воспользоваться конвенционным приоритетом оформляется как ходатайство об установлении конвенционного приоритета, в котором указываются номер первой заявки, дата испрашиваемого приоритета, код страны подачи заявки по стандарту ВОИС.

Такое ходатайство подается в Роспатент в установленные законом сроки, продолжительность которых зависит от объекта патентных прав.

Если заявка подается на выдачу патента на изобретение или полезную модель - такой срок составляет шестнадцать месяцев со дня ее подачи в патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции (абз.1 п.3 коммент. ст.). А если заявка подается на выдачу патента на промышленный образец, то заявитель должен сообщить о желании воспользоваться конвенционным приоритетом до истечения двух месяцев со дня подачи заявки в Роспатент (абз.1 п.2 коммент. ст.). Если первых заявок несколько, то указанный срок начинает течь со дня подачи наиболее ранней из них.

Последствием пропуска срока для сообщения в Роспатент о желании воспользоваться правом конвенционного приоритета является прекращение у заявителя права приоритета.

5. Комментируемая ст. устанавливает, что помимо уведомления Роспатента о желании воспользоваться конвенционным приоритетом для предоставления конвенционного приоритета заявитель должен представить в Роспатент заверенную копию первой заявки, поданной в патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции. Такое представление также можно квалифицировать как кредиторскую обязанность заявителя.

Копия первой заявки должна быть представлена в Роспатент в установленные законом сроки, продолжительность которых зависит от объекта патентных прав. Такие сроки устанавливаются в абз.1 п.3 коммент. ст. (для изобретения и полезной модели) и абз.1 п.2 коммент. ст. (для промышленного образца).

Абзац 1 п.3 коммент. ст. устанавливает, что если заявка подается на выдачу патента на изобретение или полезную модель, то срок представления копии заявки, поданной в патентное ведомство государства - участница Парижской конвенции составляет шестнадцать месяцев со дня подачи заявки в указанное ведомство.

Абзац 1 п.2 коммент. ст. устанавливает срок представления копии первой заявки на промышленный образец. Если заявка подается на промышленный образец, то копия первой заявки должна быть представлена в Роспатент до истечения трех месяцев со дня подачи заявки в Роспатент. Если первых заявок несколько, то заверенная копия каждой из них должна быть представлена до истечения названных сроков.

6. Последствием пропуска срока для представления копии первой заявки является прекращение у заявителя права конвенционного приоритета, за исключением случаев, предусмотренных п.2, 3 коммент. ст.

Абзац 2 п.2 и абз.2 п.3 коммент. ст. предусматривают возможность предоставления конвенционного приоритета в случае пропуска срока предоставления заверенной копии первой заявки.

Право приоритета может быть признано Роспатентом несмотря на истечение срока предоставления заверенной копии первой заявки при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) заявителем в Роспатент подано ходатайство об установлении конвенционного приоритета до истечения:

- трех месяцев со дня подачи заявки на промышленный образец;

- шестнадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение или полезную модель;

2) копия первой заявки запрошена в патентном ведомстве государства - участника Парижской конвенции, в который подана первая заявка в течение:

- четырнадцати месяцев со дня подачи первой заявки на изобретение или полезную модель (абз.2 п.3 коммент. ст.);

- восьми месяцев со дня подачи первой заявки на промышленный образец (абз.2 п.2 коммент. ст.);

3) копия первой заявки представлена в Роспатент в течение двух месяцев со дня ее получения заявителем (абз.2 п.2 и абз.2 п.3 коммент. ст.).

Таким образом, фактически срок представления копии первой заявки может быть продлен на срок, в течение которого заявитель получал и представлял в Роспатент заверенную копию первой заявки от патентного ведомства, в которое она подавалась.

7. Абзац 3 п.3 коммент. ст. устанавливает, что Роспатент по общему правилу не вправе требовать от заявителя представления перевода первой заявки на русский язык.

Исключением из общего правила является случай, когда проверка действительности притязания на приоритет изобретения или полезной модели связана с установлением патентоспособности заявленных изобретения или полезной модели.

В отношении промышленного образца Роспатенту не предоставляется права ни в каком случае требовать от заявителя перевода первой заявки на русский язык.

Комментарий к статье 1383. Последствия совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Комментируемая ст. устанавливает последствия совпадения дат приоритета при подаче нескольких заявок на одно и то же изобретение, полезную модель или промышленный образец. В литературе данная ситуация получила название "столкновение заявок".

Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает общее правило, согласно которому последствием совпадения дат приоритета является выдача патента только по одной из поданных заявок.

В юридической литературе отмечается, что случаи совпадения дат приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца подробно (и даже излишне подробно) урегулированы в ГК РФ, но анализ этих норм не имеет смысла, потому что таких случае на практике нет (Гаврилов Э. О "столкновениях" исключительных прав // Хозяйство и право. 2010. N 10. С.13).

2. Совпадением дат приоритета считается подача нескольких заявок в одну и ту же дату приоритета. Такое совпадение определяется по результатам экспертизы. Одновременно в процессе экспертизы должна быть установлена идентичность изобретения, полезной модели или промышленного образца. Идентичными признаются технические и художественно-конструкторские решения, совпадающие по всем существенным и основным признакам. О факте выявления признаков идентичности Роспатент составляет мотивированное заключение.

Как правило, на практике данные факты выявляются в ходе формальной экспертизы, но исходя из буквы закона, не устанавливающей такое ограничение, могут быть выявлены и в ходе экспертизы по существу.

О выявленном совпадении дат приоритета Роспатент уведомляет в письменной форме всех заявителей.

3. В соответствии с абз.1 п.1 коммент. ст., если заявки поданы разными заявителями, патент выдается по заявке, выбранной заявителями на основании заключенного между ними соглашения.

В законе не конкретизируется форма такого соглашения. Отсутствие согласия хотя бы одного заявителя влечет признание соглашения недостигнутым. При недостижении соглашения патент не выдается ни по одной из заявок.

4. Абзац 2 п.1 коммент. ст. устанавливает срок, в который заявители должны сообщить в Роспатент свое решение.

О достигнутом соглашении заявители должны сообщить в Роспатент в течение двенадцати месяцев со дня направления соответствующего уведомления Роспатентом о совпадении дат приоритета.

Сообщение заявителей должно быть письменным. В нем каждый заявитель должен представить подтверждение своего согласия либо сообщить о достигнутом соглашении отдельно. Названный срок может быть продлен по ходатайству заявителя о продлении установленного срока в порядке, предусмотренном п.6 ст.1386 ГК (не более чем на десять месяцев).

Если в течение двенадцати месяцев со дня уведомления заявителей по разным заявкам в Роспатент не поступит сообщение от заявителей о выборе заявки, по которой следует выдавать патент, или ходатайство о продлении указанного срока, все заявки признаются отозванными.

5. В соответствии с абз.3 п.1 коммент. ст. все авторы, названные в заявке, по которой выдается патент, признаются соавторами в отношении идентичных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, по которым не выдавался охранный документ.

Названная норма о соавторстве, заимствованная из Патентного закона, подверглась критике в юридической литературе, где она признается трудно применимой на практике, поскольку авторство удостоверяется патентом, а на идентичные решения патент не выдается. Представляется, что в данном случае смысл нормы заключается как раз не в том, чтобы удостоверить нового автора (это сделано в рамках иных норм на основе выдачи патента), а в том, чтобы не допустить размывание объекта патентных прав. Идентичные технические и художественно-конструкторские решения должны признаваться одним и тем же решением, патент на который уже выдан определенным лицам, что и подтверждает их авторство.

6. Если заявки поданы одним и тем же заявителем, патент выдается по заявке, выбранной заявителем (абз.4 п.1 коммент. ст.).

Роспатент не вправе выдавать патент по заявке по своему выбору.

О своем выборе заявитель должен сообщить в Роспатент в течение двенадцати месяцев со дня направления ему Роспатентом уведомления о совпадении дат приоритета. Названный срок может быть продлен по ходатайству заявителя о продлении установленного срока в порядке, предусмотренном п.6 ст.1386 ГК (не более чем на десять месяцев).

7. При выдаче патента по одной из заявок, выдача патента по другой заявке по общему правилу не допускается. Из данного правила есть одно исключение, установленное в п.2 коммент. ст.

После выдачи патента по выбранной заявителем заявке возможна выдача патента по другой заявке при соблюдении следующего условия: если обладатель патента на идентичное изобретение или идентичную полезную модель подаст в Роспатент заявление о прекращении действия этого патента.

При подаче такого заявления Роспатент должен выдать новый патент по другой заявке. Сведения о прекращении ранее выданного патента и о выдаче нового патента публикуются одновременно. Действие ранее выданного патента прекращается со дня публикации сведений о выдаче патента по другой заявке в соответствии со ст.1394 ГК.

Правила п.2 коммент. ст. не распространяются на идентичные промышленные образцы, а также на заявки, поданные разными заявителями.

Комментарий к 3. Экспертиза заявки на выдачу патента. Временная правовая охрана изобретения

Комментарий к статье 1384. Формальная экспертиза заявки на изобретение

1. Каждая заявка на изобретение, поступившая в Роспатент, подвергается проверке на соответствие ее формальным требованиям и на соответствие условиям патентоспособности. Каждая из названных проверок осуществляется последовательно и отдельно друг от друга. Такая система в патентной практике получила название "система отсроченной (или отложенной) экспертизы заявки", поскольку момент проведения экспертизы заявки на соответствие ее условиям патентоспособности (экспертиза заявки по существу) отсрочен от даты поступления заявки в Роспатент и проведения формальной экспертизы заявки.

Система отложенной экспертизы является одной из трех, принятых в разных странах мира, систем выдачи патента (также выделяются явочная (Греция, Испания, Бельгия, Италия, страны Африки и Южной Америки, др.) и проверочная (СССР, США) системы).

Система отложенной экспертизы введена в российское законодательство в 1992 году, хотя в мировой практике стала традиционной для многих стран, начиная с середины XX века (напр., в ФРГ, Японии и др.), а сегодня действует в большинстве стран Европы.

Такая своеобразная отсрочка предоставляется заявителю для более полного изучения целесообразности, новизны и возможности коммерциализации изобретения. Кроме того, позволяет снизить нагрузку на патентные органы и увеличить оперативность рассмотрения Роспатентом заявок.

2. Проверка на соответствие заявки на изобретение формальным требованиям получила название формальной экспертизы. В ходе такой экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных требований к ним. Формальная экспертиза заявки на выдачу патента на изобретение, прошедшей регистрацию, проводится в соответствии со ст.1384 ГК.

После успешного прохождения данной проверки заявка на изобретение по ходатайству заявителя или третьего лица, уплатившего соответствующую пошлину, рассматривается по существу. Экспертиза заявки на изобретение по существу проводится в соответствии со ст.1386 ГК. Срок, в который может быть заявлено такое ходатайство, в РФ составляет три года с даты подачи этой заявки. Ходатайство может быть удовлетворено только при условии положительного результата формальной экспертизы заявки (п.1 ст.1386).

Формальную экспертизу осуществляет Роспатент после поступления документов заявки. К экспертизе допускаются только зарегистрированные в установленном порядке (п.13.1 Регламента по заявкам на изобретения) заявки.

3. В п.1 коммент. ст. предусматриваются оценочные процедуры, которые осуществляются в ходе проведения формальной экспертизы. Такими процедурами являются проверка наличия документов и проверка их соответствия установленным требованиям. Для этого устанавливаются следующие факты:

- наличие в заявке документов, предусмотренных п.2 ст.1375 ГК;

- соответствие названных документов предусмотренным законом требованиям;

- соблюдение требований к патентным поверенным и порядка подачи заявки патентным поверенным согласно ст.1247 ГК;

- соблюдение требования единства изобретения (п.1 ст.1375 ГК);

- соответствие представленных дополнительных материалов сущности заявленного в заявке изобретения, если после подачи заявки в нее вносятся изменения путем подачи дополнительных материалов (п.1 ст.1378 ГК);

- соответствие размера уплаченной патентной пошлины;

- правильность классифицирования изобретения по Международной патентной классификации, утв. Страсбургским соглашением о МПК, предназначенной для классифицирования и поиска патентных документов с целью соотнесения объекта с той или иной отраслью техники и характеризующейся высокой степенью детализации поиска (п.23.4 Регламента по заявкам на изобретения);

- дата подачи заявки (п.23.6 Регламента по заявкам на изобретения).

Формальная экспертиза не предполагает анализа существа изобретения.

4. Проведение формальной экспертизы может закончиться положительным или отрицательным результатом.

Если в ходе формальной экспертизы Роспатент не выявляет отступлений от формальных требований при подаче заявки, результат экспертизы считается положительным, а изобретению предоставляется временная правовая охрана в течение трех лет до получения Роспатентом ходатайства о рассмотрении заявки.

Если в ходе формальной экспертизы Роспатентом выявлено отсутствие необходимых документов, несоблюдение требования единства или изменение заявки по существу дополнительными материалами, то наступают последствия, предусмотренные в п.3-5 коммент. ст.

5. В соответствии с п.2 коммент. ст. после завершения формальной экспертизы Роспатент незамедлительно уведомляет заявителя в письменной форме о положительном результате. Данное уведомление должно содержать дату, которую Роспатент принимает как дату подачи заявки на изобретение, т.е. как дату приоритета изобретения. Такая дата определяется Роспатентом, который устанавливает наличие всех необходимых документов на определенную календарную дату, в соответствии с п.3 ст.1375 ГК.

Оценочная категория "незамедлительности", применяемая в коммент. ст. относительно срока уведомления Роспатентом заявителя о положительном результате формальной экспертизы, неудобная для применения ввиду своей неопределенности, конкретизируется в п.23.7 Регламента по заявкам на изобретения. Согласно Регламенту по заявкам на изобретения такой срок составляет два месяца со дня поступления документов заявки. Некоторые авторы предлагают иную формулировку понятия незамедлительности (напр.: "кратчайший технически возможный срок с использованием современных (в том числе электронных) средств связи" (Зенин И.А. Указ.соч. С.183)).

Сведения о заявке, успешно прошедшей формальную экспертизу, публикуются в официальном бюллетене Роспатента (ст.1385 ГК).

6. Пункты 3-5 коммент. ст. устанавливают последствия отрицательного результата формальной экспертизы.

Данные последствия отличаются в зависимости от того, какое именно нарушение было выявлено в ходе экспертизы:

- несоответствие документов заявки установленным требованиям (п.3 коммент. ст.);

- несоблюдение требования единства изобретения (п.4 коммент. ст.);

- или изменение заявки по существу представленными дополнительными материалами (п.5 коммент. ст.).

7. Пункт 3 коммент. ст. посвящен такому нарушению, как несоответствие документов заявки установленным для них законом требованиям. Несоответствием документов заявки признается, напр., неполный набор документов, необходимых для подачи заявки, нарушение требований к форме и содержанию заявки и т.п.

Если в процессе формальной экспертизы Роспатент выявляет нарушение формальных требований к документам заявки, он обязан направить заявителю запрос для уточнения информации и исправления выявленных нарушений: о представлении недостающих документов, исправлении ошибок и т.п. В запросе указываются обнаруженные недостатки и правовая аргументация их исправления. Предусмотренные законом основания для запроса установлены в п.23.3 Регламента по заявкам на изобретения.

На данный запрос заявитель должен отреагировать в течение трех месяцев со дня направления ему запроса Роспатентом.

Данный срок может быть продлен по ходатайству заявителя с оплатой им соответствующей патентной пошлины, но не более чем еще на десять месяцев. Если ходатайство подается неоднократно, срок каждый раз увеличивается на срок до десяти месяцев. При продлении основной трехмесячный срок не включается в срок, на который он продляется (т.е. десятимесячный срок удлиняет трехмесячный до тринадцати месяцев). Кроме того, пропущенный срок может быть восстановлен Роспатентом по ходатайству заявителя с указанием уважительных причин пропуска срока.

В ответ на запрос заявитель должен представить исправленные или недостающие документы. При этом исправленные документы помимо исправлений в соответствии с запросом могут содержать исправления по инициативе заявителя.

В случае непредставления ответа на запрос Роспатента или непредставления в установленный срок запрашиваемых документов заявка признается отозванной. В месячный срок после истечения трехмесячного срока заявителю направляется решение о признании заявки отозванной. Решение о признании заявки отозванной может быть обжаловано заявителем путем подачи возражения в установленном порядке.

8. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает последствия нарушения принципа единства изобретения в заявке.

Если в процессе формальной экспертизы Роспатент выявляет несоблюдение требования единства изобретения (п.1 ст.1375), Роспатент обязан:

- направить заявителю письменное уведомление об этом;

- предложить заявителю сообщить, какое из заявленных изобретений должно рассматриваться;

- предложить заявителю в случае необходимости (а такая необходимость, как правило, неотвратимо возникает) внести изменения в заявку.

В течение трех месяцев со дня направления уведомления заявитель должен сообщить, какое из заявленных изобретений должно рассматриваться. Другие заявленные в заявке изобретения могут быть оформлены выделенными заявками. В случае необходимости в тот же срок заявитель должен внести изменения в документы заявки.

Пункт 4 коммент. ст. не предусматривает возможности продления трехмесячного срока. Применение по аналогии нормы п.3 коммент. ст., которая позволяет заявителю ходатайствовать о продлении трехмесячного срока, в данном случае не представляется возможным.

По истечении трех месяцев со дня направления уведомления Роспатент, не получивший ответа заявителя, рассматривает изобретение, указанное в формуле изобретения первым.

Судьба изобретений, не вошедших после этого в заявку, определяется исключительно самим заявителем. Заявитель может отказаться от охраны таких изобретений либо оформить на них самостоятельные выделенные заявки. В любом случае решение принимает заявитель по своему желанию. Сам Роспатент без заявки заявителя не может оформить другие изобретения выделенными заявками.

Аналогичные последствия наступают, если заявитель сообщил в Роспатент, какое изобретение следует рассматривать, но не представил необходимые документы.

9. В случае, если заявителем представлены дополнительные материалы, проверяется, не изменяют ли они заявку по существу.

Пункт 5 коммент. ст. предусматривает последствия установления в ходе проведения формальной экспертизы заявки, факта изменения заявки по существу представленными заявителем дополнительными материалами. Такие последствия аналогичны последствиям, предусмотренным в абз.3 п.6 ст.1386 ГК для случаев представления заявителем дополнительных материалов, изменяющих заявку по существу, во время проведения экспертизы заявки на изобретение по существу.

Дополнительные материалы в части, изменяющей заявку по существу, во внимание не принимаются, но могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. На Роспатент возлагается обязанность уведомления об этом заявителя.

Комментарий к статье 1385. Публикация сведений о заявке на изобретение

1. Дальнейшую судьбу заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, решает заявитель или иные заинтересованные лица, поскольку без соответствующего ходатайства заявка не подлежит экспертизе по существу и по ней не может быть выдан патент. Однако временная правовая охрана такому изобретению предоставляется с момента вынесения положительного решения по итогам формальной экспертизы.

В целях осуществления такой временной правовой охраны сведения о заявке, по которой не вынесено решение о патентоспособности изобретения, через полтора года (18 мес.) с даты подачи заявки на изобретения подлежат публикации Роспатентом для ознакомления неопределенного круга лиц с содержанием заявки. Это способствует выявлению потенциальных патентообладателей, которые после публикации могут ознакомиться с документами заявки и инициировать экспертизу заявки на изобретение по существу согласно ст.1386 ГК. Это право третьих лиц связано с тем, что неопределенность в патентно-правовой ситуации может отрицательно сказаться на их предпринимательской или иной деятельности.

Целями публикации являются: ознакомление общественности с новым техническим решением, доведение материалов заявки до всех заинтересованных лиц; предоставление материалов заявки для профессионального анализа; публичная фиксация первенства технического решения за определенным автором. Так, заинтересованное лицо, ознакомившись с материалами заявки, может подать ходатайство о проведении полной экспертизы, если выдача патента затрагивает его права. Изобретение, описанное в опубликованной заявке, пользуется временной правовой охраной в объеме опубликованной формулы (ст.1392 ГК).

2. В соответствии с абз.1 п.1 коммент. ст. сведения о заявке на изобретение подлежат публикации в официальном бюллетене Роспатента.

Роспатент выпускает несколько изданий. Сведения о заявках на изобретения публикуются в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" (см.: Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, утв. Приказом Роспатента от 10 сентября 2013 года N 112 // Патенты и лицензии. 2013. N 11), который выходит с 1924 года, но современное название получил только в 2000 году.

Публикацию осуществляет Роспатент по своей инициативе по наступлении установленных законом условий. Ходатайства заявителя для этого не требуется.

Публикацию сведений о заявке на изобретение следует отличать от публикации сведений о выдаче патента на изобретение (ст.1394 ГК).

3. Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает правило, согласно которому публикации подлежат сведения не по всем заявкам, поданным в Роспатент, а только по прошедшим формальную экспертизу с положительным результатом. Изобретениям по заявкам, не прошедшим формальную экспертизу, не предоставляется постоянная охрана, поэтому и временная охрана им не предоставляется.

Опубликование сведений проводится в связи с этим не сразу после подачи заявки, а по истечении восемнадцати месяцев с даты подачи заявки на изобретение в Роспатент.

4. Абзац 3 п.1 коммент. ст. устанавливает правила о досрочной публикации сведений о заявке на изобретение.

Ранее истечения восемнадцати месяцев публикация может быть осуществлена только по ходатайству заявителя. Такое ходатайство должно быть подано до истечения двенадцати месяцев с даты подачи заявки на изобретение в Роспатент. Пропуск названного срока влечет по общему правилу оставление ходатайства без удовлетворения.

Удовлетворение указанного ходатайства производится по усмотрению Роспатента при условии соблюдения срока его подачи и уплаты патентной пошлины. Отказ от досрочной публикации должен быть мотивированным (в частности, если заявка отозвана, признана отозванной или на ее основании состоялась регистрация изобретения).

Сведения о заявке публикуются в таком случае в течение шести месяцев с даты поступления ходатайства или с даты направления заявителю уведомления о положительном результате формальной экспертизы (если ходатайство поступило до окончания формальной экспертизы).

Заявитель может отозвать свое ходатайство о досрочной публикации. Оно учитывается только в том случае, если поступило до передачи информации для публикации сведений по этой заявке.

5. Абзац 4 п.1 коммент. ст. устанавливает исключение из общего правила, согласно которому публикация проводится по всем заявкам, прошедшим формальную экспертизу с положительным результатом.

Даже при положительном результате формальной экспертизы сведения о поданной заявке не публикуются в следующих случаях:

- заявка отозвана;

- заявка признана отозванной;

- на основании заявки состоялась регистрация изобретения;

- заявка подавалась на секретное изобретение (п.4 ст.1401 ГК).

Публикация в первых трех случаях не производится, если они имели место до истечения пятнадцати месяцев с даты подачи заявки на изобретение.

При регистрации изобретения на основании заявки публикация материалов заявки не требуется, так как публикация сведений о выдаче патента в таком случае производится до наступления срока публикации сведений о заявке, поэтому будет одновременно считаться опубликованием сведений о заявке.

6. В соответствии с абз.1 п.1 коммент. ст. состав публикуемых сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время таким органом является Минобрнауки РФ.

Состав публикуемых сведений установлен в п.23.3 Регламента по ведению реестров в следующем объеме:

- регистрационный номер заявки,

- дата подачи заявки в Роспатент,

- имя заявителя,

- код страны места жительства,

- имя автора изобретения,

- номер, дата и код в соответствии со стандартом ВОИС (разрабатывается и пересматривается Постоянным комитетом по информационным технологиям ВОИС и представляет собой нормативные документы, содержащие правила и рекомендации об унифицированных методах представления патентной информации на различных носителях),

- индекс рубрики МПК - Международной патентной классификации, утв. Страсбургским соглашением о МПК (является основой для определения уровня техники в отдельных областях, для получения статистических данных о промышленной собственности и для распределения информации среди потребителей патентной информации),

- название изобретения,

- формула изобретения,

- сведения об отзыве заявки.

7. По общему правилу заявитель не может влиять на состав публикуемых сведений.

Абзац 2 п.1 коммент. ст. устанавливает исключение из общего правила. Таким исключением являются сведения об авторе изобретения. Автор имеет право отказаться быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке на изобретение. При этом автор может отказаться от упоминания в публикации не только своего имени, но и псевдонима. Свой отказ автор должен представить до передачи информации для публикации сведений об этой заявке. В этот же срок автор может отозвать свой отказ.

8. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает правила ознакомления с документами заявки заинтересованными лицами.

Опубликование сведений о заявке порождает право любых лиц на ознакомление с документами заявки. Заявитель при подаче заявки извещается о том, что переданная им информация может быть доступна для ознакомления третьим лицам. Право на ознакомление с документами заявки не возникает, если заявка отозвана или признана отозванной на дату публикации сведений о ней.

Правом на ознакомление с документами заявки обладают любые лица. К любым лицам в буквальном смысле относятся как сам заявитель, так и третьи лица. Тем не менее представляется, что в коммент. ст. имеются в виду именно третьи лица, поскольку никаких ограничений в зависимости от состояния делопроизводства по заявке и ее правового статуса в отношении объема сведений, представляемых заявителю, патентообладателю или его представителю, законодательство не содержит.

К третьим лицам относятся физические и юридические лица (в том числе иностранные), которые могут обращаться в Роспатент с просьбой о предоставлении документов заявки для ознакомления.

Ознакомление происходит путем допуска заинтересованного лица к выложенным Роспатентом материалам и документам заявки. Роспатент осуществляет выкладку заявления о выдаче патента, описания, формулы изобретения, чертежей и реферата, а также дополнительных материалов в виде заменяющих листов.

9. Право на ознакомление с документами заявки включает в себя не только право на знакомство с содержанием документов заявки, но и на получение копий таких документов. Например, дело заявки или его заверенная копия могут быть предоставлены при наличии спора по запросу суда. Копии выложенных документов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты.

Роспатент обязан предоставить доступ к любым сведениям материалов заявки, кроме некоторых сведений, к которым относятся сведения о месте жительства автора, а если сведения об авторе не были опубликованы, то и другие сведения об авторе.

Порядок ознакомления третьих лиц с материалами заявки устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (Минобрнауки РФ). В настоящее время такой порядок установлен в п.27 Регламента по заявкам на изобретения.

10. Если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной после истечения пятнадцати месяцев со дня подачи заявки в Роспатент, опубликование сведений о заявке осуществляется по истечении восемнадцати месяцев с даты подачи заявки в Роспатент в общем порядке, несмотря на то, что на дату публикации заявка оказывается отозванной или признанной отозванной.

Последствия такой публикации предусмотрены в п.3 коммент. ст., на котором основана определенная льгота по новизне для того же заявителя при подаче им новых заявок после публикации сведений о заявке на изобретение.

Если после отзыва заявки или признании ее отозванной и до истечения пятнадцати месяцев со дня публикации сведений о ней заявитель подал другую заявку на изобретение, в отношении нее опубликованные сведения по первой отозванной заявке не включаются в уровень техники.

Опубликованные сведения не включаются в уровень техники в отношении любого количества последующих заявок, поданных тем же заявителем.

В уровень техники по заявкам третьих лиц опубликованные сведения включаются независимо от срока их подачи или иных условий.

Комментарий к статье 1386. Экспертиза заявки на изобретение по существу

1. После формальной экспертизы изобретение проходит содержательную проверку - экспертизу по существу. Порядок проведения экспертизы заявки на изобретение по существу установлен в п.24 Регламента по заявкам на изобретения.

В отличие от формальной экспертизы, проводимой автоматически после поступления заявки в Роспатент, для проведения экспертизы по существу требуется ходатайство заявителя или третьих лиц. По своей инициативе Роспатент экспертизу по существу не проводит. Если ходатайство подается третьими лицами, то Роспатент уведомляет об этом заявителя.

Роспатент рассматривает ходатайство и в случае его удовлетворения направляет подателю уведомление об удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по существу. В случае неудовлетворения ходатайства его податель также уведомляется Роспатентом. Уведомление о результатах рассмотрения ходатайства осуществляется в месячный срок со дня поступления ходатайства в Роспатент. Если ходатайство подается третьим лицом, уведомляется также и заявитель.

Условием проведения экспертизы по существу помимо подачи ходатайства является завершение формальной экспертизы с положительным результатом.

За проведение экспертизы заявки на изобретение по существу ходатайствующий о ней уплачивает патентную пошлину, хотя требование об этом в коммент. ст. не установлено. Вместе с ходатайством о проведении экспертизы по существу представляется документ, подтверждающий уплату патентной пошлины либо уменьшение ее размера, освобождение или отсрочку уплаты. Если при подаче ходатайства таких документов не представлено, заявитель уведомляется о необходимости представить их в двухмесячный срок со дня получения уведомления.

2. Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает срок подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу.

Такое ходатайство может быть подано в Роспатент в следующие сроки:

1) одновременно с подачей заявки на изобретение;

2) в течение трех лет с даты подачи этой заявки.

Данный срок может быть продлен Роспатентом по ходатайству заявителя.

3. Абзац 2 п.1 коммент. ст. устанавливает возможность продления срока подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу.

Такое продление осуществляется по ходатайству заявителя. Условием продления является подача названного ходатайства заявителя до истечения трехлетнего срока с даты подачи заявки в Роспатент.

Срок для подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу может быть продлен не более чем на два месяца.

Формулировка нормы абз.2 п.1 коммент. ст. позволяет сделать вывод, что третьи лица не наделены правом ходатайствовать о продлении трехлетнего срока для подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу.

4. Абзац 3 п.1 коммент. ст. устанавливает последствия пропуска срока для подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу. Таким последствием является признание заявки отозванной.

Причина пропуска срока для подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу при этом не имеет значения, как и уважительность такой причины.

5. Заявка, отложенная после проведения формальной экспертизы, в течение установленного трехлетнего срока должна быть подвергнута экспертизе по существу.

Но если ходатайство об этом не представлено в Роспатент в указанный срок, заявка признается отозванной (абз.4 п.1 коммент. ст.).

6. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает ряд проверочных мероприятий, которые проводятся в рамках экспертизы по существу:

- информационный поиск в отношении заявленного изобретения для определенного уровня техники;

- проверка соответствия заявленного изобретения требованиям и условиям патентоспособности, установленным в п.4 ст.1349; абз.1 п.1 и п.5, 6 ст.1350;

- проверка достаточности раскрытия сущности заявленного изобретения в документах заявки;

- проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным абз.2 п.1 ст.1350.

Кроме того, в содержание экспертизы заявки по существу входит:

- установление приоритета изобретения;

- проверка представленной заявителем формулы изобретения;

- проверка дополнительных материалов;

- др.

7. Первым элементом экспертизы заявки по существу в п.2 коммент. ст. назван информационный поиск в отношении заявленного изобретения для определения уровня техники, с учетом которого будет осуществляться проверка патентоспособности изобретения. Однако фактически информационный поиск может быть осуществлен только после проверки соответствия заявленного изобретения требованиям к патентоспособным объектам и изобретениям (п.4 ст.1349) и условиям патентоспособности (ст.1350).

Информационный поиск проводится только в случае положительного результата проверки патентоспособности заявленного изобретения.

Информационный поиск может проводиться не только по ходатайству о проведении экспертизы по существу, но и по ходатайству заявителя или третьих лиц о проведении информационного поиска (п.4 коммент. ст.). Такой информационный поиск возможен только по заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом.

8. По результатам информационного поиска Роспатент представляет заявителю отчет о его проведении (ч.2 п.2 коммент. ст.).

Отчет об информационном поиске направляется Роспатентом заявителю в сроки, установленные в п.3 коммент. ст.

9. Порядок проведения информационного поиска и представления отчета о нем устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, которым в настоящее время является Минобрнауки РФ. В настоящее время такой порядок установлен в п.26 Регламента по заявкам на изобретения.

Часть 3 п.2 коммент. ст. предусматривает перечень объектов, в отношении которых информационный поиск не проводится. К таким объектам относятся, в частности, объекты, которые не могут быть объектами патентных прав (способы клонирования человека, клон человека, способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях, а также такие объекты патентных прав, отвечающие требованиям п.1 ст.1349 ГК, которые противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали (п.4 ст.1349 ГК)).

Кроме того, не проводится информационный поиск в отношении объектов, которые не являются изобретениями согласно п.5 ст.1350 ГК (открытия, научные теории и математические методы, решения, касающиеся только внешнего вида изделий, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, программы для ЭВМ, решения, заключающиеся только в представлении информации).

Наконец, не проводится информационный поиск в отношении объектов, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения согласно п.6 ст.1350 ГК: сортам растений, породам животных и биологическим способам их получения, а также топологиям интегральных микросхем.

Роспатент обязан уведомить заявителя о том, что в отношении данного объекта информационный поиск не проводится. Срок такого уведомления Роспатентом заявителя коммент. ст. не предусматривает.

10. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает сроки проведения экспертизы заявки на изобретение по существу.

По общему правилу Роспатент направляет заявителю отчет об информационном поиске до истечения семи месяцев со дня начала экспертизы по существу (абз.1 п.3 коммент. ст.).

Условиями применения семимесячного срока являются:

- подача ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу одновременно с подачей заявки на изобретение;

- по заявке, при этом не испрашивается приоритет более ранний, чем дата подачи заявки.

При соблюдении указанных условий в совокупности Роспатент направляет заявителю отчет об информационном поиске в семимесячный срок.

Норма абз.1 п.3 коммент. ст. является общим правилом.

11. Каковы особенности исчисления названного срока при неодновременной подаче документов заявки и ходатайства о проведении экспертизы по существу, а также при испрашивании более раннего приоритета, коммент. ст. не уточняет.

Пункт 26.1 (3) Регламента по заявкам на изобретения устанавливает срок проведения информационного поиска, осуществленного по отдельному ходатайству о таком поиске без проведения полной экспертизы: он составляет шесть месяцев и отсчитывается от даты, на которую поступили ходатайство о его проведении и документ об уплате патентной пошлины. Если такое ходатайство поступило до уведомления заявителя о положительном результате формальной экспертизы, то срок проведения экспертизы по существу отсчитывается от даты направления заявителю уведомления о положительном результате формальной экспертизы. Если результаты такого информационного поиска в соответствии с п.4 ст.1386 были оформлены в виде отчета Роспатента ранее ходатайства о проведении экспертизы по существу, то отчет о проведении экспертизы по существу не направляется.

Если при испрашивании более раннего приоритета информационный поиск уже проводился по первоначальной заявке, то повторный информационный поиск по выделенной или последующей заявке не проводится.

12. Указанный семимесячный срок направления заявителю отчета об информационном поиске может быть продлен Роспатентом. Основания продления являются объективными и прямо предусмотренными в законе. Роспатент продляет срок по собственной инициативе, от воли заявителя такое продление зависеть не может.

Продление срока осуществляется в следующих случаях:

- если выявлена необходимость запроса в других организациях источника информации, отсутствующего в фондах Роспатента;

- если заявленное изобретение охарактеризовано таким образом, что это делает невозможным осуществление информационного поиска в установленном порядке.

Роспатент обязан уведомить заявителя о продлении срока предоставления отчета об информационном поиске и о причинах его продления (абз.2 п.3 коммент. ст.).

13. В соответствии с п.4 коммент. ст. заявитель и третьи лица имеют право подать в Роспатент ходатайство о проведении информационного поиска без ходатайства о проведении экспертизы по существу. Как отмечается в юридической литературе, целью заявителя или третьих лиц может являться только "зондирование" состояния уровня техники, поскольку именно от сравнения с ним будет зависеть оценка как новизны, так и изобретательского уровня заявленного изобретения. Кроме того, в таком случае имеет место значительная экономия на патентных пошлинах (Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. М., Юрайт. 2014. С.189).

Если ходатайство подается третьим лицом, Роспатент уведомляет заявителя о поступлении такого ходатайства в двухнедельный срок со дня его поступления.

Как и в рамках экспертизы по существу, в данном случае информационный поиск проводится для определения уровня техники, с учетом которого будет осуществляться проверка патентоспособности заявленного изобретения.

В данном случае экспертная оценка представленных материалов не осуществляется. Поиск ограничивается подборкой противопоставляемых материалов, по результатам которой заявитель или иное лицо, заинтересованное в анализе данной заявки, могут определить целесообразность проведения полной экспертизы.

Такой информационный поиск проводится только по заявке на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом.

Порядок и условия проведения такого информационного поиска и предоставления сведений о его результатах устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, каким в настоящее время является Минобрнауки РФ.

Согласно п.26.1 (3) Регламента по заявкам на изобретения срок проведения такого поиска составляет шесть месяцев и отсчитывается от даты, на которую поступили ходатайство о его проведении и документ об уплате патентной пошлины, или от даты направления заявителю уведомления о положительном результате формальной экспертизы, если ходатайство поступило в Роспатент до него.

Если ходатайство о проведении поиска подано не третьим лицом, срок его проведения может быть продлен в случае необходимости истребования дополнительных материалов. Если же такая необходимость возникла при подаче ходатайства третьим лицом, то информационный поиск не проводится или проводится в объеме неполной характеристики предмета поиска.

14. Законом N 13 от 12 марта 2014 года в коммент. ст. введен новый п.5, устанавливающий порядок информирования заявителя и публикации отчета об информационном поиске.

Роспатент публикует отчет о проведенном в порядке п.2 и 4 коммент. ст. информационном поиске по заявке на изобретение, опубликованной согласно ст.1385 ГК.

После такой публикации любое лицо вправе представить свои замечания в Роспатент в отношении соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, установленным в ст.1350 ГК. Указанные лица не принимают участие в производстве по заявке. Замечания учитываются при принятии решения по заявке в порядке, установленном ст.1387 ГК (абз.2 п.5 коммент. ст.).

Роспатент информирует заявителя о результатах информационного поиска и публикации отчета о таком поиске в порядке, установленном Роспатентом (абз.3 п.5 коммент. ст.). Если ходатайство о проведении экспертизы по существу было подано третьим лицом, отчет ему направляется не ранее публикации сведений о заявке в соответствии с п.2 ст.1385 ГК или сведений о выдаче патента в соответствии со ст.1394 ГК.

Лица, не подававшие ходатайство о проведении экспертизы по существу, могут запросить в Роспатенте копию отчета о проведенном по заявке информационном поиске. Такое право имеет любое лицо при условии соответствующей оплаты. Третьим лицам копии могут быть предоставлены не ранее публикации сведений о заявке в соответствии с п.2 ст.1385 ГК или сведений о выдаче патента в соответствии со ст.1394 ГК.

15. Проверка соответствия заявленного изобретения требованиям и условиям патентоспособности проводится с целью выявления непатентоспособных объектов.

Непатентоспособными объектами, в отношении которых не проводится информационный поиск и экспертиза заявки по существу, являются:

- объекты, которые не могут быть объектами патентных прав: способы клонирования человека и его клон; способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека; использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях; а также в случае противоречия общественным интересам, принципам гуманности и морали - объекты патентных прав, указанные в п.1 ст.1349 (п.4 ст.1349);

- объекты, которые не являются изобретениями, в частности: открытия, научные теории и математические методы, программы для ЭВМ и др. объекты, указанные в п.5 ст.1350;

- объекты, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретений (сорта растений, породы животных, биологические способы их получения, топологии интегральных микросхем (п.6 ст.1350)).

Если выявляется, что заявленное предложение исключено из патентной охраны, заявитель уведомляется об этом в течение шести месяцев со дня начала экспертизы по существу или информационного поиска.

В ходе данной проверки устанавливается соответствие заявленного изобретения требованиям и условиям патентоспособности изобретений, предусмотренных абз.1 п.1 ст.1350. Если о заявленном предложении сделан вывод о соответствии требованиям и условиям патентоспособности, то оно проверяется на соответствие условиям промышленной применимости, новизны и изобретательского уровня.

16. Проверка достаточности раскрытия сущности заявленного изобретения в документах заявки проводится с целью выявления полноты заявки и предоставления всех документов, которые заявка должна содержать.

К таким необходимым документам заявки относятся документы, перечисленные в подп.1-4 п.2 ст.1375: заявление о выдаче патента с указанием автора, описание изобретения, раскрывающее его сущность с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники, формула изобретения, чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения.

17. Проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, предусмотренным абз.2 п.1 ст.1350 заключается в проверке заявленного предложения на соответствие требованиям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости.

В случае положительного результата данного этапа экспертизы по существу, изобретению предоставляется правовая охрана (абз.2 п.1 ст.1350).

18. В процессе экспертизы по существу Роспатенту могут потребоваться материалы, отсутствующие в заявке, но без которых проведение экспертизы или принятие решения о выдаче патента невозможно.

В частности, основаниями для запроса могут быть необходимость выяснения вопросов, связанных с правильностью уплаты патентных пошлин, с уточнением формулы изобретения, с проверкой патентоспособности и т.д.

В таком случае Роспатент может направить заявителю запрос дополнительных материалов (в том числе измененную формулу изобретения) (абз.1 п.6 коммент. ст.). В запросе излагаются обстоятельства, послужившие препятствием для проведения или завершения экспертизы, а также приводятся вопросы, замечания и предложения, возникшие при рассмотрении заявки. Мнение экспертизы подкрепляется аргументами технического или правового характера.

Заявитель имеет право в таком случае запросить у Роспатента копии материалов, противопоставленных заявке (к таким документам относятся документы, порочащие новизну или изобретательский уровень, свидетельствующие об отсутствии признака промышленной применимости изобретения и т.п.). Запрос копий материалов должен быть осуществлен в течение двух месяцев со дня направления запроса Роспатентом (абз.1 п.6 коммент. ст.).

Запрос может быть направлен заявителю столько раз, сколько это необходимо для рассмотрения заявки.

19. Заявитель обязан ответить Роспатенту на запрос дополнительных материалов, представив дополнительные материалы без изменения заявки по существу. Представление дополнительных материалов осуществляется в соответствии с п.1 ст.1378 ГК.

Срок представления запрашиваемых материалов составляет три месяца. Он начинает течь со дня направления Роспатентом запроса или копий материалов, противопоставленных заявке.

Трехмесячный срок для представления в Роспатент дополнительных материалов может быть продлен Роспатентом по ходатайству заявителя. Такое ходатайство должно быть подано в течение названного трехмесячного срока. Роспатент может продлить указанный срок не более чем на десять месяцев (абз.1 п.6 коммент. ст.).

Если в трехмесячный срок заявитель не представит запрашиваемые материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной (о чем заявитель уведомляется при направлении ему запроса). Такое же последствие влечет непредставление запрашиваемых материалов в течение продленного по ходатайству заявителя срока.

20. Согласно абз.2 п.6 коммент. ст., если при проведении экспертизы заявки по существу установлено нарушение требования единства изобретения, применяются положения п.4 ст.1384 ГК.

Согласно абз.3 п.6 коммент. ст., если заявителем представлены дополнительные материалы, проверяется, не изменяют ли они заявку по существу (ст.1378 ГК). Признаки дополнительных материалов, которые считаются изменяющими сущность заявленного изобретения, раскрываются в абз.2 и 3 п.1 ст.1378 ГК.

Если дополнительные материалы не изменяют сущность заявленного изобретения и представлены в Роспатент до принятия им решения о выдаче патента или об отказе от выдачи патента, они вносятся в заявку в качестве изменений. Если дополнительные материалы изменяют сущность заявленного изобретения, то они в заявку не включаются и при рассмотрении заявки во внимание не принимаются.

Изменять сущность заявленного изобретения могут как все представленные в Роспатент дополнительные материалы, так и только часть из них. В последнем случае дополнительные материалы в части, не изменяющей заявку по существу, вносятся в заявку как изменения.

В части, изменяющей заявку по существу, дополнительные материалы в заявку не включаются и при рассмотрении заявки на изобретение во внимание не принимаются.

Однако такие дополнительные материалы могут быть представлены в качестве самостоятельной заявки. Роспатент, выявивший факт изменения заявки по существу в дополнительных материалах, обязан в письменной форме уведомить заявителя о его праве представить их в качестве самостоятельной заявки.

По результатам экспертизы по существу Роспатент направляет свое решение, уведомление или запрос не позднее двенадцати месяцев со дня уведомления заявителя об удовлетворении его ходатайства о проведении экспертизы по существу.

Комментарий к статье 1387. Решение о выдаче патента на изобретение, об отказе в его выдаче или о признании заявки отозванной

1. По результатам экспертизы заявки на изобретение по существу Роспатент принимает решение о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче.

До принятия такого решения Роспатент обязан направить заявителю уведомление о результатах проверки патентоспособности заявленного изобретения (абз.3 п.1 коммент. ст.).

Данное уведомление должно содержать не только результаты проверки, но и мотивы, на которых Роспатент основывается при принятии того или иного решения. Основным назначением такого уведомления является предложение представить доводы заявителя по приведенным в уведомлении мотивам.

В частности, при положительном результате заявителю может быть предложено внести изменения в формулу изобретения или описание либо представить иные дополнительные материалы. В случае отсутствия мотивов уведомление не направляется.

При установлении несоответствия заявленного изобретения хотя бы одному условию патентоспособности в уведомлении подробно излагаются основания, послужившие причиной для указанного вывода.

В уведомлении также сообщается, что заявитель вправе в течение шести месяцев со дня получения уведомления представить свои доводы по приведенным в уведомлении мотивам.

Заявитель имеет право представить на рассмотрение Роспатента свои ответные доводы. Такие доводы должны быть учтены Роспатентом при принятии им решения, если они представлены в течение шести месяцев со дня направления уведомления Роспатентом в адрес заявителя (абз.3 п.1 коммент. ст.). Доводы, представленные по истечении указанного срока, при принятии решения не учитываются.

2. Абзац 1 п.1 коммент. ст. предусматривает случаи, в которых Роспатент принимает решение о выдаче патента на изобретение с предложенной заявителем формулой.

Указанное решение Роспатент принимает, если в результате экспертизы заявки по существу установлено, что заявленное изобретение:

1) не относится к объектам, которые не могут быть объектами патентных прав (указанным в п.4 ст.1349 ГК);

2) соответствует условиям патентоспособности (предусмотренным ст.1350 ГК);

3) сущность заявленного изобретения в документах заявки, предусмотренных подп.1-4 п.2 ст.1375 ГК и представленных на дату ее подачи, раскрыта с полнотой, достаточной для осуществления изобретения.

Перечисленные в абз.1 п.1 коммент. ст. условия должны выполняться в совокупности.

Решение о выдаче патента принимается по поступлении ответа заявителя о согласии с выдачей патента, а если ответ не поступает в шестимесячный срок, то по истечении данного срока.

В случае необходимости заявителю предлагается представить уточненные описание или чертежи в двухмесячный срок с даты получения такого предложения. Данный срок может быть увеличен, но не более чем до шести месяцев.

Решение о выдаче патента должно содержать дату подачи заявки на изобретение и дату приоритета изобретения (ст.1381 ГК).

3. Абзац 2 п.1 коммент. ст. устанавливает условия, при которых Роспатент принимает решение об отказе в выдаче патента на изобретение.

Указанное решение Роспатент принимает в одном из следующих случаев: если в результате экспертизы заявки по существу установлено, что 1) заявленное изобретение, которое выражено формулой, предложенной заявителем, не соответствует хотя бы одному из требований или условий патентоспособности, указанных в абз.1 коммент. пункта; либо 2) документы заявки, указанные в абз.1 коммент. пункта, не соответствуют предусмотренным этим абзацем требованиям.

В случае установления патентоспособности изобретения может быть принято решение об отказе в выдаче патента, если характеристика изобретения препятствует осуществлению заявленного назначения либо является основанием для отнесения изобретения к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности, а заявитель отказывается скорректировать либо исключить из формулы такие пункты (п.24.9 (3) Регламента по заявкам на изобретения).

Решение об отказе в выдаче патента принимается, если по истечении шести месяцев в Роспатент не поступил ответ заявителя или содержащиеся в ответе доводы не изменяют ранее полученные выводы экспертизы.

Решение должно содержать результаты анализа доводов заявителя.

4. Пункт 2 коммент. ст. содержит отсылочную норму к статьям ГК, регулирующим порядок признания заявки отозванной.

По результатам проведения формальной экспертизы и экспертизы по существу Роспатент может принять решение о признании заявки на изобретение отозванной.

Признание заявки отозванной следует отличать от отзыва заявки. Отзыв заявки осуществляется заявителем, который может отозвать заявку на изобретение по своему усмотрению до регистрации изобретения в реестре изобретений РФ без указания мотивов (ст.1380 ГК). Таким образом, законодательством предусмотрено право заявителя на отзыв заявки.

Признание заявки отозванной осуществляется по решению Роспатента, который должен признать заявку отозванной в случаях, прямо предусмотренных в коммент. главе, независимо от волеизъявления заявителя или третьих лиц.

В отличие от заявителя Роспатент обязан признать заявку отозванной при наступлении указанных в законе обстоятельств. В случаях, не названных в законе, Роспатент не имеет права признать заявку отозванной.

5. Комментируемая глава предусматривает, в частности, следующие основания для признания Роспатентом заявки отозванной:

- при подаче заявки, в которой испрашивается приоритет, более ранняя заявка признается отозванной (абз.2 п.3 ст.1381 ГК);

- если в течение установленного срока в Роспатент не поступит заявление или ходатайство заявителя о выбранной заявке, в случае если несколько заявок, имеющих одну и ту же дату приоритета, поданы на идентичные изобретения (абз.5 п.1 ст.1383 ГК);

- если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые Роспатентом документы и не подаст ходатайство о продлении установленного для этого трехмесячного срока (п.3 ст.1384 ГК);

- если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу не подано в установленный срок (абз.3 п.1 ст.1386 ГК);

- если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые Роспатентом материалы или не подаст ходатайство о продлении установленного трехмесячного срока (абз.1 п.6 ст.1386 ГК);

- если заявителем в установленном порядке не уплачена патентная пошлина за регистрацию изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачу патента (абз.1 п.2 ст.1393 ГК);

- др. случаи, предусмотренные коммент. параграфом ГК.

О признании заявки отозванной Роспатент в письменной форме уведомляет заявителя с указанием причины.

6. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает принцип неокончательности и оспоримости решений Роспатента. Решения Роспатента о выдаче патента, об отказе в выдаче патента и о признании заявки отозванной могут быть оспорены заявителем.

Для этого заявитель должен подать возражение в Роспатент.

Коммент. ст. устанавливает срок для подачи таких возражений - семь месяцев со дня направления Роспатентом заявителю соответствующего решения или запрошенных в Роспатенте материалов, которые противопоставлены заявке и указаны в решении об отказе в выдаче патента.

Единственным условием для подачи заявителем возражения на решение Роспатента является соблюдение срока запрашивания материалов заявителем: заявитель должен запросить копии материалов, которые противопоставлены заявке и указаны в решении об отказе в выдаче патента, в течение трех месяцев со дня направления решения Роспатентом, принятого по заявке на изобретение.

Решение Роспатента также может быть обжаловано в судебном порядке.

Возражение на решение о выдаче патента, поданное заявителем, следует отличать от возражения против выдачи патента. Последнее может быть подано любым заинтересованным лицом.

7. При принятии Роспатентом решения об отказе в выдаче патента заявитель имеет право запросить у названного органа копии материалов, указанных в решении и противопоставленных заявке.

Роспатент обязан по запросу заявителя направить ему копии таких материалов.

Аналогичное право запроса имеется у заявителя и в случае принятия решений о выдаче патента и о признании заявки отозванной.

Комментарий к статье 1388. Право заявителя знакомиться с патентными материалами

1. Коммент. ст. устанавливает право заявителя знакомиться со всеми патентными материалами, которое является одним из традиционных прав заявителя и демонстрирует максимальную заботу законодателя об интересах заявителя. Единственным условием для реализации данного права является наличие на эти материалы ссылки в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных заявителем из Роспатента.

При этом норма коммент. ст. подлежит расширительному толкованию, поскольку правом на ознакомление с патентными материалами без каких-либо ограничений в зависимости от состояния делопроизводства или правового статуса заявки законом обладает не только сам заявитель, но и патентообладатель, а также их представители.

Понятие патентные материалы употребляется в законодательстве и юридической литературе в нескольких значениях. В контексте коммент. ст. оно употребляется в широком смысле. В данном случае под патентным материалами понимается не только заявка, но и другие материалы, относящиеся к патентованию изобретения данного заявителя (запросы, отчеты, решения, уведомления, иные документы Роспатента), а также материалы, на которые в них имеется ссылка. В частности, заявитель может знакомиться с поданной им заявкой, с материалами переписки с Роспатентом, с ответами на запросы Роспатента третьих лиц, ходатайствами третьих лиц и т.д.

Исключением из указанного общего правила, установленным в этой же статье, являются документы той заявки, сведения о которой не опубликованы. В частности, заявки, указанной в уведомлении, предусмотренном абз.2 п.1 ст.1383 ГК.

2. Право на ознакомление с патентными материалами может быть реализовано различными способами.

Первый способ ознакомления представляет собой знакомство с патентными материалами без специального обращения с такой целью в Роспатент. Заявитель может изучать опубликованные материалы в средствах массовой информации, в том числе официальных бюллетенях и других изданиях Роспатента, анализировать материалы своей переписки с Роспатентом и т.п. Такой способ не всегда дает возможность заявителю быть осведомленным о всем ходе процесса рассмотрения его заявки. Так, заявитель не может таким способом узнать о запросах, направленных Роспатентом третьим лицам, ответах на эти запросы и др.

Поэтому закон предусматривает и иные способы реализации права заявителя на ознакомление с патентными материалами, позволяющими узнать о всех документах и переписке по поводу его заявки. От воли заявителя зависит выбор им конкретного способа знакомства с патентными материалами, обязанности ознакомления у заявителя нет.

Второй способ предполагает непосредственное обращение в Роспатент для явки в специальные помещения Роспатента с целью ознакомления с патентными материалами. Для этого заявитель должен предварительно согласовать дату и время такой явки.

В рамках третьего способа заявитель имеет право письменного обращения в Роспатент с целью ознакомления с патентными материалами по почте. С такой целью он может направлять в Роспатент соответствующие запросы и получать на них ответы.

Наконец, помимо письменных ответов заявитель может требовать от Роспатента высылки в его адрес или личной передачи копий патентных материалов. Данному праву корреспондирует обязанность Роспатента направлять заявителю копии патентных материалов в течение месяца со дня получения запроса.

Копии патентных материалов выдаются заявителю только при условии соответствующей оплаты. Роспатент обязан направить заявителю копии запрашиваемых документов в течение одного месяца со дня получения запроса.

Копии патентных материалов заявителю не выдаются, если сведения о заявке не опубликованы. С такими документами заявитель может ознакомиться только непосредственно в Роспатенте.

3. Ознакомление с патентными материалами заявки на секретное изобретение осуществляется при наличии у заявителя документа, удостоверяющего личность, предписания на выполнение задания установленной формы и справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.

С документами секретной заявки заявитель может быть ознакомлен только непосредственно в Роспатенте. Копии таких документов ему не высылаются.

Комментарий к статье 1389. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение

1. По общему правилу истечение срока, связанного с проведением экспертизы заявки на изобретение, влечет прекращение соответствующего права заявителя, если срок не продлен по ходатайству заявителя. Если срок был продлен Роспатентом по ходатайству заявителя, то истечение продленного срока также влечет прекращение права заявителя. В большинстве случаев последствием непредставления заявителем или иным лицом определенных документов является признание заявки отозванной (напр., как при непредставлении в указанный срок сообщения о выборе заявки при подаче нескольких заявок на идентичные изобретения - п.1 ст.1383 ГК).

Коммент. ст. предусматривает исключения из общего правила, когда пропущенный заявителем основной или продленный срок может быть восстановлен Роспатентом по ходатайству заявителя.

Такая возможность основана на принципе органичного сочетания личных и общественных интересов. Законодательство предусматривает максимально благоприятные возможности для получения заявителем патента на изобретение.

Роспатент принимает решение о восстановлении пропущенного срока по результатам рассмотрения ходатайства заявителя о восстановлении пропущенного срока. Результат такого рассмотрения может быть как положительный, так и отрицательный.

2. Абзац 1 п.1 коммент. ст. устанавливает сроки, подлежащие восстановлению в соответствии с коммент. ст. Таким образом, восстановлению подлежат не все сроки, связанные с экспертизой изобретения, а только те, которые прямо названы в коммент. ст.

К таким срокам в соответствии с абз.1 п.1 коммент. ст. относятся:

- основной (трехмесячный) срок представления документов - исправленных или недостающих в заявке - по запросу Роспатента при проведении формальной экспертизы (п.4 ст.1384 ГК);

- основной (двухмесячный) срок представления дополнительных материалов, без которых невозможно проведение экспертизы - по запросу Роспатента в процессе экспертизы заявки по существу (п.6 ст.1386 ГК);

- трехлетний срок подачи ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу (п.1 ст.1386);

- семимесячный срок подачи возражения в Роспатент (п.3 ст.1387 ГК).

Восстановлению подлежит не только названный в указанных нормах основной срок, но и продленный срок в соответствии с указанными нормами. Поэтому к срокам, которые подлежат восстановлению, также относятся:

- продленный не более чем на десять месяцев срок представления недостающих или исправленных документов заявки по запросу Роспатента при проведении формальной экспертизы (п.4 ст.1384 ГК);

- продленный не более чем на десять месяцев срок представления дополнительных материалов, без которых проведение экспертизы невозможно, по запросу Роспатента в период экспертизы по существу (п.6 ст.1386 ГК);

- продленный не более чем на два месяца срок подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу (п.1 ст.1386 ГК).

Кроме того, как следует из системного толкования п.2 ст.1389, также может быть восстановлен пропущенный двухмесячный срок для подачи ходатайства о продлении срока представления недостающих или дополнительных материалов (п.4 ст.1384 ГК и п.5 ст.1386 ГК).

3. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока подается в Роспатент заявителем, обладающим правом на представление документов по запросу Роспатента, на ходатайство о проведении экспертизы по существу или на возражения.

Третьи лица не могут ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, хотя согласно п.1 ст.1386 ГК они и имеют право на представление ходатайства о проведении экспертизы по существу.

Такой вывод вытекает из буквального толкования п.1 коммент. ст., в соответствии с которым восстановлению подлежит только пропущенный заявителем срок.

В ходатайстве заявитель должен указать уважительные причины, по которым не был соблюден срок. При отсутствии уважительных причин срок Роспатентом не восстанавливается (абз.1 п.1 коммент. ст.).

Какие именно причины признаются уважительными в законе не уточняется. На практике уважительными причинами в целях коммент. ст. признаются тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность заявителя и т.п.

4. Абзац 2 п.1 коммент. ст. в качестве органа, на основании решения которого осуществляется восстановление сроков, предусмотренных п.4 ст.1384 ГК, п.1 и 6 ст.1386 ГК, называет Роспатент.

В соответствии с положениями коммент. ст. Роспатент принимает решение об отмене решения о признании заявки отозванной и решение о восстановлении пропущенного срока.

5. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает срок подачи ходатайства о восстановлении пропущенного срока и перечень документов, которые подаются в Роспатент одновременно с ходатайством заявителя.

Право заявителя на восстановление пропущенного срока ограничено сроком двенадцать месяцев со дня истечения пропущенного установленного срока.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока может быть подано заявителем в течение двенадцати месяцев со дня истечения основного, а в случае его продления - продленного срока. Через двенадцать месяцев поданное ходатайство о восстановлении срока Роспатентом удовлетворению не подлежит. Об этом заявитель уведомляется в месячный срок со дня поступления ходатайства.

6. Одновременно с ходатайством в Роспатент подаются документы, для представления которых срок пропущен и испрашивается его восстановление.

Если ходатайство о восстановлении срока подается без таких документов, оно не подлежит удовлетворению, поскольку документы, срок для представления которых восстанавливается, так и не представлены. В таком случае заявитель уведомляется в месячный срок с даты подачи ходатайства об этом. При непредставлении необходимых документов в месячный срок с даты подачи ходатайства заявитель уведомляется о неудовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока.

Это не означает, что заявитель полностью утратил право на восстановление пропущенного срока. Такие необходимые документы могут быть представлены в Роспатент с ходатайством заявителя в течение двенадцати месяцев с даты истечения установленного срока.

К документам, одновременно с которыми может быть подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока, п.2 коммент. ст. относит:

- недостающие документы заявки или дополнительные материалы, для представления которых необходимо восстановление срока;

- ходатайство о продлении срока представления таких материалов;

- ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу;

- возражения в Роспатент.

Если перечисленные документы представлены в Роспатент не одновременно с подачей ходатайства о восстановлении пропущенного срока, датой подачи ходатайства считается дата поступления последнего из них.

7. Поданное ходатайство о восстановлении срока Роспатент рассматривает на предмет возможности удовлетворения.

Восстановление срока допускается только при соблюдении определенных условий. Такими условиями выступают представление заявителем:

- доказательств уважительности причин, по которым не был соблюден срок. Коммент. ст. не устанавливает перечня или признаков причин, которые в данном случае можно признать уважительными, поэтому они определяются индивидуально в каждом конкретном случае исходя из общих начал гражданского законодательства. Согласно п.21 (3) Регламента по заявкам на изобретения указание уважительных причин, по которым срок был пропущен, не является обязательным. Такие уважительные причины указываются в ходатайстве в том случае, если нет причин предполагать, что они известны Роспатенту;

- документа, подтверждающего уплату патентной пошлины (или уменьшение ее размера либо освобождение от уплаты патентной пошлины). К таким документам относятся: платежное поручение, квитанция к приходному кассовому ордеру, чек контрольно-кассовой машины, и т.д.; либо документы, подтверждающие статус заявителя и т.д.;

- документов, для представления которых срок пропущен и испрашивается восстановление (перечисленные в п.2 коммент. ст.).

8. О результатах рассмотрения Роспатентом ходатайства заявитель уведомляется с указанием причин.

Если ходатайство подано с соблюдением установленных требований, заявитель уведомляется о восстановлении пропущенного срока в месячный срок со дня подачи ходатайства.

О неудовлетворении ходатайства заявитель также уведомляется в месячный срок с даты поступления ходатайства. Основаниями для неудовлетворения ходатайства могут быть:

- подача ходатайства по истечении двухмесячного срока;

- представление ходатайства без одновременного представления документов, указанных в п.2 коммент. ст.;

- нарушение установленных требований оформления ходатайства;

- отсутствие документа об уплате патентной пошлины.

В последних двух случаях прежде чем вынести решение о неудовлетворении ходатайства, Роспатент должен в месячный срок уведомить заявителя об указанных нарушениях и о том, что они могут быть устранены в течение двух месяцев со дня получения уведомления. Если недостатки не устранены заявителем, Роспатент принимает решение о неудовлетворении ходатайства в месячный срок со дня истечения указанного двухмесячного срока.

9. Правила о восстановлении пропущенных заявителем сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение, подлежат применению также и в других названных законом случаях.

В соответствии с абз.3 п.1 ст.1390 ГК положения коммент. ст. применяются к проведению экспертизы заявки на полезную модель.

В соответствии с п.2 ст.1392 ГК положения коммент. ст. применяются при проведении формальной экспертизы заявки на промышленный образец и экспертизы этой заявки по существу.

Кроме того, в соответствии с п.4 ст.1401 положения коммент. ст. применяются при рассмотрении заявки на секретные изобретения.

Регистрация заявки на выдачу патента на полезную модель в Государственном реестре полезных моделей и выдача патента осуществляются по правилам о заявках на изобретения.

Комментарий к статье 1390. Экспертиза заявки на полезную модель

1. Как и заявка о выдаче патента на изобретение, заявка на полезную модель подается заявителем в Роспатент и подвергается экспертизе.

Новеллой Закона N 13 от 12 марта 2014 года является изменение модели патентования полезной модели. В соответствии с ранее действовавшим законодательством заявка на полезную модель проходила только формальную экспертизу, экспертиза заявки на полезную модель по существу не проводилась. Такое положение было обусловлено тем, что в отношении полезной модели применялась общепринятая в мире для полезных моделей явочная процедура патентования, которая отличается упрощенным порядком квалификации технического решения. В отличие от патентования изобретений основанием для выдачи охранного документа на полезную модель являлось положительное решение формальной экспертизы. Таким образом, патент на полезную модель выдавался без гарантии патентоспособности, на основании мнения самого заявителя.

Подобная ситуация признавалась специалистами неадекватной. В частности, некоторые авторы писали о том, что формальная экспертиза заявки на полезную модель должна проводиться с элементами экспертизы по существу. Так, в ранее действовавшем законодательстве присутствовали нормы, приближающие правила о полезных моделях к названной новелле. Например, заявитель и третьи лица вправе были инициировать некоторые действия экспертизы, приближающие последнюю к экспертизе по существу. Согласно п.2 прежней редакции коммент. ст. указанные лица могли ходатайствовать перед Роспатентом о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться ее патентоспособность.

В настоящее время, в соответствии с абз.2 п.1 коммент. ст., при положительном результате формальной экспертизы проводится экспертиза заявки на полезную модель по существу.

2. Процедура формальной экспертизы заявки на полезную модель в целом, за исключением некоторых особенностей, совпадает с процедурой формальной экспертизы заявки на изобретение. Поэтому в соответствии с п.3 коммент. ст. к проведению экспертизы заявки на полезную модель соответственно применяются положения, установленные п.2, 4 и 5 ст.1384 ГК, п.6 ст.1386 ГК, п.2 и 3 ст.1387 ГК, ст.1388 и 1389 ГК.

Иные правила об экспертизе заявки на изобретение по общему правилу не применяются к заявкам на полезные модели в связи с установленными особенностями для заявок на полезные модели или противоречиями норм об изобретениях общим принципам и нормам о полезных моделях. Тем не менее, если такие иные нормы об изобретениях не противоречат общим принципам и нормам о полезных моделях, представляется возможным применение их к экспертизе заявок на полезные модели независимо от того, что прямо в абз.3 п.1 ст.1390 такие иные нормы не названы.

В соответствии с Парижской конвенцией иностранным заявителям предоставляется приоритетная льгота сроком в двенадцать месяцев.

3. В соответствии с абз.1 п.1 коммент. ст. в процессе формальной экспертизы заявки на полезную модель проверяется наличие документов заявки, предусмотренных п.2 ст.1376 ГК, и их соответствие установленным требованиям:

- наличие документов, предусмотренных п.2 ст.1376 ГК;

- соответствие названных документов установленным требованиям;

- соблюдение порядка подачи заявки (п.3 ст.1374 ГК);

- соблюдение требования единства полезной модели (п.1 ст.1376 ГК);

- относимость заявленного решения к техническим решениям, охраняемым в качестве полезной модели;

- правильность классифицирования полезной модели по Международной патентной классификации;

- соответствие размера уплаченной пошлины установленному размеру.

В соответствии с п.1 ст.1351 ГК полезной моделью считается техническое решение, относящееся к устройству, т.е. конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления. Поэтому степень творчества, характерная для полезной модели, может быть значительно меньшей, чем для изобретения. Это означает, что в ходе экспертизы изобретательский уровень полезной модели не проверяется. Для признания технического решения полезной моделью достаточно установления у него таких признаков, как новизна и промышленная применимость.

Соответствие заявленной полезной модели условиям патентоспособности, предусмотренным п.1 ст.1351 ГК, в процессе экспертизы не проверяется, т.к. такая проверка является целью экспертизы по существу, которая в отношении заявки на полезную модель не проводится.

4. Согласно ч.2 п.1 коммент. ст. экспертиза заявки на полезную модель по существу осуществляется в случае положительного результата формальной экспертизы и включает:

- информационный поиск в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, с учетом которого будет осуществляться проверка патентоспособности заявленной полезной модели;

- проверку соответствия заявленной полезной модели требованиям, установленным п.4 ст.1349 ГК и условиям патентоспособности, предусмотренным абз.1 п.1, п.5-6 ст.1351 ГК;

- проверку достаточности раскрытия сущности заявленной полезной модели в документах заявки, предусмотренных подп.1-4 п.2 ст.1376 ГК и представленных на дату ее подачи, для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники;

- проверку соответствия заявленной полезной модели условиям патентоспособности, предусмотренным абз.2 п.1 ст.1351 ГК.

В соответствии с ч.3 п.1 коммент. ст. информационный поиск в отношении объектов, указанных в п.4 ст.1349 ГК и п.5-6 ст.1351 ГК не проводится, о чем Роспатент уведомляет заявителя.

Порядок и условия проведения информационного поиска установлены в п.22 утвержденного Роспатентом Регламента по заявкам на полезные модели.

5. По результатам экспертизы заявителю направляется исходящий документ экспертизы.

В случае выявления определенных недостатков документов заявки или неопределенности содержащейся в них информации не позднее двух месяцев со дня поступления заявки заявителю направляется запрос или уведомление, которые помимо обнаруженных недостатков должны содержать необходимые аргументы правового характера и предложения по их исправлению. Ответы на запрос или уведомление, как и дополнительно представленные материалы, рассматриваются в срок не более двух месяцев со дня поступления корреспонденции. Если заявитель в двухмесячный срок не представит запрашиваемые экспертизой материалы или ходатайство о продлении срока их представления, заявка признается отозванной.

Открытый перечень оснований для запроса предусмотрен в п.20.5 Регламента по заявкам на полезные модели. Такими основаниями признаются недостатки представленных документов и другие нарушения требований к описанию, формуле и чертежам, препятствующих принятию решения по заявке.

Уведомления направляются заявителю в случаях несоответствия заявки и исправленных или уточненных документов заявки установленным требованиям (п.20.8 Регламента по заявкам на полезные модели), а также при невозможности предоставления полезной модели правовой охраны в соответствии с коммент. ст. (п.20.9 Регламента по заявкам на полезные модели).

Так, если в процессе экспертизы устанавливается, что формула не может быть признана полностью основанной на описании, заявителю сообщается об этом и предлагается внести в формулу или описание соответствующую корректировку.

Кроме того, заявитель может и без запроса, по своему усмотрению до принятия решения по заявке представлять дополнительные материалы, в том числе исправления и дополнения в документы заявки, если они не изменяют сущность полезной модели.

6. Абзац 1 п.2 коммент. ст. устанавливает основания для принятия Роспатентом решения о выдаче патента на полезную модель с этой формулой.

Такими основаниями являются выявленные в результате экспертизы заявки на полезную модель по существу следующие обстоятельства:

- заявленная полезная модель, которая выражена формулой, предложенной заявителем, не относится к объектам, указанным в п.4 ст.1349 ГК, соответствует условиям патентоспособности, предусмотренным ст.1351 ГК;

- сущность заявленной полезной модели в документах заявки, предусмотренных подп.1-4 п.2 ст.1376 ГК и представленных на дату ее подачи, раскрыта с полнотой, достаточной для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники.

В решении Роспатент указывает дату подачи заявки на полезную модель и дату приоритета полезной модели.

Документ по результатам проведения экспертизы заявки на полезную модель направляется заявителю в трехмесячный срок с даты поступления документов заявки. Таким документом является решение Роспатента о выдаче патента, об отказе в выдаче патента или о признании заявки отозванной. Решение Роспатента может быть оспорено заявителем.

Согласно п.23 Регламента по заявкам на полезные модели заявителю дополнительно сообщается о том, что информация заявки может быть представлена на ознакомление третьим лицам.

7. Абзац 2 п.2 коммент. ст. устанавливает основания для принятия Роспатентом решения об отказе в выдаче патента.

Такими основаниями являются выявленные в результате экспертизы заявки на полезную модель по существу следующие обстоятельства:

- заявленный объект, выраженный формулой, предложенной заявителем, не соответствует хотя бы одному из требований или условий патентоспособности, указанных в абз.1 коммент. пункта;

- документы заявки, предусмотренные подп.1-4 п.2 ст.1376 ГК и представленные на дату ее подачи, не раскрывают сущность полезной модели с полнотой, достаточной для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники.

Если в одних пунктах формулы полезной модели описаны охраноспособные предложения, а в других пунктах охарактеризованы объекты, не охраняемые в качестве полезных моделей, то в таких случаях заявителю направляется запрос с изложением доводов, которые могут послужить основанием для отказа в выдаче патента, ссылок на источники информации и предложением опровергнуть приведенные доводы либо изменить формулу полезной модели. Если в своем ответе заявитель не опроверг доводы экспертизы и не изменил формулу, Роспатент принимает решение об отказе в выдаче патента.

9. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает необходимость засекречивания сведений заявки, если содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну.

В соответствии с п.3 ст.1349 ГК правовая охрана не предоставляется полезным моделям, содержащим сведения, составляющие государственную тайну.

Согласно постановлению Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 928 (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624) заявки на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в РФ, подлежат проверке на наличие сведений, составляющих государственную тайну. Если при рассмотрении заявки на полезную модель Роспатент устанавливает, что содержащиеся в ней сведения составляют государственную тайну, рассмотрение такой заявки приостанавливается.

В названном случае документы заявки засекречиваются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне (ст.11 Закона о государственной тайне).

В соответствии с п.4 коммент. ст. заявителю направляется уведомление о невозможности предоставления полезной модели правовой охраны и получения патента на полезную модель в соответствии с коммент. кодексом и о возможности отзыва заявки на полезную модель или преобразования ее в заявку на секретное изобретение. Преобразование заявки осуществляется в соответствии со ст.1379 ГК с учетом особенностей, предусмотренных правилами параграфа 7 коммент. гл.

Рассмотрение заявки приостанавливается до получения от заявителя соответствующего заявления (в таком случае заявка рассматривается в соответствии с нормами параграфа 7 главы 72 ГК) или до рассекречивания заявки. В последнем случае предполагается, что сведения заявки на полезную модель перестают составлять государственную тайну.

Комментарий к статье 1391. Экспертиза заявки на промышленный образец

1. Заявка на выдачу патента на промышленный образец, как и заявки на изобретение и полезную модель, подлежит и формальной экспертизе, и экспертизе по существу. При этом для промышленных образцов, в отличие от изобретений, применяется простая проверочная процедура патентования. Ее отличительными особенностями являются автоматическая передача на экспертизу по существу заявки, успешно прошедшей формальную экспертизу без подачи о том ходатайства заявителя, а также отсутствие необходимости публикации заявки на промышленный образец по завершении формальной экспертизы.

Кроме того, в соответствии с Парижской конвенцией для заявок на промышленные образцы предусмотрен иной срок предоставления конвенционного приоритета - шесть месяцев со дня подачи первой заявки в одной из стран - участниц Конвенции (п.1 ст.1382 ГК).

2. Согласно абз.1 п.1 коммент. ст. в ходе формальной экспертизы проверяется:

- наличие документов, предусмотренных п.2 ст.1377 ГК и соответствие их установленным требованиям;

- соответствие размера уплаченной патентной пошлины установленному размеру;

- соблюдение порядка подачи заявки (ст.1247 ГК) и порядка представления дополнительных материалов;

- соблюдение требования единства промышленного образца;

- правильность классифицирования промышленного образца в соответствии Международной классификацией промышленных образцов.

3. При обнаружении в ходе формальной экспертизы недостатков представленных документов Роспатент в течение двух месяцев с даты поступления заявки может направлять заявителю запросы с предложением представить исправленные или недостающие документы. Основания для запросов предусмотрены в п.21.3 Регламента по заявкам на промышленные образцы. Заявитель должен представить ответ на запрос в течение двух месяцев со дня получения запроса. Отсутствие ответа заявителя или ходатайства о продлении названного срока влечет признание заявки отозванной.

Если заявка содержит все необходимые документы, в которых соблюдены установленные требования, заявителю в двухмесячный срок с даты поступления заявки направляется уведомление о положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки, а заявка направляется на экспертизу по существу.

4. В соответствии с абз.2 п.1 коммент. ст. экспертиза заявки на промышленный образец по существу проводится в случае положительного результата формальной экспертизы.

Содержание экспертизы заявки на промышленный образец по существу установлено в п.1 коммент. ст., в него входят:

- информационный поиск в отношении заявленного промышленного образца для определения общедоступных сведений, с учетом которых будет осуществляться проверка его патентоспособности;

- проверка соответствия заявленного промышленного образца требованиям, установленным ст.1231.1 ГК и п.4 ст.1349, а также условиям патентоспособности, предусмотренным абз.1 п.1, п.5 ст.1352 ГК;

- проверка соответствия заявленного промышленного образца условиям патентоспособности, предусмотренным абз.1 п.1 ст.1352 ГК.

Согласно абз.6 п.1 коммент. ст. информационный поиск в отношении объектов, указанных в подп.4 п.4 ст.1349 ГК, не проводится. Об этом Роспатент уведомляет заявителя.

По результатам экспертизы заявки по существу заявителю направляется исходящий документ экспертизы (решение, уведомление или запрос) не позднее двенадцати месяцев со дня направления уведомления о положительном результате формальной экспертизы.

Экспертиза по существу завершается принятием Роспатентом решения о выдаче патента, об отказе в выдаче патента либо о признании заявки отозванной, которые могут быть оспорены заявителем или иным заинтересованным лицом.

5. Абзац 1 п.2 коммент. ст. устанавливает следующие основания принятия Роспатентом решения о выдаче патента на промышленный образец: если в результате экспертизы заявки на промышленный образец по существу установлено, что заявленный промышленный образец, представленный на изображениях внешнего вида изделия:

- не относится к объектам, указанным в ст.1231.1 ГК;

- не относится к объектам, указанным в п.4 ст.1349 ГК;

- соответствует условиям патентоспособности, предусмотренным в ст.1352 ГК.

В решении Роспатента о выдаче патента на промышленный образец указываются дата подачи заявки на промышленный образец и дата приоритета промышленного образца.

6. Абзац 2 п.2 коммент. ст. предусматривает основания принятия Роспатентом решения об отказе в выдаче патента.

Указанное решение принимается, если в процессе экспертизы заявки на промышленный образец по существу установлено, что заявленный объект не соответствует хотя бы одному из требований или условий патентоспособности, указанных в абз.1 коммент. пункта.

7. Несмотря на разный порядок патентования промышленных образцов и изобретений, в целом механизм экспертизы для них идентичен. Поэтому для регулирования экспертизы промышленных образцов применяются некоторые правила об изобретениях.

Пункт 3 коммент. ст. называет следующие нормы об изобретениях, подлежащие применению к промышленным образцам: о формальной экспертизе заявки на изобретение (п.2-5 ст.1384 ГК), о запрашивании Роспатентом дополнительных материалов в процессе экспертизы заявки на изобретение по существу и проверке того, не изменяют ли такие материалы заявку по существу (п.6 ст.1386 ГК), об оспаривании решения Роспатента (п.2-3 ст.1387 ГК), о правах заявителя на ознакомление с патентными материалами (ст.1388) и о восстановлении пропущенных сроков, связанных с производством экспертизы заявки на изобретение (ст.1389 ГК).

Комментарий к статье 1392. Временная правовая охрана изобретения

1. Временная правовая охрана - это гарантия, предотвращающая риск недобросовестного использования заявленного изобретения, на которое еще не выдан патент.

Временной правовой охраной называется охрана незапатентованного изобретения с момента публикации сведений о заявке на изобретение до момента выдачи патента. Временная правовая охрана предоставляется в объеме опубликованной формулы изобретения до выдачи патента на него.

Необходимость появления такого института возникает в странах, использующих отсроченную систему экспертизы заявок, поскольку такая система связана с предварительной (до момента выдачи патента) публикацией заявки Роспатентом, а значит, предполагает возможность ознакомления и использования незапатентованного изобретения другими лицами до момента предоставления правовой охраны. Временная правовая охрана и является тем средством, которое до выдачи охранного документа позволяет заявителю защищать свои права.

Временная правовая охрана предоставляется, если на изобретение в установленном порядке подана заявка на выдачу патента. Такая охрана предоставляется с момента публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о заявке на изобретение (п.1 ст.1383 ГК) до момента публикации сведений о выдаче патента (ст.1394 ГК).

Временная правовая охрана, как следует из названия и текста коммент. ст., предоставляется только изобретениям. Данный вывод входит в противоречие с названием раздела 3 параграфа 5 коммент. гл. "Временная правовая охрана изобретения, полезной модели или промышленного образца".

Представляется, что исходя из общего смысла патентного законодательства следует опираться на невозможность предоставления временной правовой охраны полезным моделям и промышленным образцам. Такая необходимость отсутствует, поскольку заявки на последние проходят квалификационные процедуры по простой проверочной системе экспертизы без предварительной публикации.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. временная правовая охрана по своему объему является ограниченной.

Объем предоставляемой временной правовой охраны определяется объемом опубликованной Роспатентом формулы изобретения и не может превышать объем, определяемый формулой, содержащейся в решении Роспатента о выдаче патента на изобретение. Таким образом, объем охраны ограничивается опубликованной формулой, но в дальнейшем он может быть изменен согласно объему охраны, установленной в решении о выдаче патента. Это означает, что в любом случае изобретение будет подлежать охране в объеме, не более запатентованного, который может не совпадать с объемом заявленного изобретения.

3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает свойство условности временной правовой охраны, которая в литературе также получила название "условной правовой охраны", так как предоставляется изобретению только в том случае, если по заявке на изобретение принято положительное решение о выдаче на него патента.

Если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной, временная правовая охрана считается ненаступившей.

Если по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента, временная правовая охрана считается ненаступившей в том случае, если предусмотренная законодательством возможность подачи возражения против этого решения исчерпана. В юридической литературе отмечается, что такое положение может негативно отразиться на положении заявителя, поскольку фактически позволяет его конкурентам использовать опубликованные материалы без какого-либо возмещения, что не всегда обоснованно. Действительно, даже если заявка не отвечает некоторым требованиям патентоспособности изобретения, она может тем не менее содержать новые ценные сведения и данные, в том числе квалифицирующиеся как ноу-хау.

4. Временная правовая охрана в период ее предоставления защищает заявителя от использования изобретения другими лицами без его согласия. После выдачи патента заявитель имеет право предъявить требования о выплате возмещения к тем, кто использовал изобретение до выдачи патента.

Пункт 3 коммент. ст. устанавливает обязательность денежного вознаграждения, которое выплачивается патентообладателю со дня публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента, т.е. в период временной правовой охраны.

Денежное вознаграждение выплачивается патентообладателю после получения им патента на изобретение.

Лицо, которое использует заявленное изобретение в период временной правовой охраны, после выдачи Роспатентом патента на изобретение обязано выплатить патентообладателю по его требованию денежную компенсацию.

Размер денежного вознаграждения определяется соглашением сторон. Если по соглашению сторон размер денежного вознаграждения определить не удается, то такой размер устанавливается судом.

Комментарий к 4. Регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

Комментарий к статье 1393. Порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

1. Решение о выдаче патента является основанием для государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Общие нормы о государственной регистрации некоторых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации закреплены в ст.1232 ГК. В отличие от объектов авторских и смежных прав, которые защищаются независимо от соблюдения каких-либо формальностей и процедур, объекты патентного права получают защиту и охрану только в том случае, если такая охрана признана в установленном законе порядке.

В коммент. ст. предусмотрены частные нормы об особенностях государственной регистрации изобретения, полезной модели и промышленного образца в соответствующем государственном реестре.

Абзац 1 п.1 коммент. ст. определяет, что государственная регистрация изобретения, полезной модели и промышленного образца осуществляется на основании решения Роспатента о выдаче патента, которое принято в порядке, установленном п.1 ст.1387 ГК, п.2 ст.1390 ГК, п.2 ст.1291 ГК или ст.1248 ГК.

Государственная регистрация происходит путем внесения сведений об изобретении, полезной модели или промышленном образце в соответствующий Государственный реестр.

2. Изобретение регистрируется в Государственном реестре изобретений РФ, полезная модель - в Государственном реестре полезных моделей РФ, промышленный образец - в Государственном реестре промышленных образцов РФ.

Государственный реестр представляет собой совокупность записей Государственного реестра, выполненных по установленной законом форме и содержащих сведения об изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, на которые выданы патенты.

Порядок ведения соответствующих государственных реестров устанавливает Минобрнауки РФ в Регламенте по ведению реестров.

3. После государственной регистрации Роспатент выдает заявителю патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Однако, как отмечается в юридической литературе, это не означает, что патент выдается одновременно с регистрацией или вскоре после нее. На практике между регистрацией и выдачей патента может пройти некоторые время. Это связано с необходимостью публикации сведений о выдаче патента и описания к соответствующему охраняемому патентом результату интеллектуальной деятельности (Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. М., Юрайт. 2014. С.198).

Государственная регистрация и выдача патента являются необходимым условием для защиты исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец. До осуществления данных процедур защита прав заявителя невозможна (ст.1353, 1363 ГК).

4. В соответствии с абз.2 п.1 коммент. ст. в случае испрашивания патента на имя нескольких лиц им выдается один патент.

На каждое изобретение, полезную модель или промышленный образец выдается один патент независимо от количества заявителей. Так, если патент испрашивался на имя нескольких лиц, им выдается один патент с указанием имен всех авторов и совладельцев.

В таком патенте указываются имена всех авторов изобретения, полезной модели или промышленного образца, которые были указаны в заявке на изобретение, полезную модель или промышленный образец и на имя которых испрашивается патент.

5. В соответствии с абз.1 п.2 коммент. ст. условием государственной регистрации и выдачи патента является уплата заявителем соответствующей патентной пошлины. Для подтверждения факта такой оплаты заявитель представляет в Роспатент в установленном порядке документ, подтверждающий уплату патентной пошлины.

Если заявителем не уплачена патентная пошлина, наступают следующие последствия: государственная регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца не осуществляется; патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец не выдается; заявка на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается отозванной.

Соответствующие решения об отказе выдачи патента и признании заявки отозванной принимает Роспатент.

6. Законом N 13 от 12 марта 2014 года в п.2 коммент. ст. введен новый абз.2, запрещающий признание заявки отозванной во время оспаривания решения Роспатента.

В соответствии с абз.2 п.2 коммент. ст., если решение о выдаче патента оспаривается в административном или судебном порядке на основании ст.1248 ГК, Роспатент не может принимать решение о признании заявки отозванной во время оспаривания своего решения.

7. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что форма патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и состав указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В соответствии с п.1 постановления Правительства РФ от 6 апреля 2004 года N 158 (СЗ РФ. 2004. N 15. Ст.1450) федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере интеллектуальной собственности (кроме вопросов авторского права и смежных прав, отнесенных к сфере ведения Министерства культуры РФ) является Минобрнауки РФ.

Форма патентов, состав указываемых в них сведений, а также образцы титульных листов патентов предусмотрены в соответствующих Регламентах по заявкам на изобретения, полезные модели или промышленные образцы.

8. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает право Роспатента вносить в соответствующий государственный реестр изменения.

Такие изменения вносятся в случае необходимости и в выданный патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Основаниями внесения изменений могут стать досрочное прекращение действия патента, восстановление действия патента, изменение наименования и (или) адреса местонахождения патентообладателя (юридического лица), изменение фамилии, имени, отчества либо изменения адреса местожительства автора или патентообладателя (физического лица), выдача дубликата патента и др.

Новеллой Закона N 13 от 12 марта 2014 года является положение о том, что вносить изменения в государственный реестр изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, а также в выданный патент Роспатент может только по заявлению правообладателя. Ранее инициаторами исправлений могли быть любые заинтересованные лица.

К таким изменениям государственного реестра, совершаемым Роспатентом по заявлению патентообладателя, относятся изменение сведений о правообладателе, об авторе, в том числе изменение наименования, имени правообладателя, его места нахождения, места жительства, имени автора, адреса для переписки, а также исправление очевидных и технических ошибок.

Изменения вносятся по инициативе заявителя с уплатой соответствующей патентной пошлины.

О совершенных изменениях Роспатент информирует всех заинтересованных лиц: лицензиатов, залогодержателей, наследников, других правопреемников и других лиц.

9. Пункт 5 коммент. ст. устанавливает обязательность публикации сведений о любых изменениях записей в государственных реестрах (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов).

Роспатент осуществляет публикацию об изменениях в государственном реестре в своем соответствующем официальном бюллетене: "Изобретения. Полезные модели" или "Промышленные образцы".

Законодатель исходит из того, что публикация сведений об изобретении, осуществленная до выдачи патента, не создает риска несанкционированного использования объекта, поэтому после публикации любое заинтересованное лицо может ознакомиться с документами заявки, содержащей сведения об изобретении, а также с отчетом об информационном поиске (п.1 ст.1394 ГК).

Комментарий к статье 1394. Публикация сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец

1. На основании принятого решения о выдаче патента Роспатент осуществляет публикацию сведений о выдаче патента в своем официальном бюллетене.

Официальными бюллетенями в смысле коммент. ст. согласно Положению об официальных изданиях Роспатента, утв. Приказом Роспатента от 4 декабря 2009 года N 176 (Патенты и лицензии. 2010. N 2), являются следующие издания Роспатента: "Изобретения. Полезные модели" с полными описаниями изобретений к патентам РФ и англоязычными рефератами и "Промышленные образцы". Названные бюллетени выпускаются периодически на электронных носителях с поисковой системой.

В официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" публикуются следующие сведения: официальные сообщения и извещения Роспатента, заявки РФ на изобретения, патенты РФ на изобретения и полезные модели, авторские свидетельства и патенты СССР на изобретения, ранее не публиковавшиеся, скорректированная ранее изданная информация, судебные решения о нарушении прав патентообладателей.

В официальном бюллетене "Промышленные образцы" публикуются следующие сведения: официальные сообщения и извещения Роспатента, патенты РФ на промышленные образцы, судебные решения о нарушении прав патентообладателей.

2. Коммент. ст. в абз.1 п.1 устанавливает минимально необходимый перечень публикуемых Роспатентом сведений о патенте на изобретение или полезную модель.

Публикуемые в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" сведения должны включать: имя автора, имя или наименование патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели.

Более подробный перечень сведений о заявке на изобретение, подлежащих публикации в официальном бюллетене, указан в п.23.2 Регламента по ведению реестров.

Если автор отказался быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях и его отказ поступил до передачи информации для публикации, Роспатент при осуществлении официальной публикации не указывает имя автора. Также до передачи информации для публикации такой отказ может быть отозван автором.

3. Коммент. ст. в абз.2 п.1 устанавливает минимально необходимый перечень публикуемых Роспатентом сведений о патенте на промышленный образец.

К таким сведениям относятся: имя автора (если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового), имя или наименование патентообладателя, название промышленного образца и изображение изделия, дающие полное представление о всех существенных признаках промышленного образца.

4. Абзац 3 п.1 коммент. ст. устанавливает, что состав публикуемых сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, которым в настоящее время является Минобрнауки РФ (п.1 постановления Правительства РФ от 6 апреля 2004 года N 158 // СЗ РФ. 2004. N 15. Ст.1450).

Лицами, заинтересованными в ознакомлении с документами заявки и отчетом об информационном поиске, являются прежде всего те лица, которые планируют подавать заявку на собственное изобретение и в связи с этим исследуют уровень техники, а также лица, которые планируют инициировать в установленном порядке признание выданного патента недействительным. Также к таким заинтересованным лицам относятся лицензиаты, наследники и т.п. лица.

5. Абзац 1 п.2 коммент. ст. предусматривает, что после публикации сведений о выдаче патента любое лицо имеет право ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске.

Правом на ознакомление обладают автор, патентообладатель и любые третьи лица, в том числе иностранные, заинтересованные в такой информации. Знакомство с документами заявки и отчетом об информационном поиске дает возможность не только быть информированным о новых технических решениях, но и использовать их в своей деятельности в рамках, установленных законом, а также ходатайствовать о внесении изменений в публикацию и подавать свои возражения в Роспатент, защищая нарушенные права.

6. Абзац 2 п.2 коммент. ст. устанавливает, что порядок ознакомления с документами заявки и отчетом об информационном поиске устанавливается Минобрнауки РФ в соответствующих Регламентах по заявкам на изобретения, полезные модели или промышленные образцы.

Для целей ознакомления с документами заявки Роспатент осуществляет выкладку таких документов. Кроме того, Роспатент обязан предоставить копии документов заявки по запросу любого лица при условии соответствующей оплаты. Роспатент выкладывает следующие документы заявки: собственно заявку, прилагаемые к ней документы, дополнительные материалы, представленные заявителем в процессе переписки и документы экспертизы.

Если в официальном бюллетене Роспатента не были опубликованы сведения об авторе или авторах, то при ознакомлении с материалами заявки такие сведения не предоставляются. Также не предоставляются сведения о месте жительства автора.

Ознакомление с отчетом об информационном поиске осуществляется путем предоставления заявителю или третьим лицам отчета об информационном поиске и, при условии соответствующей оплаты, копий документов, указанных в отчете, за исключением копий заявок, сведения о которых не доступны для ознакомления любого лица.

Комментарий к статье 1395. Патентование изобретений или полезных моделей в иностранных государствах и в международных организациях

1. Патентование изобретений и полезных моделей в иностранном государстве в контексте коммент. ст. означает порядок действий заявителя и уполномоченного патентного органа иностранного государства, направленные на получение правовой охраны изобретения или полезной модели на территории и по законодательству данного иностранного государства. К таким действиям относятся подача заявки на выдачу патента, рассмотрение такой заявки, принятие решения о выдаче патента, об отказе в выдаче патента либо иного решения, регистрация изобретения или полезной модели, выдача патента и т.п. Все эти действия осуществляются в порядке и на основании норм внутреннего законодательства иностранного государства.

Что касается патентования изобретений в международных организациях, то следует отметить, что, несмотря на формулировку названия коммент. ст., международные организации не патентуют изобретения, как и другие технические решения. Такое патентование осуществляется международным патентным ведомством либо национальным ведомством по правилам патентования, принятым международными организациями. Защита прав патентообладателя в таком случае осуществляется в государствах - членах международной организации. К таким международным организациям относятся: Евразийская патентная организация, Международное бюро ВОИС, Европейская патентная организация, др.

Таким образом, изобретение, созданное на территории РФ, может быть запатентовано: а) в РФ по законодательству РФ; б) в иностранном государстве по законодательству иностранного государства; в) в РФ или в иностранном государстве по правилам, принятым международными организациями. Представляется, что более корректной была бы следующая формулировка названия коммент. ст.: "Патентование изобретений или полезных моделей в иностранных государствах и по правилам международных организаций".

Необходимость в таком патентовании может появиться у заявителя, если он желает использовать и распространять свое изобретение (продавать соответствующую продукцию, выдавать лицензии и т.п.) на территории другого государства. Если заявитель заинтересован в получении патента в нескольких странах, он может подать международную (в соответствии договором о патентной кооперации) или евразийскую (в соответствии с Евразийской патентной конвенцией) заявку.

2. Автор изобретения, созданного в РФ, имеет право подать заявку на выдачу патента не только в РФ, но и в иностранном государстве, а также по правилам международной организации. При этом не имеет значения, является ли автор гражданином РФ, иностранцем или лицом без гражданства.

Коммент. ст. предусматривает аналогичные порядки для подачи заявки на изобретение в иностранном государстве и для подачи заявки по правилам международной организации.

В иностранное патентное ведомство по законодательству данного государства и в соответствии с правилами международной организации автор может подать заявку после подачи соответствующей заявки в Роспатент и проведения проверки ее на наличие сведений, составляющих государственную тайну. Данный порядок подачи иностранных и международных заявок регулируется в коммент. ст.

Кроме того, российское законодательство предусматривает и другой порядок рассмотрения международных и евразийских заявок. Такой иной порядок предназначен для международных и евразийских заявок, имеющих силу российских заявок. Такое патентование возможно, если оно осуществляется в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией. Регулирование данного порядка подачи заявок осуществляется в ст.1396 ГК. Основной его особенностью является подача автором заявки без предварительной подачи заявки в Роспатент.

3. Пункт 1 коммент. ст. регулирует порядок подачи заявки в иностранном государстве или по правилам международной организации. Подача такой заявки допускается после подачи заявки в Роспатент.

По общему правилу заявка в иностранном государстве может быть подана по истечении шести месяцев со дня подачи заявки в РФ. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 928 "О порядке проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретения или полезные модели, созданные в Российской Федерации сведений, составляющих государственную тайну" (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624) все заявки на выдачу патента на изобретение, созданное в РФ, подлежат проверке на наличие сведений, составляющих государственную тайну.

Именно для осуществления такой проверки и предусмотрен названный выше шестимесячный срок.

Если в течение указанного срока Роспатент уведомил заявителя о том, что в его заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну, - он не может подать заявку в иностранном государстве. В случае положительного итога рассмотрения заявки в Роспатенте заявителю может быть выдан патент на секретное изобретение.

Если в течение шестимесячного срока такого уведомления не последовало, заявитель может подать заявку в иностранном государстве.

В исключение из общего правила автор может подать заявку в иностранном государстве до истечения шестимесячного срока со дня подачи заявки в Роспатент только в одном случае: если по просьбе заявителя проведена проверка наличия в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Порядок проведения такой проверки устанавливается Правительством РФ.

4. Абзац 1 п.2 коммент. ст. регулирует порядок подачи заявки по правилам международной организации без предварительной подачи соответствующей заявки в Роспатент. Такое патентование допускается, если оно осуществляется в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией.

Такое ограничение связано с тем, что в настоящее время Россия является участницей только двух международных организаций, которые разрабатывают собственные правила патентования: Международный союз патентной кооперации и Евразийская патентная организация. Поэтому изобретения, созданные на территории РФ, без предварительной подачи в Роспатент могут быть запатентованы только по правилам этих международных организаций. По правилам других международных организаций изобретение, созданное в РФ, не может быть запатентовано в порядке п.2 коммент. ст.

Если международная организация не требует, чтобы заявителем по заявке согласно учреждающему ее международному акту выступал гражданин страны - участницы конвенции, то патентование по правилам данной международной организации допускается, но только в порядке п.1 коммент. ст. К таким международным актам относится, напр., Европейская патентная конвенция, поэтому европейская заявка может быть подана на изобретение, созданное на территории РФ, после подачи заявки в Роспатент при соблюдении условий п.1 ст.1395.

Патентование изобретений, созданных в РФ, по правилам международных организаций допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в Роспатент при соблюдении определенных условий.

5. Международная заявка (подаваемая в соответствии с Договором о патентной кооперации) должна быть подана в Роспатент как в получающее ведомство. При этом Российская Федерация в ней указывается в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент. Поскольку заявитель может одновременно указать в международной заявке несколько стран, где он желает получить правовую защиту, Россия должна быть указана в качестве одной из них.

Остальные мероприятия по рассмотрению международной заявки проводятся по общим правилам рассмотрения международных заявок. Международный поиск проводится тем международным поисковым органом, который назначается Ассамблеей Международного союза патентной кооперации (чаще всего это патентные ведомства промышленно развитых государств, в том числе в таком качестве может быть назначен и Роспатент). Тот же орган в случае необходимости проводит международную предварительную экспертизу. Роспатент, получив копию заключения международной предварительной экспертизы, проводит окончательную проверку в соответствии с условиями патентоспособности, установленными внутренним законодательством и принимает решение о выдаче патента или об отказе в выдаче патента.

Евразийская заявка (подаваемая в соответствии с Евразийской патентной конвенцией и действующая на территории некоторых стран СНГ) должна быть подана через Роспатент, т.е. непосредственно в Роспатент или через патентного поверенного.

Если евразийская заявка подается непосредственно в Евразийское патентное ведомство или в Международное бюро ВОИС согласно процедуре по Договору о патентной кооперации, то она должна подаваться в соответствии с п.1 коммент. ст.

Остальные мероприятия по рассмотрению евразийской заявки проводятся по общим правилам рассмотрения евразийских заявок. По поступившей заявке проводится формальная экспертиза, которую осуществляет Евразийское патентное ведомство. Заявка, успешно прошедшая экспертизу, публикуется вместе с отчетом о патентном поиске. По ходатайству заявителя тем же органом проводится экспертиза заявки по существу. Решение о выдаче или об отказе в выдаче евразийского патента принимается от имени Евразийского патентного ведомства коллегиями, состоящими из трех экспертов. Осуществление прав из евразийской заявки регулируется национальным законодательством РФ. В соответствии с п.11 ст.15 Евразийской патентной конвенции евразийский патент имеет действие на территории всех Договаривающихся Государств с даты его публикации. За поддержание в силе евразийского патента ежегодно уплачиваются пошлины.

6. Новый абз.2 п.2 коммент. ст., включенный в статью Законом N 13 от 12 марта 2014 года, запрещает применение абз.2 п.3 ст.1381 ГК к заявке, послужившей основанием для испрашивания приоритета по международной заявке, поданной в Роспатент.

Если в Роспатент подана международная заявка и по ней испрашивается более ранний приоритет, то более ранняя заявка, послужившая основанием для испрашивания более раннего приоритета для поданной в Роспатент международной заявки, не признается отозванной.

7. В соответствии с коммент. ст. правом подачи заявки в иностранном государстве обладает не только автор изобретения, но и автор полезной модели.

Заявки на выдачу патента на полезную модель, созданную в РФ, также подлежат проверке на наличие сведений, составляющих государственную тайну в соответствии постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 928 (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624).

По правилам международной организации может быть подана только международная заявка на полезную модель. Евразийская заявка не может быть подана на полезную модель, поскольку Евразийская патентная конвенция распространяется только на изобретения.

Коммент. ст. предусматривает для подачи заявки на полезную модель в иностранном государстве и по правилам международной организации нормы, аналогичные для заявки на изобретения.

Следует учитывать, что при выявлении в заявке на полезную модель сведений, составляющих государственную тайну, такая заявка не только не может быть подана в иностранном государстве, но и не может быть удовлетворена в РФ, поскольку российское законодательство не предусматривает понятия "секретная полезная модель". Такие заявки возвращаются заявителю без рассмотрения.

Правила коммент. ст. не распространяются на заявки на промышленный образец, из чего можно сделать вывод, что заявки на промышленные образцы, созданные в Российской Федерации, не могут быть поданы в иностранном государстве.

Комментарий к статье 1396. Международные и евразийские заявки, имеющие силу заявок, предусмотренных настоящим Кодексом

1. Коммент. ст. устанавливает порядок рассмотрения международных и евразийских заявок, поданных в соответствии с Договором о патентной кооперации и Евразийской патентной конвенцией.

В соответствии с Договором о патентной кооперации (англ. Patent Cooperation Treaty, РСТ) подаются международные заявки (или заявки РСТ), которым посвящен п.1 коммент. ст. Цель данного соглашения - установление единого порядка подачи патентных заявок для защиты изобретений в каждом из договаривающихся государств. Страны - участницы Договора, образуют Международный союз патентной кооперации.

Приобретение подобными заявками силы заявок, предусмотренных ГК, осуществляется при соблюдении ряда условий.

В соответствии с Договором о патентной кооперации заявитель может подать международную заявку на охрану изобретения в любом или нескольких из договаривающихся государств как напрямую в ВОИС, так и через Роспатент. Но следует учитывать, что п.1 ст.1396 распространяется только на случаи, когда Российская Федерация указана в ней в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент.

Патент, выдаваемый Роспатентом по международной заявке, не является международным, поскольку по Договору о патентной кооперации каждое национальное ведомство выдает свой национальный патент для защиты прав заявителей на своей территории.

Если заявитель международной заявки желает получить защиту своих прав на территории России, патент выдается Роспатентом. Для этого международная заявка независимо от места ее подачи заявителем направляется в Роспатент. С направления международной заявки в Роспатент начинается национальная фаза ее рассмотрения.

2. Международную заявку может подать любой гражданин Договаривающегося государства или лицо, проживающее в этом государстве. Международная заявка должна содержать: заявление, описание изобретения, один или несколько пунктов формулы изобретения, один или несколько чертежей (если это необходимо) и реферат и соответствовать ст.3-8 Договора о патентной кооперации.

Согласно абз.1 п.1 коммент. ст. Роспатент начинает рассмотрение такой заявки независимо от даты ее подачи в Роспатент по общему правилу по истечении тридцати одного месяца со дня испрашиваемого в ней приоритета. Поэтому одним из требований к составу международной заявки является наличие в ней заявления о приоритете (ст.8 Договора о патентной кооперации).

Исключением из общего правила о необходимости соблюдения указанного срока является возможность рассмотрения международной заявки до истечения названного срока по просьбе заявителя. Законом N 13 от 12 марта 2014 года отменена необходимость соблюдения ряда условий для реализации такой возможности. Независимо от языка документов заявки и наличия их перевода заявитель имеет право запросить рассмотрение его международной заявки до истечения 31 месяца.

Если международная заявка подана на другом языке, то она также по просьбе заявителя может быть рассмотрена до истечения тридцатиодномесячного срока со дня испрашиваемого приоритета.

3. Абзац 2 п.1 коммент. ст. устанавливает возможность замены заявления о выдаче патента.

Такое заявление может быть заменено представлением 1) содержащегося в международной заявке заявления на русском языке или 2) перевода такого заявления на русский язык.

4. Абзац 3 п.1 коммент. ст. предусматривает случаи прекращения действия международной заявки в отношении РФ в соответствии с Договором о патентной кооперации независимо от причин пропуска такого срока.

Если в течение тридцати одного месяца со дня испрашиваемого приоритета в Роспатент не представлена заявка на русском языке или перевод на русский язык заявления о выдаче патента, поданного на другом языке, то действие международной заявки в отношении РФ прекращается.

Как и в документы российской заявки, допускается внесение изменений в международную заявку, имеющую силу заявки, предусмотренной ГК. При этом двухмесячный срок (п.3 ст.1378 ГК) исчисляется со дня начала рассмотрения международной заявки Роспатентом.

5. Основания восстановления пропущенного срока представления документов предусмотрены в абз.4 п.1 коммент. ст.

Пропущенный заявителем срок может быть восстановлен Роспатентом при условии указания причин его несоблюдения. Очевидно, что такие указанные причины пропуска срока для представления документов заявки должны быть уважительными для того, чтобы Роспатент мог их восстановить, хотя в коммент. норме это прямо не установлено.

6. Пункт 2 коммент. ст. посвящен рассмотрению Роспатентом евразийской заявки, которая в соответствии с Евразийской патентной конвенцией имеет силу российской заявки.

Рассмотрение такой заявки осуществляется со дня получения Роспатентом от Евразийского патентного ведомства заверенной копии евразийской заявки. С этой же даты начинает течь срок (п.3 ст.1378 ГК) для внесения изменений в документы заявки.

Согласно ст.16 Евразийской патентной конвенции в случае отказа в выдаче евразийского патента евразийская заявка может быть преобразована в национальную заявку. Для этого заявитель до истечения шести месяцев с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства об отказе в выдаче евразийского патента либо об отказе в удовлетворении возражения на отказ должен подать в Евразийское патентное ведомство ходатайство с указанием государств - участников Евразийской патентной конвенции, в которых он хочет получить патент по национальной процедуре. В том числе в ходатайстве может быть указана РФ. При этом евразийская заявка считается правильно оформленной национальной заявкой с той же датой подачи и датой приоритета. Единственным условием является уплата государственной пошлины.

Для преобразования в российскую заявку достаточно, чтобы Евразийское патентное ведомство передало в Роспатент заверенную копию евразийской заявки. Рассмотрение евразийской заявки, имеющей силу российской заявки, начинается со дня получения Роспатентом такой копии евразийской заявки.

Правила п.2 коммент. ст. распространяются только на заявки на изобретения.

7. В соответствии с п.3 коммент. ст. публикация сведений о заявке в официальных бюллетенях Роспатента в соответствии со ст.1385 ГК не осуществляется.

Такая публикация заменяется одной из следующих публикаций:

- публикацией на русском языке международной заявки, которая осуществляется Международным бюро ВОИС в соответствии с Договором о патентной кооперации;

- либо публикацией евразийской заявки, которая осуществляется Евразийским патентным ведомством в соответствии с Евразийской патентной конвенцией.

Сведения о международной и евразийской заявках подлежат международной публикации соответственно Международным бюро ВОИС или Евразийским патентным ведомством. Осуществление международной публикации на русском языке заменяет публикацию сведений о заявке, предусмотренную ст.1385 ГК.

В соответствии со ст.21 Договора о патентной кооперации международная публикация международной заявки осуществляется незамедлительно по истечении восемнадцати месяцев с даты приоритета этой заявки либо по просьбе заявителя в любое время до истечения указанного срока. Если публикация на русском языке не была произведена Международным бюро ВОИС, по истечении восемнадцати месяцев с даты начала рассмотрения международной заявки сведения о ней публикует Роспатент (п.23.5 Регламента по ведению реестров).

Согласно Договору о патентной кооперации последствия международной публикации международной заявки в отношении охраны любых прав заявителя в этом государстве являются такими же, какие предусмотрены национальным законодательством в случае обязательной национальной публикации национальных заявок, по которым не проводилась экспертиза.

В соответствии с п.4 ст.15 Евразийской патентной конвенции евразийская заявка публикуется Евразийским патентным ведомством вместе с отчетом о поиске незамедлительно по истечении восемнадцати месяцев с даты ее подачи или, если испрошен приоритет, с даты приоритета. По ходатайству заявителя Евразийское патентное ведомство публикует евразийскую заявку ранее указанного срока. В этом случае отчет о поиске публикуется отдельно по его поступлении.

После опубликования евразийской заявки заявителю предоставляется временная охрана в соответствии с национальным законодательством всех Договаривающихся государств. В соответствии со ст.11 Евразийской патентной конвенции срок действия евразийского патента составляет двадцать лет с даты подачи евразийской заявки, а согласно п.1 ст.17 за поддержание в силе евразийского патента ежегодно уплачиваются пошлины.

Комментарий к статье 1397. Евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения

1. Коммент. ст. призвана минимизировать возникновение специфических коллизий между европейским и российским патентом на идентичные изобретения. Такие коллизии возникают, напр., в случаях выдачи патентов на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель либо совпадения дат приоритета, если при этом патенты принадлежат разным патентообладателям.

Коммент. ст. устанавливает возможность использования идентичных изобретений или полезных моделей только с соблюдением прав всех патентообладателей.

Идентичность изобретений устанавливается при совпадении содержания независимых пунктов формулы технических решений в заявках на выдачу патентов. Поскольку до публикации сведений заявки ее данные не могут считаться общеизвестными, они не включаются в уровень техники при квалификации технических решений по другим заявкам. Таким образом, могут быть поданы заявки в разные ведомства на идентичные изобретения и выданы патенты на идентичные изобретения разными ведомствами для защиты прав патентообладателей на одной и той же территории. Такая ситуация возможна при подаче российской и евразийской заявок одновременно, поскольку и российский, и евразийский патент защищают права патентообладателя на территории России.

Идентичность может иметь место в двух случаях: 1) если одно лицо имеет и евразийский, и национальный патенты на одно изобретение; либо 2) если одно лицо имеет национальный патент на изобретение, а другое - евразийский патент на идентичное изобретение (или на изобретение и полезную модель). Коммент. ст. устанавливает порядок взаимоотношений обладателей евразийского и российского патентов.

Правила настоящей статьи применяются при одновременной подаче национальной и евразийской заявок. При подаче международной заявки идентичность не устанавливается. Правила настоящей статьи к правам правообладателей по выданному в результате рассмотрения международной заявки патенту не применяются.

Правила коммент. ст. распространяются не только на идентичные изобретения, но и на идентичные изобретение и полезную модель.

2. Принцип соблюдения прав всех патентообладателей установлен в п.1 коммент. ст. Он означает, что никто из патентообладателей не имеет преимуществ в отношении других патентообладателей, а все действия по использованию исключительных прав должны осуществляться только по единогласному соглашению патентообладателей.

Если на идентичные изобретения (изобретение и полезную модель) получены два патента (национальный российский и евразийский) разными патентообладателями и при этом оба патента имеют одну и ту же дату приоритета, то названные изобретения (изобретение и полезная модель) могут использоваться только с соблюдением прав всех патентообладателей. Это означает, что каждый из названных патентообладателей обладает исключительным правом на изобретение (или полезную модель). Один из них основывает свое исключительное право на национальном патенте, а другой - на евразийском.

Если хотя бы один признак из вышеуказанных не совпадает, положения коммент. ст. не применяются.

Если указанные патенты принадлежат одному и тому же лицу, то последнее вправе предоставить любому другому лицу право использования охраняемых его патентами изобретений по лицензионным договорам.

3. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает возможность заключения лицензионных договоров между патентообладателем и любым третьим лицом.

Если один патентообладатель обладает двумя патентами (евразийским и российским) на идентичные изобретения (изобретение и полезную модель) с одной и той же датой приоритета, то он может предоставить право использовать такое изобретение или полезную модель по лицензионному договору любому лицу. В лицензионном договоре указывается, на каком из указанных патентов основывается передаваемое патентообладателем исключительное право. В результате исключительные права самого патентообладателя будут основываться на одном патенте, а исключительные права третьего лица, заключившего с ним лицензионный договор, - на другом из названных патентов.

Комментарий к § 6. Прекращение и восстановление действия патента

Комментарий к статье 1398. Признание недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Выдача патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец не является окончательной и бесповоротной. В случае выявления нарушений порядка рассмотрения заявки и выдачи патента решение Роспатента о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорено и отменено, а выданный на его основании патент - признан недействительным. Перечень таких нарушений является закрытым и предусмотрен в коммент. ст.

Законом предусмотрена полная и частичная недействительность патента. Признание патента недействительным полностью означает полное прекращение действия исключительного права, основанного на патенте. Признание патента недействительным частично означает прекращение действия исключительного права в части: 1) признанных недействительными пунктов формулы изобретения или полезной модели; 2) перечня существенных признаков промышленного образца; либо 3) в отношении определенных лиц.

Параграф 6 гл.72 ГК предусматривает добровольный и принудительный порядки прекращения правовой охраны патента и прекращения исключительного права.

Коммент. ст. устанавливает случаи и порядок признания патента недействительным по решению Роспатента или по решению суда - признание патента недействительным в принудительном порядке.

Коммент. статья предусматривает административный и судебный порядки принудительного признания патента недействительным в зависимости от основания признания патента недействительным.

2. Пункт 1 коммент. ст. называет следующие основания признания недействительным полностью или частично патента на изобретение или полезную модель:

1) несоответствие условиям патентоспособности, установленным в ГК, т.е. требованиям новизны, изобретательского уровня и т.п. (подп.1 п.1 коммент. ст.);

2) несоответствие требованиям, предусмотренным п.4 ст.1349 ГК (устанавливающим объекты, которые не могут быть объектами патентных прав) (подп.1 п.1 коммент. ст.);

3) несоответствие документов заявки, представленных на дату ее подачи, требованию раскрытия сущности изобретения или полезной модели с полнотой, достаточной для их осуществления специалистом в данной области техники (подп.2 п.1 коммент. ст.);

4) наличие в формуле, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, не раскрытых на дату подачи заявки в документах, представленных на эту дату (п.2 ст.1378 ГК) (подп.3 п.1 коммент. ст.);

5) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения или полезные модели, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст.1383 ГК (подп.4 п.1 коммент. ст.);

6) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК (напр., если в патенте на служебное изобретение, выданном работодателю, отсутствует имя автора, и т.п.) (подп.5 п.1 коммент. ст.);

7) выдача патента без указания в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК (подп.5 п.1 коммент. ст.).

3. Пункт 1 коммент. ст. называет следующие основания признания недействительным полностью или частично патента на промышленный образец:

1) несоответствие условиям патентоспособности, установленным ГК (подп.1 п.1 коммент. ст.);

2) несоответствие требованиям, предусмотренным п.4 ст.1349 ГК (устанавливающим признаки объектов, которые не могут быть объектами патентных прав) (подп.1 п.1 коммент. ст.);

3) несоответствие требованиям, предусмотренным ст.1231.1 ГК (согласно которой не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца объектам, которые включают, воспроизводят или имитируют официальные символы, наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые части) (подп.1 п.1 коммент. ст.);

4) наличие в прилагаемых к решению о выдаче патента на промышленный образец материалах изображений изделия, включающих существенные признаки, отсутствующие на изображениях, представленных на дату подачи заявки (подп.3 п.1 коммент. ст.);

5) наличие в прилагаемых к решению о выдаче патента материалах изображений изделия, с которых удалены существенные признаки промышленного образца, имеющиеся на изображениях, представленных на дату подачи заявки (п.3 ст.1378 ГК) (подп.3 п.1 коммент. ст.);

6) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст.1383 ГК (подп.4 п.1 коммент. ст.);

7) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК (подп.5 п.1 коммент. ст.);

8) выдача патента без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК (подп.5 п.1 коммент. ст.).

4. Патент может быть признан недействительным в течение срока его действия, т.е. в течение двадцати лет со дня подачи в Роспатент первоначальной заявки на изобретение, десяти лет - на полезную модель и пятнадцати лет - на промышленный образец (п.1-3 ст.1363 ГК).

Недействительным может быть признан, в том числе, и тот патент, действие которого на момент рассмотрения соответствующего вопроса Роспатентом прекращено (абз.3 п.54 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

Согласно абз.3 п.2 коммент. ст. истечение срока действия патента не является основанием прекращения права на оспаривание патента заинтересованным лицом. По истечении срока действия патента последний может быть оспорен заинтересованным лицом в порядке и по основаниям, установленным в абз.1 и абз.2 п.2 коммент. ст.

5. Административный порядок признания патента недействительным предусмотрен в абз.1 п.2 коммент. ст.

Административным порядком является подача возражений в Роспатент любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных подп.1-4 п.1 коммент. ст. (несоответствие патентоспособности, нераскрытие сущности, наличие нераскрытых признаков, несоответствие признаков, раскрытых в заявке, признакам, раскрытых в патенте, наличие нескольких заявок и т.п.).

Первоначально рассмотрение возражений на решение о выдаче патента осуществлялось палатой по патентным спорам, которая распоряжением Правительства РФ от 1 декабря 2008 года N 1791-р (СЗ РФ. 2008. N 50. Ст.5984) была реорганизована путем присоединения Роспатента к Федеральному институту промышленной собственности, поэтому возражения на решение о выдаче патента с 2008 года подаются в Роспатент.

В случае выявления названных нарушений Роспатент в соответствии с п.2-3 ст.1248 ГК принимает решение о признании патента недействительным.

Выявление случаев, предусмотренных подп.1-2 п.1 коммент. ст., может повлечь признание патента полностью недействительным. Нарушения, предусмотренные подп.3-4 п.1 коммент. ст., могут повлечь как признание патента полностью недействительным, так и признание патента частично недействительным.

6. Решения Роспатента о признании патента действительным или недействительным могут быть обжалованы в судебном порядке.

При этом следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений против выдачи патента являются основанием для признания его решения недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер, что не позволило Роспатенту всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения (абз.2 п.52 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

Если решение Роспатента нарушает права и свободы гражданина или создает препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод, то суд согласно ч.1 ст.258 ГПК принимает решение об обязанности устранить в полном объеме допущенное нарушение прав и свобод гражданина или препятствие к осуществлению гражданином его прав и свобод. Если решение Роспатента не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то арбитражный суд согласно ч.2 ст.201 АПК принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании п.3 ч.4 ст.201 АПК указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В рамках устранения допущенного нарушения суд вправе обязать Роспатент совершить соответствующие правоустанавливающие действия, напр. рассмотреть возражения повторно с учетом решения суда, аннулировать патент и т.д. (п.53 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

7. Судебный порядок признания патента недействительным предусмотрен абз.2 п.2 коммент. ст.

В судебном порядке оспаривание решения о выдаче патента в суде или арбитражном суде происходит путем подачи и рассмотрения искового заявления с соблюдением норм процессуального законодательства и применяется только при оспаривании авторства и правильности указания патентообладателя. Основанием для судебного оспаривания решения о выдаче патента являются нарушения, названные в подп.5 п.1 коммент. ст.

Заявление в порядке оспаривания патента через суд может быть подано в суд любым лицом, которому стало известно о выдаче патента 1) с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК, или 2) без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК.

В случае подтверждения в суде названных фактов на основании вступившего в законную силу решения суда Роспатент принимает решение о признании патента полностью или частично недействительным.

8. Согласно п.3 коммент. ст. в период оспаривания патента на изобретение возможно преобразование патента на изобретение - в патент на полезную модель.

Для этого патентообладатель подает заявление в Роспатент о преобразовании патента. Преобразование патента на изобретение в патент на полезную модель возможно только в том случае, если срок действия патента на изобретение (согласно п.1 ст.1363 ГК - максимально 20 лет) не превысил срок действия патента на полезную модель (согласно п.1 ст.1363 ГК - максимально 10 лет).

Роспатент удовлетворяет заявление о преобразовании патента при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) признание патента на изобретение полностью недействительным;

2) соответствие полезной модели требованиям и условиям патентоспособности, предъявляемым к полезным моделям п.4 ст.1349 ГК, ст.1351 ГК, подп.2 п.2 ст.1376 ГК.

В случае преобразования приоритет и дата подачи заявки сохраняются.

Согласно абз.3 п.4 коммент. ст. в случае удовлетворения заявления о преобразовании патента на изобретение в патент на полезную модель выдается патент на полезную модель.

Роспатент отказывает в удовлетворении заявления о преобразовании, если: 1) патент на изобретение выдан по заявке, по которой поступило заявление с предложением заключить договор об отчуждении патента в порядке п.1 ст.1366 ГК, и 2) это заявление не отозвано в соответствии с п.3 ст.1366 ГК на день подачи заявления о преобразовании патента.

9. Согласно абз.1 п.4 коммент. ст. патент признается недействительным полностью или частично на основании:

1) решения Роспатента, принятого в соответствии с п.2-3 ст.1248 ГК;

2) вступившего в законную силу решения суда.

Если решение Роспатента о признании патента недействительным обжалуется в суде, то патент признается недействительным на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Одновременно с признанием патента недействительным наступает ряд других последствий, установленных в п.4-7 коммент. ст.

10. Согласно абз.2 п.4 коммент. ст. при признании патента недействительным частично, на изобретение, полезную модель или промышленный образец выдается новый патент.

В таком новом патенте может быть сужена формула изобретения или полезной модели или указаны настоящие авторы и патентообладатели и т.д. В новом патенте на промышленный образец может быть сужен или изменен перечень существенных признаков промышленного образца и т.д.

После выдачи нового патента на его основе могут быть внесены соответствующие изменения в лицензионные договоры и иные договоры, заключенные по аннулированному патенту. Но такое изменение лицензионного договора не является обязательным в соответствии с коммент. ст.

11. Пункт 5 коммент. ст. устанавливает момент, с которого патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец считается недействительным.

По общему правилу патент аннулируется с даты подачи заявки на патент.

Данное правило действует независимо от того, полностью или частично патент признан недействительным.

12. Пункт 6 коммент. ст. устанавливает последствия признания патента недействительным для лицензионных договоров.

Несмотря на то что с даты подачи заявки патент аннулируется, заключенные на его основе лицензионные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о признании патента недействительным.

Это означает, что с момента признания патента недействительным заключенные на его основе лицензионные договоры прекращают свое действие, но их исполнение до признания патента недействительным сохраняет свою силу. Поэтому требования лицензиара и лицензиата друг к другу удовлетворению не подлежат.

Так, не удовлетворяются требования лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным. Также не удовлетворяется требование лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным (п.55 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

Таким образом, если к данному моменту лицензионное вознаграждение уже было уплачено согласно договору, то оно не подлежит возврату. Если же часть лицензионного вознаграждения, причитающаяся патентообладателю по договору, к указанному моменту не была уплачена, она должна быть уплачена.

Суды исходят из того, что не только лицензионные договоры, но и другие сделки, заключенные на основе патента в период его действия, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о признании патента недействительным (абз.4 п.54 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

13. Согласно п.7 коммент. ст. признание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец недействительным означает отмену решения Роспатента о выдаче патента (ст.1387 ГК) и аннулирование записи в соответствующем государственном реестре изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, перечень которых предусмотрен в п.1 ст.1393 ГК.

Комментарий к статье 1399. Досрочное прекращение действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Помимо признания патента недействительным по инициативе третьих лиц, которым стали известны факты нарушений, существует иной порядок прекращения действия патента, установленный в коммент. ст.

Предусмотренный законом срок действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть прерван, а действие патента прекращено досрочно в случаях, названных в коммент. ст.

В результате досрочного прекращения действия патента изобретения, полезные модели и промышленные образцы становятся общественным достоянием и могут быть использованы любыми лицами.

Досрочное прекращение действия патента может быть добровольным - по инициативе патентообладателя; либо принудительным - в случае допущенного нарушения порядка поддержания патента в силе.

2. Добровольное досрочное прекращение действия патента осуществляется в форме отказа от патента.

Отказ от патента совершается на основании заявления патентообладателя. Мотивы отказа патентообладателя от патента значения не имеют.

Заявление о досрочном прекращении действия патента подается в Роспатент. Действие патента прекращается со дня поступления заявления патентообладателя в Роспатент. Сведения о досрочном прекращении действия патента подлежат опубликованию в официальном бюллетене Роспатента.

Если патент выдан на группу изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, а заявление патентообладателя подано в отношении не всех входящих в группу объектов патентных прав, действие патента прекращается только в отношении изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, указанных в заявлении.

Коммент. ст. не устанавливает последствий прекращения действия патента в части. Представляется, что действие патента на группу объектов все же должно признаваться прекращенным полностью, а на объекты патентных прав, не указанные в заявлении патентообладателя об отказе от патента, должен выдаваться новый патент по аналогии с правилом абз.3 п.4 ст.1398 ГК.

Коммент. ст. не устанавливает также порядка защиты прав третьих лиц, заключивших с патентообладателем договоры на основании выданного патента, действие которого досрочно прекращается. Напр., в законодательстве некоторых стран для этих целей используется процедура подачи возражений на заявление патентообладателя об отказе от патента. Кроме того, не определена в ГК судьба договоров, заключенных отказывающимся патентообладателем. В литературе предлагается для этих целей использовать по аналогии п.6 ст.1398 ГК, т.е. признавать указанные договоры сохраняющими свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту досрочного прекращения действия патента.

3. Принудительное досрочное прекращение действия патента осуществляется в случае неуплаты в установленный срок годовой патентной пошлины за поддержание патента в силе. Такое прекращение действия патента происходит по инициативе Роспатента в случае просрочки уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе, предусмотренной Положением о патентных пошлинах.

Принудительное прекращение действия патента не требует от патентообладателя каких-либо действий. Однако патентообладатель имеет право восстановить действие патента путем подачи соответствующего ходатайства в Роспатент в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения предусмотренного срока действия патента (ст.1400 ГК).

Действие патента прекращается по истечении срока, установленного для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе.

Согласно п.9 Положения о патентных пошлинах уплата пошлин за каждый год действия патента осуществляется в течение предыдущего года.

Если позднее указанного наступает срок, предусмотренный в п.8 Положения о патентных пошлинах, то уплата пошлины осуществляется в течение четырех месяцев с даты направления решения о выдаче патента.

Согласно абз.2 п.9 Положения о патентных пошлинах для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе предоставляется дополнительный срок, составляющий шесть месяцев со дня истечения предусмотренного срока. Но такое продление допускается только при условии уплаты пошлины в размере, увеличенном на 50%.

4. В случае неуплаты годовой пошлины за поддержание патента в силе исключительное право и патент прекращают свое действие.

Охраняемый ранее патентом объект патентного права переходит в общественное достояние.

Это означает, что любое лицо имеет право использовать такой объект без какого-либо разрешения. Более того - безвозмездно. С момента прекращения действия патента любые третьи лица могут безвозмездно использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец.

5. Сведения о досрочном прекращении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подлежат опубликованию в официальном бюллетене Роспатента.

Роспатент издает несколько официальных изданий. Сведения о выдаче патента, признании патента недействительным, досрочном прекращении действия патента на изобретения и полезные модели и т.д. публикуются в официальном бюллетене "Изобретения. Полезные модели" (Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, утв. Приказом Роспатента от 10 сентября 2013 года N 112 // Патенты и лицензии. 2013. N 11), который выходит с 1924 года, но современное название получил только в 2000 году. Сведения о патентах на промышленные образцы публикуются в официальном бюллетене "Промышленные образцы" (там же).

Комментарий к статье 1400. Восстановление действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Право послепользования

1. Действие патента, досрочно прекращенное в принудительном порядке, т.е. в связи с тем, что годовая патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок на основании абз.3 ст.1399 ГК, может быть восстановлено.

Восстановление действия патента, досрочно прекращенного в добровольном порядке по инициативе патентообладателя, законом не предусмотрено.

Восстановление действия патента осуществляется Роспатентом в соответствии с п.1 коммент. ст. на основании ходатайства: 1) лица, которому принадлежал патент; 2) правопреемника лица, которому принадлежал патент.

В случае если обладателем патента являлась группа лиц, ходатайство подается указанной группой лиц.

К ходатайству должен быть приложен документ, подтверждающий уплату в установленном размере патентной пошлины за восстановление действия патента. При непредставлении такого документа подателю ходатайства направляется запрос. Если в трехмесячный срок все необходимые правильно оформленные документы не представлены, срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента не продлевается, о чем уведомляется лицо, подавшее ходатайство.

2. Правила оформления ходатайства о восстановлении действия патента и порядок его рассмотрения установлены Регламентом по осуществлению продления.

3. Ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в Роспатент в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения первоначального срока действия патента.

В случае пропуска указанного трехлетнего срока или истечения срока, на который патент выдавался первоначально, ходатайство остается без рассмотрения. При подаче ходатайства в отношении патента, по которому сведения об уплате патентной пошлины за поддержание патента в силе отсутствуют, указанный трехлетний срок исчисляется с даты регистрации объекта, на который выдан патент.

Коммент. ст. не указывает на возможность судебного порядка восстановления действия патента. Тем не менее представляется, что такая возможность существует, напр. в случае отклонения Роспатентом ходатайства о восстановлении патента.

4. Законом предусмотрены следующие последствия удовлетворения ходатайства о восстановлении действия патента:

- сведения о восстановлении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец вносятся в соответствующий Государственный реестр;

- Роспатент публикует сведения о восстановлении действия патента в своем официальном бюллетене;

- лицу, подавшему ходатайство, направляется "Приложение к патенту" с записью о восстановлении срока действия патента с приведением в ней даты досрочного прекращения действия патента и даты восстановления его действия (даты публикации сведений о восстановлении действия патента).

5. Согласно п.2 коммент. ст. в целях информирования всех заинтересованных лиц Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения о восстановлении действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Такая публикация позволяет предотвратить нарушение прав патентообладателей, чьи права восстановлены.

С 1 января 2014 года вступило в силу Положение об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности (утв. Приказом Роспатента N 112 от 10 сентября 2013 года // Патенты и лицензии. 2013. N 11).

Согласно п.2.1-2.6 указанного Положения официальные издания издаются в бумажном и электронном виде.

Электронные периодические официальные бюллетени "Изобретения. Полезные модели" и "Промышленные образцы" издаются и размещаются на сайте ФИПС не реже трех (одного) раз в месяц (соответственно). Бумажные периодические издания "Описания изобретений к патентам РФ" и "Титульные листы описаний полезных моделей к патентам РФ" являются идентичными описаниям и титульным листам соответственно изданий, опубликованных в официальных бюллетенях, размещенных на сайте ФИПС.

6. После прекращения действия патента любое лицо может использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, поскольку исключительные права патентообладателя не охраняются более по закону. Но такое право свободного использования изобретения, полезной модели и промышленного образца прекращается с даты публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о восстановлении действия патента.

Однако такое непостоянство правовой ситуации, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец то получают, то теряют правовую охрану, может нарушить права и законные интересы тех лиц, которые начали использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в период между датой прекращения действия патента и датой публикации сведений о восстановлении действия патента.

В целях защиты прав и законных интересов таких лиц коммент. ст. устанавливает понятие "право послепользования".

7. Если лицо начало использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец либо сделало необходимые к этому приготовления в период между датой прекращения действия патента и датой официального опубликования сведений о восстановлении его действия, то оно сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования.

Такое право дальнейшего безвозмездного использования чужого изобретения, полезной модели или промышленного образца лицом, не являющимся патентообладателем, после опубликования сведений о восстановлении патента, получило название права послепользования.

Право послепользования возникает на основании использования предложения, не защищенного патентом в период прекращения его действия, и сохраняется после официального опубликования сведений о восстановлении патента и возобновления прав патентообладателя.

При этом использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в период, когда оно являлось общественным достоянием и не подлежало правовой охране, может быть фактическим либо быть лишь приготовлениями к использованию (напр., лицо закупило оборудование, необходимое для использования изобретения, наняло для этих целей персонал и т.п.).

Право послепользования подразумевает использование чужого изобретения, полезной модели или промышленного образца без заключения договора и уплаты вознаграждения патентообладателю.

Важной гарантией прав патентообладателей является запрет расширения объема использования объекта. После публикации третьи лица могут продолжать использование объекта без права расширения объема такого использования по сравнению с имевшим место до опубликования сведений о восстановлении действия патента. Представляется, что расширение объема использования возможно лишь при условии заключения с патентообладателем соответствующего договора.

8. Новым положением, вступившим в силу с 1 октября 2014 года, является свойство передаваемости, которым теперь обладает право послепользования. Однако такая передаваемость не является безусловной.

Согласно п.4 коммент. ст. право послепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием и только при определенных условиях.

Право послепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором:

1) имело место использование изобретения либо решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками (п.3 ст.1358 ГК);

2) имело место использование полезной модели или промышленного образца;

3) были сделаны необходимые к этому приготовления.

В иных случаях право послепользования передаче не подлежит и является неотчуждаемым от лица, у которого оно возникло первоначально.

Комментарий к § 7. Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений

Комментарий к статье 1401. Подача и рассмотрение заявки на выдачу патента на секретное изобретение

1. Понятие "секретное изобретение" в действующем законодательстве не раскрывается. Его анализ позволяет заключить, что изобретение признается секретным, если содержит сведения, составляющие государственную тайну (т.е. такие сведения, которые имеют важное оборонное или экономическое значение и влияют на безопасность государства).

Сведения, составляющие государственную тайну, перечислены в ст.5 Закона о государственной тайне. К таким сведениям относятся, в том числе, сведения: в военной области (сведения о разработке, технологии, производстве, об объемах производства ядерных боеприпасов, их составных частей, о тактико-технических характеристиках и возможностях военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения, и т.п.); в области экономики, науки и техники (сведения о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства).

Более подробный перечень сведений, составляющих государственную тайну, предусмотрен в Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне, утв. Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 года N 1203, который разрабатывается в соответствии с Правилами разработки перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утв. постановлением Правительства РФ от 23 июля 2005 года N 443.

На основании указанных нормативных актов уполномоченные органы, наделенные полномочиями по распоряжению такими сведениями и установлению грифов секретности, разрабатывают развернутые перечни сведений, подлежащих засекречиванию.

Заявка на секретное изобретение, а затем и патент на использование секретного изобретения являются носителями сведений, составляющих государственную тайну. То есть сведения, составляющие государственную тайну, находят в них свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.

Изобретения, направленные на обеспечение безопасности и обороны, как правило, являются секретными.

Государство заинтересовано в создании таких изобретений и защиты их секретности и конфиденциальности.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. подача заявки на выдачу патента, рассмотрение такой заявки и обращение с ней осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне. Законодательство о государственной тайне включает Закон о государственной тайне и положения других актов законодательства, регулирующих отношения, связанные с защитой государственной тайны.

Например, в процессе экспертизы заявок на изобретения следует учитывать постановление Правительства РФ "О порядке проведения проверки наличия в заявках на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в РФ, сведений, составляющих государственную тайну" (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624).

3. Спецификой обращения со сведениями и изобретениями, составляющими государственную тайну, является особая процедура допуска должностных лиц и граждан РФ к сведениям, составляющим государственную тайну. В соответствии с п.3 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне, утв. постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 года N 63 (СЗ РФ. 2010. N 7. Ст.762), допуск к сведениям, составляющим государственную тайну - это санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного работника со сведениями, составляющими государственную тайну. Оформление гражданам допуска к государственной тайне осуществляется по месту работы (службы).

В соответствии с п.4 указанной Инструкции устанавливаются три формы допуска граждан к государственной тайне, в зависимости от присвоенной степени секретности (первая форма - для граждан, допускаемых к сведениям особой важности, вторая форма - к совершенно секретным сведениям, третья форма - к секретным изобретениям).

Граждане, допущенные к государственной тайне, получают как ряд ограничений, так и ряд дополнительных социальных гарантий (см., напр.: Правила выплаты ежемесячных процентных надбавок к окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне, на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны; постановление Правительства РФ от 25 марта 2013 года N 573 "О предоставлении социальных гарантий гражданам, допущенных к государственной тайне.." (http://www.pravo.gov.ru - 29.03.2013).

Допуск производится в добровольном порядке и предусматривает принятие на себя обязательств перед государством по нераспространению доверенных сведений, согласие на частичные временные ограничения прав и на проведение проверочных мероприятий, а также ознакомление с нормами законодательства РФ о государственной тайне. Ограничения прав могут касаться не только распространения сведений, составляющих государственную тайну, но и использования открытий и изобретений, содержащих такие сведения.

4. Заявка на секретное изобретение подается заявителем с использованием специальной связи.

При составлении описания секретного изобретения запрещается указывать сведения, для которых установлена степень секретности выше, чем степень секретности заявленного изобретения.

Документы заявки на секретное изобретение представляются на русском языке. Все документы на секретное изобретение представляются в одном экземпляре.

Если заявка на выдачу патента подается через патентного поверенного, последний должен иметь допуск к государственной тайне. Если заявка на выдачу патента на секретное изобретение подается представителем по доверенности, последний также должен иметь допуск к государственной тайне.

5. Заявка на секретное изобретение может быть подана только гражданином РФ или российским юридическим лицом. Заявки, поступившие от иностранных граждан или иностранных юридических лиц, возвращаются заявителю без рассмотрения. Российское законодательство не предусматривает последствий подачи заявки лицом без гражданства. Исходя из общедозволительного принципа правового регулирования можно сделать вывод о возможности подачи заявки и выдачи патента лицу без гражданства.

Следует учитывать, что согласно п.4 Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне, утв. постановлением Правительства РФ от 22 августа 1998 года N 1003 (СЗ РФ. 1998. N 35. Ст.4407), лица без гражданства могут быть допущены только к сведениям, имеющим степень секретности "секретно". К сведениям особой важности и совершенно секретным сведениям лица без гражданства, как правило, не допускаются. Таким образом, при обнаружении в заявке лица без гражданства признаков сведений, имеющих степени "особо секретно" и "совершенно секретно", заявка должна возвращаться заявителю без рассмотрения.

6. Допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием секретных изобретений, осуществляется путем получения ими в порядке, установленном Правительством РФ, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности. Такая лицензия выдается на основании результатов специальной экспертизы и государственной аттестации руководителей предприятия, учреждения и организации.

Деятельность по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, является лицензируемым видом деятельности и должна осуществляться с соблюдением законодательства о государственной тайне.

Юридические лица, которые проводят работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляют свою деятельность при условии лицензирования их деятельности, порядок которого устанавливается Инструкцией о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и оказанием услуг по защите государственной тайны, утв. постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 года (в ред. 2012) N 333 (СЗ РФ. 2012. Ст.1540).

7. Законодательство о государственной тайне предусматривает три степени секретности для сведений, составляющих государственную тайну (ст.3 Закона о государственной тайне), а значит, и для секретных изобретений.

Степень секретности должна соответствовать степени тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности РФ вследствие распространения указанных сведений. Количественные и качественные показатели ущерба безопасности РФ определяются в соответствии с нормативно-методическими документами, утверждаемыми руководителями органов государственной власти и Государственной корпорации "Росатом" и согласованными с Межведомственной комиссией по защите государственной тайны.

Сведения, отнесенные к государственной тайне, различаются по степени секретности: 1) особой важности, 2) совершенно секретные, 3) секретные.

В целях параграфа 7 коммент. главы изобретения, относящиеся к последней степени секретности (секретные сведения), подразделяются на две группы секретных сведений: секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, и - иные секретные изобретения.


Таким образом, различают четыре степени секретности заявок на изобретения, несмотря на то, что законодательство о государственной тайне выделяет три степени секретности: 1) изобретения особой важности; 2) совершенно секретные изобретения; 3) секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности; 4) иные секретные изобретения.

К сведениям особой важности относятся сведения, распространение которых может нанести ущерб интересам РФ, а к совершенно секретным сведениям - распространение которых может нанести ущерб интересам ведомства или отрасли экономики РФ в одной или нескольких из следующих областей: военная, внешнеполитическая, экономическая, научно-техническая, разведывательная, контрразведывательная, оперативно-розыскная деятельность.

В соответствии с этим носителям таких сведений (заявкам на выдачу патента, патентам) присваиваются аналогичные грифы секретности ("особо важно", "совершенно секретно", "секретно") - реквизиты, свидетельствующие о степени секретности сведений, содержащихся в носителе, проставляемые на самом носителе и/или в сопроводительной документации на него.

8. Согласно п.2 коммент. ст. заявки на секретные изобретения первых трех степеней секретности подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством РФ федеральные исполнительные органы или Государственную корпорацию по атомной энергии "Росатом".

Уполномоченными органами, согласно постановлению Правительства РФ от 2 октября 2004 года N 514 "О федеральных органах исполнительной власти и Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения" (СЗ РФ. 2004. N 41. Ст.4046), в зависимости от тематической принадлежности заявки, являются: для секретных изобретений, которые относятся к средствам вооружения и военной техники - Министерство обороны РФ, Министерство здравоохранения РФ, Министерство промышленности и торговли РФ и Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом"; для секретных изобретений, которые относятся к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности - Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ.

На организацию приема заявок на выдачу патентов на секретные изобретения названными уполномоченными органами не распространяется Регламент по заявкам на изобретения.

Уполномоченные органы имеют право в случае необходимости привлекать в установленном порядке с соблюдением требований законодательства о государственной тайне к проведению экспертизы заявок на секретные изобретения по существу имеющих необходимую квалификацию для проведения такой экспертизы специалистов федеральных органов исполнительной власти и организаций.

Таким образом, действующий ГК воспринял децентрализованную ведомственную процедуру рассмотрения заявок на секретные изобретения, похожую на существовавшую в СССР. Однако, в отличие от советской системы, в настоящее время решения и действия уполномоченных органов можно обжаловать, в том числе в судебном порядке.

Кроме судебного порядка обжалования, заявитель может подать возражение против решения, принятого по заявке на секретное изобретение. Порядок рассмотрения возражения устанавливается уполномоченным органом.

9. К иным секретным сведениям относятся все иные сведения. Ущербом безопасности в этом случае считается ущерб, нанесенный интересам организации в одной из вышеназванных областей.

Заявки на иные секретные изобретения со степенью секретности "секретно" подаются в Роспатент.

На организацию приема заявок на выдачу патентов на секретные изобретения названным органом распространяется Регламент по заявкам на изобретения с учетом указанных в нем особенностей для приема заявок на выдачу патентов на секретные изобретения.

Исключение составляют секретные изобретения со степенью секретности "секретно", которые относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности. Заявки на такие секретные изобретения относятся к третьей группе секретности и подаются в уполномоченные органы.

10. Согласно постановлению Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 928 (СЗ РФ. 2007. N 53. Ст.6624) все заявки на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в РФ, подлежат проверке на наличие сведений, составляющих государственную тайну.

На проверку направляются заявки, поданные в Роспатент гражданами РФ или российскими юридическими лицами, а также международные и евразийские заявки, поданные в соответствии с Договором о патентной кооперации и с Евразийской патентной конвенцией.

При рассмотрении заявки она передается для ознакомления представителям уполномоченных федеральных органов исполнительной власти и Государственной корпорации "Росатом". При выявлении ими обстоятельств, требующих проверки, заявка направляется в компетентный орган, который готовит заключение.

Если проверка выявляет наличие секретных сведений, компетентный орган принимает решение о засекречивании заявки и присвоении ей грифа секретности, о чем уведомляет Роспатент и заявителя, который предупреждается о нераспространении сведений, составляющих государственную тайну (абз.1 п.3 коммент. ст.).

Если решение о засекречивании заявки принимается в отношении международной заявки или евразийской заявки, заявитель также уведомляется о невозможности зарубежного патентования изобретения или полезной модели.

После засекречивания заявка на изобретение направляется в уполномоченный орган в зависимости от степени секретности, заявка на полезную модель возвращается в Роспатент.

После этого заявка на выдачу патента считается заявкой на секретное изобретение и рассматривается в порядке, предусмотренном для рассмотрения заявок на выдачу патента на секретное изобретение.

Датой подачи заявки на секретное изобретение считается дата их поступления в уполномоченный орган.

Если заявка подается в Роспатент иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, то ее засекречивание не допускается (абз.2 п.3 коммент. ст.). Заявка лица без гражданства, исходя из общедозволительного принципа правового регулирования, может быть засекречена.

11. Технология прохождения заявок на изобретения по общим правилам и технология заявок на секретные изобретения имеют общие черты. Поэтому за исключением изъятий, установленных в ст.1401-1405 ГК, к ним применяются правила подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (нормы параграфа 5 главы 72 ст.1384 ГК (о формальной экспертизе заявки на изобретение), ст.1386-1389 ГК (об экспертизе заявки на изобретение по существу, о решении о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдачи и т.д.).

Кроме того, применяются к процедуре рассмотрения заявок на секретные изобретения и другие нормы ГК об изобретениях, а также другие нормы гражданского права, не противоречащие сущности секретных изобретений и законодательству о государственной тайне.

Коммент. ст. устанавливает исключения из общего порядка подачи и рассмотрения заявок на секретные изобретения.

В соответствии с п.4 коммент. ст. к секретным изобретениям не применяется ст.1385 ГК - о публикации сведений о заявке на изобретение. Публикация сведений о заявке на секретное изобретение не производится.

В соответствии с п.7 коммент. ст. к заявкам на секретные изобретения не применяются положения ст.1379 ГК о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель, поскольку охрана секретных полезных моделей законом не предусмотрена.

12. Тем не менее определенные особенности рассмотрения заявки на выдачу патента на секретное изобретение предусмотрены в Регламенте по заявкам на изобретения.

Рассмотрение заявки на выдачу патента на секретное изобретение осуществляется уполномоченными органами с соблюдением законодательства о государственной тайне. Так, ознакомление заявителя с поданной им заявкой на секретное изобретение и материалами переписки по ней осуществляется при наличии у заявителя (его представителя) документа, удостоверяющего личность, предписания на выполнение задания установленной формы и справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.

Приказом Роспатента от 4 июля 2007 года N 69 утверждены Рекомендации по вопросам экспертизы заявок на секретные изобретения (опубликован не был), предусматривающие отдельные особенности проведения формальной экспертизы и экспертизы по существу заявок на секретные изобретения.

При проведении формальной экспертизы по секретным заявкам помимо проверки, предусмотренной для всех изобретений, также проверяется наличие в заявке сведений, для которых установлена степень секретности "особо важно" или "совершенно секретно". При выявлении в заявке указанных сведений заявителю направляется письмо с предложением заменить указанные сведения на сведения с меньшей секретностью или исключить их из заявки. В противном случае в отношении заявки устанавливается соответствующая степень секретности, а заявка направляется в зависимости от ее тематической принадлежности в уполномоченный орган.

На носители сведений, составляющих государственную тайну, наносятся реквизиты, включающие следующие данные: о степени секретности содержащихся в патенте сведений со ссылкой на соответствующий пункт действующего акта и перечень сведений, подлежащих засекречиванию, об уполномоченном органе; о регистрационном номере; о дате или условии рассекречивания либо о событии, после наступления которого сведения будут рассекречены.

13. Пункт 5 коммент. ст. предусматривает особенности в отношении уровня техники, который выявляется при установлении новизны секретного изобретения.

В уровень техники секретного изобретения наряду с другими источниками информации, которые включаются в уровень техники любого изобретения, включаются, при условии их более раннего приоритета, следующие секретные изобретения:

- запатентованные в РФ;

- на которые выданы авторские свидетельства СССР.

Исключение составляют только изобретения, для которых установлена степень секретности более высокая, чем степень секретности изобретения, новизна которого устанавливается. То есть для установления новизны изобретения в уровень техники включаются изобретения, для которых установлена степень секретности:

- такая же, как и для изобретения, новизна которого определяется;

- более низкая, чем для изобретения, новизна которого определяется;

- степень секретности не установлена.

Проверка новизны секретного изобретения осуществляется в отношении всей совокупности признаков секретного изобретения, содержащихся в независимом пункте формулы. Секретное изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники. Уровень техники секретного изобретения определяется по общим правилам проверки новизны изобретения с учетом особенностей, предусмотренных законом для секретных изобретений.

В уровень техники названные изобретения включаются только в отношении формулы, с которой состоялась регистрация изобретения в соответствующем реестре, или формулы, с которой состоялась публикация сведений о выдаче евразийского патента.

При проверке секретного изобретения на соответствие условию "изобретательский уровень" следует учитывать, что при выборе аналогов изобретения оценка соответствия проводится с учетом не только общедоступных в мире до даты приоритета изобретений, но и указанного заявителем наиболее близкого аналога, в качестве которого может быть указан источник информации со степенью секретности не выше степени заявленного изобретения. При проверке промышленной применимости заявленного изобретения возможность создания материального средства, воплощающего изобретения, устанавливается не только на основе сведений общедоступных, но и секретных, степень секретности для которых установлена не выше, чем степень секретности изобретения.

14. На решение, принятое по поданной заявке на секретное изобретение, могут быть поданы возражения в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ. Порядок рассмотрения таких возражений устанавливается самими уполномоченными органами.

В указанные органы могут быть поданы следующие возражения: на решение об отказе в выдаче патента, о выдаче патента, о признании заявки отозванной, против выдачи патента, против действия на территории РФ ранее выданного патента, на решение экспертизы и др.

Возражение, относящееся к секретному изобретению, подается в соответствии с законодательством о государственной тайне и особенностями правовой охраны и использования секретных изобретений. Так, возражения, прилагаемые к нему документы, уведомления, запросы и решения подаются и пересылаются с использованием специальной связи и с соблюдением требования законодательства о государственной тайне. Лица, участвующие в заседании коллегии по рассмотрению возражения, должны иметь удостоверяющий личность документ и документ, подтверждающий наличие у них предписания на выполнение задания установленной формы и допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. При рассмотрении возражения не допускается использование записывающей аппаратуры.

Согласно п.6 коммент. ст. решение уполномоченного органа, принятое по такому возражению, может быть оспорено в суде.

15. Действующее российское законодательство не выделяет таких понятий, как секретная полезная модель и секретный промышленный образец.

Поэтому заявка на секретное изобретение не может быть преобразована в заявку на полезную модель. Положения ст.1379 ГК к секретным изобретениям не применяются (п.7 коммент. ст.).

Коммент. ст. ничего не устанавливает по поводу возможности преобразования заявки на секретное изобретение в заявку на промышленный образец. Представляется, что поскольку понятия "секретный промышленный образец" в патентном праве РФ не существует, то и преобразование заявки на секретное изобретение в заявку на промышленный образец не применяется.

Таким образом, следует толковать норму п.7 коммент. ст. следующим образом: положения ст.1379 ГК о преобразовании заявки на изобретение в заявку на полезную модель или промышленный образец к заявкам на секретные изобретения не применяются.

Заявки на выдачу патента на полезную модель и промышленный образец, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, возвращаются заявителю без рассмотрения.


Комментарий эксперта "Кодекс" (актуален на 03.08.2016)

Федеральным законом от 13 июля 2015 года N 216-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми Заявки на выдачу патента на секретное изобретение подаются в зависимости от их тематической принадлежности в том числе в Государственную корпорацию по космической деятельности "Роскосмос".

Комментарий к статье 1402. Государственная регистрация секретного изобретения и выдача патента на него. Распространение сведений о секретном изобретении

1. Российская система выдачи патента на секретное изобретение не является широко распространенной в мировой практике. В большинстве стран мира заявителю отказывают в выдаче патента с выплатой определенной компенсации до момента рассекречивания содержащихся в заявке секретных сведений. Причиной такого подхода является невозможность опубликования сведений заявки и патента о секретном изобретении.

В отличие от этого, российская система выдачи патента на секретное изобретение исходит из того, что ознакомление мировой общественности с изобретением не является единственной целью патентования, другой не менее важной его целью является предоставление возможности изобретателю осуществлять исключительные права на изобретение.

2. Государственная регистрация секретного изобретения в Государственном реестре изобретений РФ осуществляется тем органом, который принял решение о выдаче патента на секретное изобретение: Роспатентом или уполномоченным органом.

На основании решения о выдаче патента компетентный орган в соответствии со ст.1393 ГК вносит сведения об изобретении в Государственный реестр изобретений РФ и выдает патент на изобретение.

Государственный реестр изобретений РФ является одним из Государственных реестров РФ, куда вносятся сведения о регистрации объектов интеллектуальной собственности и который содержит официальную подборку сведений, относящихся к соответствующему объекту интеллектуальной собственности, которому предоставлена правовая охрана, и записей об изменениях и дополнениях этих сведений.

Если патент выдан уполномоченным органом, то последний уведомляет о регистрации секретного изобретения и выдаче патента Роспатентом (абз.1 п.1 коммент. ст.).

3. Изобретения считаются запатентованными с момента их регистрации. Так, судами рассматриваются споры об установлении патентообладателя только в отношении зарегистрированного изобретения. Решение суда по такому спору является основанием для внесения компетентным органом соответствующих изменений в Государственный реестр изобретений РФ.

Административные действия, связанные с государственной регистрацией изобретения, выполняются работниками, к компетенции которых, в соответствии с должностной инструкций, отнесена функция по ведению Государственного реестра изобретений РФ.

Форма патента, перечень указываемых в нем сведений и примеры оформления патента определены законом.

Форма патента на изобретение не совпадает с общей формой патента на изобретение. Форма патента на секретное изобретение, полиграфические требования к его заполнению и приложения установлены Приказом Роспатента от 17 марта 2004 года N 35 "Об утверждении формы патента на секретное изобретение и формы "Приложение N" к патенту на секретное изобретение", который применяется в части, не противоречащей четвертой части ГК.

Пошлины, взимаемые за патентование секретных изобретений, зачисляются в федеральный бюджет.

4. Если патент или Государственный реестр изобретений РФ содержит очевидные и технические ошибки, то исправления вносятся компетентным органом, осуществившим регистрацию и выдачу патента, т.е. изменить запись в Государственном реестре может только тот орган, который ее внес (абз.2 п.1 коммент. ст.).

Изменение сведений о заявителе, а также исправление ошибок в документах заявки могут быть произведены до регистрации изобретения в Государственном реестре изобретений РФ. Исправления в патенте или Государственном реестре очевидных и технических ошибок, допущенных заявителем, осуществляются по заявке заявителя с выдачей за каждое исправление по одному патенту. Административная процедура исполнения функции по изменению реестра завершается путем направления уведомления правообладателю о внесении записи об изменении в реестр или уведомления об отказе в изменениях.

До регистрации изобретения в Государственный реестр изобретений РФ может быть подано заявление об отзыве заявки.

5. Поскольку режим секретности предполагает ограничения на распространение сведений о секретных изобретениях, сведения о заявках на секретные изобретения, о патентах на секретные изобретения, об изменениях в патенте и в Государственном реестре изобретений РФ относительно секретных изобретений не подлежат опубликованию.

Сведения о заявках и патентах на секретные изобретения и об относящимся к секретными изобретениям изменениях в Государственном реестре изобретений РФ не публикуются (п.2 коммент. ст.).

Передача сведений о таких патентах осуществляется в соответствии с законодательством о государственной тайне, в частности - по специальным каналам связи с учетом допуска лиц к сведениям, содержащим государственную тайну и т.д.

Кроме того, особый порядок предусмотрен законом для уведомлений заявителей уполномоченным органом. Формы уведомлений заявителей по заявкам на выдачу авторского свидетельства СССР (патента СССР) на секретные изобретения, делопроизводство по которым не завершено и не выдан охранный документ, а также лиц, представивших после 14 октября 1992 года в качестве заявки на изобретение материалы, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, установлены приказом Роспатента от 28 августа 2003 года N 112 "Об утверждении форм уведомлений по секретным изобретениям" (Патенты и лицензии. 2003. N 10).

Комментарий к статье 1403. Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений

1. По мере развития науки и техники меняются представления о том, какие сведения и изобретения должны быть засекречены. Так, некоторые ранее засекреченные изобретения с течением времени могут стать общедоступными, т.е. фактически перестать быть секретными или стать менее секретными.

Поэтому допускается снятие грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение, а также рассекречивание отдельных изобретений. Кроме того, может изменяться и степень секретности, как в сторону ее понижения, так и в сторону ее повышения.

Указанные ситуации регулируются коммент. ст.

2. Если в результате производственной, научной и иных видов деятельности получены (разработаны) сведения, соответствующие перечням сведений, подлежащих засекречиванию, полученные сведения засекречиваются.

Засекречивание - это введение ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям. Обоснование необходимости отнесения сведений к государственной тайне в соответствии с Законом о государственной тайне возлагается на органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, которыми эти сведения получены (разработаны). При засекречивании сведений для изобретений устанавливается соответствующая степень секретности, а их носителям присваивается соответствующий гриф секретности.

Перечни сведений, подлежащих засекречиванию, и обоснованность отнесения сведений к государственной тайне пересматриваются в случае необходимости (при изменении международной обстановки, заключении международных договоров РФ, передаче сведений другим государствам, появлении новых достижений в области науки и техники и т.п.), но не реже, чем через пять лет. Предложения по внесению в перечни дополнений и изменений направляются руководителям органов государственной власти и Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвердившим эти перечни, которые обязаны в течение трех месяцев организовать проведение экспертизы поступивших предложений и принять соответствующее решение. При принятии предложений проект соответствующего решения с обоснованием направляется в Межведомственную комиссию для проведения экспертной оценки и принятия решения.

3. Результатом решения о дополнении или изменении перечня сведений, подлежащих засекречиванию, могут стать изменения степени секретности изобретения и грифа секретности их носителей (документов заявки и патента). При этом степень секретности изобретения может быть повышена или понижена.

Если степень секретности изобретения повышается до завершения рассмотрения заявки на выдачу патента Роспатентом, то последний передает документы заявки на секретное изобретение в зависимости от тематической принадлежности изобретения в соответствующий уполномоченный орган. Дальнейшее рассмотрение заявки осуществляется названным уполномоченным органом.

Если в процессе рассмотрения заявки на секретное изобретение степень его секретности понижается, то дальнейшее рассмотрение осуществляется тем же органом, который до изменения степени секретности рассматривал заявку.

4. Другим последствием решения Межведомственной комиссии может стать рассекречивание изобретение и снятие грифа секретности его носителя. Рассекречивание изобретения - снятие ранее введенных ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям.

Основаниями рассекречивания являются взятие на себя РФ международных обязательств и изменение объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений является нецелесообразной.

Порядок рассекречивания носителей сведений, составляющих государственную тайну, предусмотрен в ст.14 Закона о государственной тайне.

Если рассекречивание изобретения произошло в процессе рассмотрения заявки на секретное изобретение, то уполномоченный орган передает имеющиеся у него рассекреченные документы заявки на изобретение в Роспатент, который после этого и осуществляет рассмотрение заявки на выдачу патента.

5. Изменение перечня сведений, составляющих государственную тайну, на основании решения Межведомственной комиссии не является единственным основанием рассекречивания. По общему правилу засекречивание изобретений производится на определенный срок.

Срок засекречивания сведений устанавливается при засекречивании и ограничен законом сроком в тридцать лет, который в исключительных случаях может быть продлен. По наступлении установленного срока производится рассекречивание изобретение и снятие грифа секретности с патента.

Рассекречивание по данному основанию производится не позднее сроков, установленных при засекречивании. Установленный срок может быть в исключительных случаях продлен по заключению межведомственной комиссии по защите государственной тайны.

До истечения установленных сроков засекречивания носители сведений могут быть рассекречены при изменении перечня сведений, составляющих государственную тайну, на основании которых они были засекречены.

Комментарий к статье 1404. Признание недействительным патента на секретное изобретение, выданного уполномоченным органом

1. Патент на секретное изобретение, как и в целом патент на изобретение, может быть признан недействительным в течение срока его действия полностью или частично. Основания признания патента на секретное изобретение недействительным аналогичны основаниям, предусмотренным в ст.1398 ГК для признания патента на обычные изобретения недействительным.

Законом предусмотрены административный и судебный порядок признания патента на секретное изобретение недействительным в зависимости от основания недействительности.

В случае несоответствия изобретения условиям патентоспособности; при наличии в формуле изобретения признаков, отсутствовавших в описании изобретения и в формуле изобретения; а также выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий ст.1283 ГК, выдача патента на секретное изобретение оспаривается любым лицом, которому стало известно о данных нарушениях, путем подачи возражения в уполномоченный орган и рассматривается в установленном данным органом порядке.

По рассмотрению возражения уполномоченный орган принимает решение, утвержденное руководителем данного уполномоченного органа. Такое решение вступает в силу со дня его утверждения и может быть оспорено в суде.

2. В судебном порядке признается недействительным патент в случае выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым или без указания такого лица. Выдача патента оспаривается по заявлению любого лица, которому стало известно о выдаче патента с данным нарушением.

3. Последствием признания патента недействительным является отмена решения органа о выдаче патента и аннулирование записи в государственном реестре.

Патент на секретное изобретение, признанный недействительным, аннулируется со дня подачи заявки на патент.

Лицензионные договоры, заключенные на основе такого патента, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента. Следовательно, с момента признания патента недействительным заключенные лицензионные договоры прекращают свое действие, но произведенное к данному моменту исполнение возврату не подлежит.

В случае признания патента на секретное изобретение недействительным частично выдается новый патент.

Комментарий к статье 1405. Исключительное право на секретное изобретение

1. Осуществление исключительного права на секретное изобретение по усмотрению правообладателя ограничено законом требованием соблюдения законодательства о государственной тайне.

Использование секретного изобретения допускается лицами, имеющими допуск к государственной тайне. Допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне предусматривает принятие на себя обязательств перед государством по нераспространению сведений; согласие на ограничения прав; письменное согласие на проведение проверочных мероприятий; определение социальных гарантий; ознакомление с законодательством о государственной тайне; принятие решения компетентным органом о допуске оформляемого лица к сведениям, составляющим государственную тайну. Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства РФ о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность.

Предложение заключить договор об отчуждении патента на секретное изобретение может быть адресовано только лицу, имеющему допуск к государственной тайне. Поэтому публичное предложение заключить договор об отчуждении патента (п.1 ст.1366 ГК) и заявление об открытой лицензии (п.1 ст.1368 ГК) в отношении секретного изобретения не допускаются, а названные нормы не применяются.

По этой же причине в отношении секретного изобретения не предоставляется принудительная лицензия, а ст.1362 ГК к секретным изобретениям не применяется.

Взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется с санкции или по разрешению органа государственной власти, в распоряжении которого находятся соответствующие сведения.

Исключительное право на секретное изобретение тесно связано с личностью правообладателя и статусом лица, имеющего допуск к государственной тайне. Поэтому обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается.

2. Договор об отчуждении патента на секретное изобретение и лицензионный договор на использование секретного изобретения заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность названных договоров.

Государственная регистрация названных договоров осуществляется уполномоченным органом, выдавшим патент на секретное изобретение. В случае реорганизации уполномоченного органа регистрацию осуществляет правопреемник такого органа, а при отсутствии правопреемника - федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Отсутствие правопреемства может иметь место, напр. в случае ликвидации или административной реформы, если передача государственных функций и полномочий не сопровождается составлением передаточного акта или разделительного баланса, которые являются единственными правовыми документами, подтверждающими правопреемство при реорганизации юридических лиц (ст.58 ГК).

3. Регистрация договора об отчуждении патента на секретное изобретение и лицензионного договора на использование секретного изобретения осуществляется в соответствии с Правилами регистрации договоров в части, не противоречащей законодательству РФ.

В отношении секретных изобретений подлежат регистрации только договор об отчуждении патента, лицензионный и сублицензионный договоры на использование секретного изобретения.

Заявление о регистрации договора о секретном изобретении и прилагаемые к нему документы подаются с использованием специальной связи и с соблюдением требований законодательства о государственной тайне. В случае необходимости регистрирующий орган может запросить у лица, адрес которого указан в качестве адреса для ведения секретной переписки, копию лицензии на проведение работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

Заявитель имеет право на досудебное обжалование действий (бездействия) и решения, принятых в ходе исполнения функции по регистрации. Предметом обжалования могут быть уведомления об отказе в принятии заявления к рассмотрению, об отказе в регистрации, запросы дополнительных документов и пояснений, а также иные действия и бездействие должностных лиц. Порядок обжалования установлен ФЗ от 2 мая 2006 года N 56-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан РФ" (СЗ РФ. 2006. N 19. Ст.2060).

4. Секретное изобретение не могут использовать лица, не обладающие исключительными правами на него. Данное правило не распространяется на лиц, которые не знали и не могли знать на законном основании о наличии патента в связи с тем, что секретность изобретения не дает возможности всем лицам знать о наличии такого изобретения и прав на него других лиц.

К секретным изобретениям применяется ст.1359 ГК, предусматривающая перечень действий, которые не признаются нарушением исключительного права на изобретение. Помимо данных действий не являются нарушением исключительного права на секретное изобретение использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение. К таким лицам относятся лица, не обладающие допуском к сведениям, составляющим государственную тайну.

После рассекречивания изобретения или уведомления патентообладателем лица, использующего незащищенное секретное изобретение, о наличии патента на данное изобретение, такое лицо должно прекратить использование изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, когда имело место право преждепользования.

Лицами, которые на законных основаниях знали или должны знать о наличии патента на секретное изобретение, считаются лица, получившие допуск к государственной тайне, либо лица, уведомленные патентообладателем о наличии патента на данное изобретение.

Режим секретности не присваивается изобретению, которому по патенту предоставлена правовая охрана в качестве секретного изобретения, если не знающее о патенте лицо использует изобретение как незапатентованное.

Такие же последствия влечет рассекречивание секретного изобретения.

Комментарий к § 8. Защита прав авторов и патентообладателей

Комментарий к статье 1406. Споры, связанные с защитой патентных прав

1. Название ст.1406, как и § 8 гл.72 ГК, сформулировано без учета того, что объектом защиты может выступать не только патентное право (например, исключительное право на полезную модель), но и охраняемый законом интерес автора или патентообладателя (например, интерес патентообладателя в прекращении лицензионного договора на изобретение или интерес автора в определенности его материально-правового положения при оспаривании авторства). Подобным недостатком страдает и ст.12 ГК (об охраняемом законом интересе как объекте правовой защиты см.: Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации. Ярославль, 1993. С.5, 11-14).

2. Коммент. ст. посвящена юрисдикционной форме защиты, которая может осуществляться судом (п.1 ст.1406) или административным органом (п.2 ст.1406).

Вопрос о том, каким именно судом осуществляется защита, относится к сфере действия процессуального законодательства. В настоящее время создан Суд по интеллектуальным правам, компетенция которого определена п.4.2 ч.1 ст.33 и ч.4 ст.34 АПК. Так, к числу дел, рассматриваемых им по первой инстанции независимо от субъектного состава и характера спора, относятся споры об установлении правообладателя и споры о признании недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Остальные дела, связанные с защитой прав и интересов авторов и патентообладателей и не отнесенные к компетенции Суда по интеллектуальным правам, рассматриваются арбитражными судами и судами общей юрисдикции исходя из установленной процессуальным законодательством подведомственности. Некоторые аспекты деятельности Суда по интеллектуальным правам отражены в постановлении Пленума ВАС N 60.

Поскольку дела о защите прав и охраняемых законом интересов в сфере патентного права основываются на предписаниях ГК, соответствующие споры рассматриваются, как правило, в порядке искового производства. В рамках производства по делам, возникающим из административных или иных публичных правоотношений, могут рассматриваться заявления авторов или патентообладателей: а) об оспаривании нормативных правовых актов (например, Правительства РФ или Роспатента), б) ненормативных правовых актов (например, в случае несогласия заявителя с результатом рассмотрения его жалобы в административном порядке палатой по патентным спорам), в) действий (бездействия) должностных лиц (например, в случае непредставления патентных материалов для ознакомления - ст.1388 ГК). Далее речь пойдет в основном о делах искового производства, так как в п.1 коммент. ст. перечислены именно они.

3. Материально-правовым средством защиты прав и охраняемых законом интересов выступают притязания, которые подразделяются на установительные, конститутивные и исполнительные (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С.36-58). Указанные притязания заявляются в юрисдикционный орган с помощью соответствующих исков: иска о признании, конститутивного иска, иска о присуждении. Рассмотрим эти группы притязаний и соответствующих им исков авторов (патентообладателей).

4. Установительное притязание связывает автора (патентообладателя) с судом. Заявляя это притязание, управомоченный требует судебного подтверждения наличия или отсутствия патентных прав. Иск о признании предъявляется к лицу, которое нарушает или оспаривает право автора (патентообладателя). Установительное притязание характеризуется тем, что на него не распространяется исковая давность (см.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С.322-330; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С.60-71). Потребность в защите удовлетворяется вынесением судебного решения, поэтому в делах по искам о признании нет исполнительного производства.

Споры об авторстве рассматриваются по иску лица, считающего себя автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, обращенного против лица, которое присвоило себе авторство (например, подало заявку на патентование изобретение, созданное истцом), приписывает себе или другому лицу авторство истца (например, на страницах печати утверждает, что изобретение создано творческим трудом его, а не истца) или же отрицает авторство истца, не называя при этом другое лицо в качестве автора. К числу этих споров относятся также споры о соавторстве (например, об исключении лица из числа соавторов, если оно не участвовало своим творческим трудом в создании изобретения, но в заявку на получение патента включено, или о признании права авторства за соавтором, если в патенте в качестве авторов указаны не все соавторы).

Споры об авторстве нередко сопровождаются требованием о признании патента недействительным на основании подп.5 п.1 ст.1398 ГК. По своей правовой природе это требование представляет собой установительное притязание, заявляемое в суд отрицательным иском о признании. Признавая патент недействительным, суд констатирует отсутствие у лица, названного в патенте автором или патентообладателем, соответствующих интеллектуальных прав. Установительный (декларативный) характер притязания о признании патента недействительным не может быть опровергнут ссылкой на п.6 ст.1398 ГК, согласно которому "лицензионные договоры, заключенные на основе патента... признанного впоследствии недействительным, сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения о недействительности патента". Приведенное предписание предусматривает специальное последствие предоставления по недействительной сделке - лицензионному договору (п.2 ст.167 ГК).

Споры об установлении патентообладателя рассматриваются по иску лица, которое считает себя субъектом права на получение патента (ст.1357 ГК). Типичными основаниями возникновения этих споров может служить подача автором служебного произведения заявки на получение патента вопреки предписанию п.3 ст.1370 ГК, согласно которому право на получение патента по общему правилу принадлежит работодателю. Содержание судебного решения по такому иску должно учитываться при выдаче патента. К данной категории споров относятся и споры по уже выданным патентам, если в патенте в качестве патентообладателя указано лицо, не имевшее право на его получение. Как и в случае спора об авторстве, такой патент может быть признан недействительным с последующей выдачей нового патента (подп.5 п.1, п.4 ст.1398 ГК).

Согласно абз.3 п.48 постановления Пленумов N 5/29 "судами рассматриваются споры об установлении патентообладателей только в отношении зарегистрированного изобретения, полезной модели или промышленного образца (только после выдачи патента)". Такое сужение сферы судебной защиты представляется неоправданным по следующим причинам. Во-первых, содержащийся в п.1 коммент. ст. перечень споров, рассматриваемых в судебном порядке, является открытым. Поэтому споры об установлении будущего патентообладателя следует признать подведомственными суду. Во-вторых, право на получение патента может быть отчуждено и перейти к другому лицу на основании закона (п.2 ст.1357 ГК), в связи с чем могут возникнуть споры о его принадлежности тому или иному субъекту. Решение суда, принятое по спору о принадлежности права на получение патента, само по себе не подтверждает патентоспособность результата интеллектуальной деятельности.

Установительное притязание возникает у субъекта права преждепользования (ст.1361 ГК) и права послепользования (п.3 ст.1400 ГК) в случае оспаривания этих прав. Судебным решением по соответствующему иску может подтверждаться не только принадлежность истцу соответствующего права, но и временные границы его существования, объем использования результата интеллектуальной деятельности и т.п. Допустимо предъявление иска о признании отсутствия у лица права преждепользования или послепользования.

Иски о признании могут предъявляться и по поводу других патентных прав (например, об отсутствии у лицензиата исключительного права, если заявлен иск о признании лицензионного договора ничтожным).

5. Конститутивное притязание связывает автора (патентообладателя) с судом. В случаях, предусмотренных законом, суд обязан по требованию автора (патентообладателя) осуществить преобразование его материально-правового положения: установить, изменить или прекратить правоотношения с участием автора (патентообладателя). Конститутивный иск предъявляется лицу, которое является участником преобразуемого правоотношения или же будет являться участником правоотношения, установленного судебным решением. По данной категории дел отсутствует исполнительное производство, так как преобразование материально-правового положения истца осуществляется судебным решением.

Конститутивным решением суда может быть создано исключительное право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (например, в случае требования о предоставлении принудительной лицензии - ст.1362 ГК). При этом судебное решение завершает фактический состав возникновения соответствующего субъективного права (см.: Гурвич М.А. Избранные труды. Краснодар, 2006. Т.1. С.292, 293).

Наиболее многочисленной группой конститутивных притязаний выступают предусмотренные подп.4 п.1 коммент. ст. требования о заключении, изменении или прекращении договоров о передаче исключительного права (отчуждении патента) и лицензионных договоров на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца. Так, например, правообразующее действие имеет конститутивное решение суда, если одна из сторон договора об отчуждении патента уклоняется от государственной регистрации перехода исключительного права (п.2 ст.1369 ГК). Иски, направленные на изменение или прекращение прав и обязанностей, именуются преобразовательными исками. Таким иском, в частности, является иск лицензиара о расторжении лицензионного договора на использование полезной модели ввиду существенного нарушения лицензиатом условия об уплате вознаграждения лицензиару (п.2 ст.450 ГК) или иск патентообладателя о прекращении принудительной простой (неисключительной) лицензии (абз.3 п.1 ст.1362 ГК).

К числу правообразовательных конститутивных исков относятся предусмотренные подп.7 п.1 ст.1406 иски о размере, сроке и порядке выплаты вознаграждения. Если истец наряду с требованием об установлении размера, срока и порядка выплаты вознаграждения требует взыскания соответствующих сумм, то имеет место объединение в одном процессе конститутивного иска и иска о присуждении.

6. Исполнительное притязание связывает управомоченного не с судом, а с лицом, нарушившим субъективное право. Обязанное по этому притязанию лицо должно совершить в пользу управомоченного известное положительное действие (например, уплатить вознаграждение или передать техническую документацию на изобретение). Судебные решения, вынесенные по искам о присуждении, могут исполняться принудительно в рамках исполнительного производства. Разновидностью исков о присуждении служат иски о воспрещении (см.: Гордон В.М. Иски о воспрещении // Вестник гражданского права. 1913. N 4. С.144-146; Гурвич М.А. Иски о присуждении // Уч.зап. ВЮЗИ. М., 1948. С.102). Истец по такому иску требует от суда запретить ответчику совершать определенные активные действия (например, использовать изобретение). Решение суда в этом случае исполняется в порядке, предусмотренном ст.105 Закона об исполнительном производстве.

При нарушении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (подп.3 п.1 коммент. ст.) патентообладатель вправе требовать запрета незаконного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (п.2 и 3 ст.1358 ГК), возмещения убытков от незаконного использования результата интеллектуальной деятельности (подп.3 п.1 ст.1252 ГК), изъятия материального носителя, оборудования и материалов, используемых или предназначенных для использования нарушителем (п.4 и 5 ст.1252 ГК), выплаты компенсации (ст.1406.1 ГК) и т.д.

К исполнительным притязаниям относятся также притязания, связанные с исполнением договоров о передаче исключительного права и лицензионных договоров на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца (подп.4 п.1 коммент. ст.). Требование истца о переводе на него исключительного права (например, в случае нарушения отчуждателем патента своей обязанности к передаче исключительного права) является преобразовательным. Удовлетворяя его, суд своим решением изменяет принадлежность исключительного права, что служит основанием для выдачи нового патента и внесения соответствующей записи в государственный реестр.

7. Согласно п.2 коммент. ст. споры, связанные с выдачей патента или отказом в выдаче патента, которые предусмотрены в ст.1387, 1390, 1391, 1398, 1401 и 1404 Кодекса, подлежат рассмотрению в административном порядке. В соответствии с п.2 ст.1248 ГК решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде. Соответствующее заявление рассматривается судом не в исковом производстве, а в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений (гл.25 ГПК, гл.24 АПК). Таким образом, по перечисленным в п.2 коммент. ст. спорам установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора. Несоблюдение этого порядка влечет возвращение заявления (п.1 ч.1 ст.135 ГПК, п.7 ст.126, ст.128, п.4 ч.1 ст.129 АПК), если нарушение выявлено на стадии принятия заявления к производству, или оставление заявления без рассмотрения (абз.2 ст.222 ГПК, п.2 ч.1 ст.148 АПК), если нарушение выявлено после принятия заявления к производству.

Комментарий к статье 1406.1. Ответственность за нарушение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. В отношении нарушителя патентных прав могут применяться меры, предусмотренные ст.1250, 1252, 1253 ГК. Автор или иной правообладатель вправе потребовать от нарушителя возмещения убытков. Коммент. ст. предоставляет потерпевшему право потребовать выплату компенсации. Это требование заявляется вместо требования о возмещении убытков. Таким образом, притязание на возмещение убытков и притязание на выплату компенсации осуществляются альтернативно: после вынесения судебного решения о взыскании компенсации удовлетворение иска о возмещении убытков невозможно, и наоборот.

2. Взыскание компенсации выступает специальной мерой ответственности нарушителя. По своей природе она наиболее близка к законной неустойке. Однако неустойка взыскивается за нарушение обязательственных прав, тогда как компенсация - за нарушение абсолютных прав. Кроме того, имеются различия и в определении размера взыскиваемой суммы.

Для взыскания компенсации суду достаточно установить факт нарушения ответчиком исключительного права истца (об этом праве см. коммент. к ст.1358). При применении коммент. ст. следует учитывать положения п.3 ст.1252 ГК. Для взыскания компенсации требуется наличие вины, за исключением случая, когда нарушение произошло при осуществлении компенсантом предпринимательской деятельности (п.3 ст.1250 ГК).

Истец освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (абз.1 п.3 ст.1252 ГК). Вместе с тем ни закон, ни судебная практика не дают ясный ответ на вопрос, требуется ли при взыскании компенсации доказывать факт или возможность причинения потерпевшему неких убытков, вызванных нарушением исключительного права. Видимо, справедливо было бы предоставить ответчику возможность доказывать отсутствие каких-либо имущественных потерь у истца в качестве основания для освобождения нарушителя от ответственности.

3. Размер компенсации определяется судом. При этом он не может превышать сумму компенсации, истребуемую истцом. Взыскивая компенсацию, суд самостоятельно определяет ее размер, а не уменьшает сумму компенсации, указанной в исковом заявлении. Правило ст.333 ГК в данном случае не применяется.

4. Учитывая сходный характер компенсаций, предусмотренных ст.1301 ГК и коммент. ст., до принятия соответствующих разъяснений ВС в процессе взыскания компенсации по ст.1406.1 возможно, на наш взгляд, руководствоваться п.43 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29.

Комментарий к статье 1407. Публикация решения суда о нарушении патента

1. Коммент. ст. предоставляет патентообладателю право требовать публикации судебного решения. По смыслу статьи это право принадлежит всякому лицу, имеющему исключительное право на использование запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца (п.1 ст.1358 ГК), включая лицензиата. Ее действие следовало бы распространить и на авторов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

2. В коммент. ст. содержится отсылка к подп.5 п.1 ст.1252 ГК, согласно которому требование о публикации обращается к нарушителю исключительного права. Это требование может быть заявлено одновременно с требованием о прекращении нарушения патента или в отдельном производстве. Публикации подлежат сведения о судебном решении, вступившем в законную силу, или определении об утверждении мирового соглашения. Расходы на публикацию несет ответчик. Решение о публикации исполняется в порядке, предусмотренном ст.105 Закона об исполнительном производстве.

3. Публикация производится в изданиях, определенных в соответствии с Положением об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности (приказ Роспатента от 10 сентября 2013 года N 112).

Комментарий к главе 73. Право на селекционное достижение

Комментарий к § 1. Основные положения

Комментарий к статье 1408. Права на селекционные достижения

1. ГК не содержит легального определения селекционного достижения, которое, однако, может быть получено логическим путем на основании анализа содержащегося в законодательстве перечня объектов селекционных достижений и критериев их охраноспособности. Селекционными достижениями признаются новые сорта растений или породы животных, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и отвечающие требованиям новизны, отличимости, однородности и стабильности.

Глава 73 ГК содержит незначительные изменения по сравнению с ранее действовавшим Законом о селекционных достижениях, который соответствовал и во многом воспроизводил положения Конвенции по охране новых сортов растений (Конвенция UPOV). Российская Федерация присоединилась к Конвенции UPOV с 24 апреля 1998 года, уже после принятия Закона о селекционных достижениях. Конвенция UPOV затрагивает отношения, связанные с правовым регулированием новых сортов растений, что же касается новых пород животных, то на сегодняшний день не существует международных договоров по этому объекту интеллектуальной деятельности.

С принятием IV части ГК законодательство о селекционных достижениях впервые включено в систему гражданского законодательства и имеет свои общие положения, которые содержатся как в I части ГК, так и в гл.69 IV части ГК.

Кроме ГК вопросам регламентации селекционных достижений посвящены Закон о племенном животноводстве и Закон о семеноводстве, а также в сравнительном плане представляет несомненный интерес Закон о государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности.

2. Правовая охрана селекционных достижений первоначально осуществлялась изобретательским (патентным) правом. Так, Парижская конвенция содержит положение о том, что промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на область сельскохозяйственного производства (§ 3 ст.1). В Положении об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях селекционные достижения приравнивались к изобретениям, и к ним применялись критерии охраноспособности, которые были установлены для изобретений (п.22).

Однако с течением времени селекционные достижения в России, равно как и в других государствах, стали рассматриваться как особые объекты интеллектуальной деятельности, правовой режим которых отличен от режима, установленного для объектов патентного права.

3. Важным является вопрос о соотношении правой охраны селекционных достижений и достижений генной инженерии. По прямому указанию закона не предоставляется правовая охрана в качестве изобретений сортам растений, породам животных и биологическим способам их получения, за исключением микробиологических способов и продуктов, полученных такими способами (п.1 и 6 ст.1350 ГК). В то же время в качестве изобретения рассматриваются растения, относящиеся к штамму микроорганизмов, культуре клеток растений и животных (ст.1350 ГК). Сложилась ситуация, когда новые сорта растений и породы животных, биологические способы их получения не рассматриваются в качестве изобретений и охраняются как самостоятельные объекты интеллектуальной деятельности, в то время как результаты генной инженерии, под которой понимается совокупность методов и технологий, в том числе технологий получения рекомбинантных рибонуклеиновых и дезоксирибонуклеиновых кислот, по выделению генов из организма, осуществлению манипуляций с генами и введению их в другие организмы (ст.1 Закона о генно-инженерной деятельности), охраняются как изобретения. В юридической литературе обращается внимание на формирование двух принципиально разных сфер правового регулирования: первая - создание сортов или пород в результате традиционной селекции, применения "биологических способов" получения новых сортов и вторая - генно-инженерная модификация биологических объектов, допускающая независимое повторение достигнутого результата (см.: Комментарий к части четвертой ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.559. Автор гл. - К.В.Всеволожский).

4. Коммент. ст. устанавливает виды интеллектуальных прав, которые принадлежат автору - гражданину, творческим трудом которого создано селекционное достижение. Это исключительное право, которое является имущественным правом и возникает с момента получения патента; право авторства, которое относится к личным неимущественным правам. В случаях, предусмотренных ГК, автору могут принадлежать и другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за служебное селекционное достижение, право на наименование селекционного достижения. Более подробно эти права будут рассмотрены при комментировании специально им посвященных статей.

Комментарий к статье 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. устанавливает равную охрану исключительных прав на селекционное достижение, удостоверенное патентом, выданным федеральным органом исполнительной власти РФ, или патентом, имеющим силу на территории РФ в соответствии с международными договорами.

Согласно постановлению Правительства от 12 июня 2008 года N 450 "О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации" федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям является Министерство сельского хозяйства РФ, федеральное государственное бюджетное учреждение "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений (ФГБУ "Госсорткомиссия").

В соответствии с п.1 ст.1231 ГК "на территории РФ действуют исключительные права... установленные международными договорами РФ и настоящим Кодексом". Это означает, что на территории РФ исключается действие иностранного права, регламентирующего исключительные права, если только возможность применения иностранного права не вытекает из международного договора РФ. Такой подход к применению иностранного права об интеллектуальной собственности свойственен и национальному праву других государств, результатом чего является территориальная сфера действия правовых норм в этой области гражданского права (см. подробнее: Комментарий к части четвертой ГК / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.305).

2. Международные соглашения в области селекционных достижений существуют только в области охраны новых сортов растений и отсутствуют в сфере охраны новых пород животных. Это Конвенция по охране новых сортов растений, которая была разработана независимой межправительственной организацией - Международным союзом по охране новых сортов растений и принята 2 декабря 1961 года в Париже (Конвенция UPOV). Конвенция UPOV трижды принималась в новой редакции в Женеве, последний раз 19 марта 1991 года. В настоящее время в ней участвуют более 70 государств. 18 февраля 1997 года РФ присоединилась к Конвенции UPOV, а 24 апреля 1998 года Конвенция вступила для России в силу. Подлинные тексты Конвенции выполнены на английском, французском и немецком языках. В случае любого несоответствия между различными текстами предпочтение отдается французскому языку (I) ст.41. Кроме того, существует официальный текст Конвенции на русском языке.

В качестве объекта, которому предоставляется охрана, назван сорт растений и определены критерии охраноспособности сортов растений. В качестве субъекта, которому предоставляется охрана, назван селекционер, под которым понимается:

- лицо, которое вывело или выявило сорт;

- лицо, которое является работодателем для вышеуказанного лица или которое поручило работу, в тех случаях, когда это предусматривается законодательством Договаривающейся стороны;

- правопреемники первого или второго из вышеуказанных лиц ((IV) ст.1).

3. Согласно Конвенции UPOV для охраны селекционных достижений устанавливается национальный режим (ст.4). Граждане Договаривающегося государства, физические и юридические лица, имеющие на его территории местожительство или местонахождение, "пользуются на территории каждой другой Договаривающейся стороны таким же правовым режимом, который предоставляется или может быть предоставлен впоследствии ее собственным гражданам, в случае соблюдения указанными гражданами, физическими и юридическими лицами, условий и формальностей, определенных для собственных граждан указанной другой Договаривающейся стороны". Нетрудно заметить, что за основу при формировании этой части была взята соответствующая норма Парижской конвенции (п.1 ст.2).

РФ вступила в Союз по охране новых сортов растений (UPOV), а также приняла Устав ФАО - Продовольственной сельскохозяйственной организации Объединенных Наций в 2006 году. Внутригосударственное законодательство в сфере интеллектуальной собственности невозможно без учета, введения в него норм международных соглашений, поэтому и ранее действовавший Закон о селекционных достижениях, и ныне действующая гл.73 ГК во многом воспроизводят нормы Конвенции UPOV.

Комментарий к статье 1410. Автор селекционного достижения

1. Автором селекционного достижения может быть только физическое лицо (гражданин или иностранец), творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Если термины "создано и выведено" не вызывают каких-либо сложностей в понимании, то термин "выявлено" вызывает вопросы. К.В.Всеволожский объясняет появление этого термина в Законе о селекционных достижениях, а в дальнейшем и в ГК неточным переводом Конвенции UPOV, поскольку точный перевод используемых в Конвенции терминов означает не только обнаружение биологического объекта, но и (обязательно!) последующую его творческую разработку (Комментарий к части четвертой ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.575).

Автором признается только физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат, поэтому юридические лица (различные научно-исследовательские институты, лаборатории) не могут выступать в качестве авторов. Это принципиальная позиция законодателя. В юридической литературе была высказана и иная позиция - о возможности признания первоначального права авторства за учреждением - оригинатором селекционного достижения (Левченко В.И. Правовая охрана селекционных достижений М., 1983; Лебедев В.И. Проблемы правовой охраны селекционных достижений в Республике Молдова: Автореф.дис. ... докт.юрид.наук. СПб., 2001). Такая позиция не может быть поддержана, поскольку личные неимущественные права на объекты интеллектуальной деятельности могут принадлежать только физическим лицам, которые лишь и могут достичь творческого результата, в то время как исключительные права, носящие имущественный характер, могут принадлежать и физическим, и юридическим лицам.

Автором селекционного достижения может быть любое лицо, независимо от возраста и дееспособности. Особенностью интеллектуальных прав является то, что несовершеннолетние от 14 до 18 лет могут осуществлять их самостоятельно. Авторские права малолетних и недееспособных осуществляют их законные представители.

2. ГК, вслед за Законом о селекционных достижениях, предоставляет иностранным гражданам правовую охрану наравне с российскими гражданами. Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории РФ. Указанные правила применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Поскольку создание селекционных достижений требует, как правило, длительной и кропотливой работы нескольких лиц, а порой и целых коллективов, следует отличать лиц, внесших творческий вклад - авторов, от лиц, оказавших им организационное, техническое, материальное содействие. Практика исходит из того, что не признаются авторами селекционного достижения лица, подавшие идею его создания, однако их права могут охраняться по нормам авторского права при соблюдении требований, установленных в главе 70 ГК.

3. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на селекционное достижение, считается автором селекционного достижения, если не доказано иное. Такое регулирование позволяет сделать вывод о презумпции авторства лица, указанного таковым в заявке. В случае возникновения спора об авторстве иное должно доказываться лицом, оспаривающим заявку.

Особенностью отношений, связанных с селекционными достижениями, является то, что автор селекционного достижения имеет право на получение авторского свидетельства, которое удостоверяет его авторство.

Комментарий к статье 1411. Соавторы селекционного достижения

1. Поскольку селекционный процесс носит длительный характер и в нем, как правило, участвует достаточно большой круг специалистов в области селекции, то возникают отношения соавторства.

Соавторами признаются граждане, совместным творческим трудом которых создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Легального определения творческого труда законодательство не содержит, но указывает, какие действия не могут рассматриваться как творческие - оказание автору только технического, консультационного, организационного или материального содействия или помощи либо способствование оформлению прав на такой результат или его использование, а также осуществление контроля за выполнением соответствующих работ (п.1 ст.1228 ГК). Возникновение соавторства возможно при выполнении работ как на основании трудового договора, гражданско-правового договора, так и вообще без оформления какого-либо соглашения. Отношения соавторства возможны и в тех случаях, когда процесс создания селекционного достижения растянут по времени и разные лица принимают в нем участие на различных этапах, которые являются необходимыми для достижения желаемого результата.

2. В п.2 коммент. ст. предоставляется право каждому из соавторов самостоятельно (по своему усмотрению) использовать селекционное достижение. Это правило носит диспозитивный характер и может быть изменено соглашением между соавторами. В соглашении соавторы могут определить условия, порядок использования, установить ограничения в использовании селекционного достижения.

Представляется, что такое соглашение может быть заключено как до начала использования селекционного достижения, так и уже в процессе его использования.

3. Пункт 3 коммент. ст. носит отсылочный характер. К отношениям соавторов, связанных с распределением доходов от использования селекционного достижения и с распоряжением исключительным правом, применяется п.3 ст.1229 ГК, устанавливающий, что доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности, каковым является селекционное достижение, распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не установлено иное.

Распоряжение исключительным правом на селекционные достижения осуществляется также совместно, но в этом случае иное может быть предусмотрено не соглашением между правообладателями, а ГК.

Распоряжение правом на получение патента осуществляется авторами совместно. Кодекс не дает ответа на вопрос, как быть в случае недостижения соавторами соглашения. Представляется, что в такой ситуации вообще невозможно заключение договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение.

4. Пункт 4 коммент. ст. содержит общее правило о том, что каждый из соавторов вправе самостоятельно, не испрашивая согласия других лиц, принимать меры по защите своих прав (см. коммент. к ст.1258 ГК).

Комментарий к статье 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения

1. Селекционные достижения в ГК, как и в ранее действовавшем Законе о селекционных достижениях, раскрываются через понятие объекта селекционных достижений, в качестве которых выступают сорта растений и породы животных.

Для того чтобы стать объектами интеллектуальных прав, соответствующие сорта растений и породы животных должны отвечать установленным в ст.1413 критериям и быть зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

2. Определение сорта растения, содержащееся в коммент. ст., приближено к понятию сорта, содержащегося в Конвенции UPOV, которая определяет сорт растений как группу растений в рамках низшего из известных ботанических таксонов, которая, независимо от того, удовлетворяет ли она полностью условиям для предоставления права селекционера:

- может быть определена степенью проявления признаков, являющейся результатом реализации данного генотипа или комбинации генотипов;

- может быть отличима от любой другой группы растений степенью выраженности по крайней мере одного из этих признаков и может рассматриваться как единое целое с точки зрения ее пригодности для воспроизведения в неизменном виде целых растений сорта ((VI) ст.1 Определения).

Закон о селекционных достижениях содержал понятие сорта растения, идентичное понятию сорта, содержащемуся в коммент. ст. Правовая охрана селекционных достижений не связана с его генетической характеристикой и определяется только внешними признаками.

Сорт может быть представлен одним или несколькими частями растений при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта, главное, чтобы из этих растений либо его части можно было бы воспроизвести целое растение. На практике в качестве такой части растения, как правило, понимаются семена, определение которых содержится в Законе о семеноводстве. Семена - части растений (клубни, луковицы, плоды, саженцы, собственно семена, соплодия, части сложных плодов и др.), применяемые для воспроизводства видов лесных растений (ст.1).

Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения и популяция. Перечень этих категорий сорта является исчерпывающим.

3. Второй объект селекционных достижений - это порода животных. В СССР породы сельскохозяйственных животных и птиц подлежали правовой охране и были приравнены к изобретениям. Российский Закон о селекционных достижениях рассматривал породу животных как самостоятельный объект селекционных достижений, что и сохранено в действующем ГК.

В то же время в большинстве стран мира породы животных в настоящее время не подлежат правовой охране.

Кроме коммент. ст. рассматриваемый вопрос регламентируется Законом о племенном животноводстве, который определяет племенную продукцию (материал) как племенное животное, его семя и эмбрионы (ст.1), а племенное животноводство понимается как разведение племенных животных, производство и использование племенной продукции в селекционных целях (ст.1).

К охраняемым категориям породы животных относятся тип и кросс линий (аналог гибрида, результат межлинейного скрещивания или многокомпонентной схемы скрещиваний), перечень которых также является закрытым.

4. Селекционные достижения согласно ст.1413 ГК должны относиться к ботаническим и зоологическим родам и видам, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Минсельхоз РФ ведет Перечень родов и видов селекционных достижений, которые подлежат охране в РФ, который включает в себя более ста родов и видов культурных растений.

Однако, поскольку РФ в 1998 году присоединилась к Конвенции UPOV, то согласно ст.3 этой Конвенции "новые члены Союза, не связанные положениями Акта 1961/1972 или Акта 1977", применяют положения Конвенции "самое позднее по истечении 10 лет с даты, на которую они становятся связанными положениями Конвенции" ко всем родам и видам растений. Россия стала связанной положениями Конвенции с 24 апреля 1998 года, поэтому с 24 апреля 2008 года, исходя из приоритета норм международных соглашений перед нормами российского законодательства, в РФ должны охраняться все сорта растений, независимо от того, включены они в этот перечень или нет.

Что касается пород животных, то поскольку Конвенция распространяется лишь на новые сорта растений, постольку охраноспособные породы животных должны включаться в перечень зоологических родов и видов.

Комментарий к статье 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения

1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что условия охраны селекционных достижений, во-первых, включают в себя необходимость их соответствия критериям охраноспособности и, во-вторых, они должны быть включены в перечень ботанических и зоологических родов и видов, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства (см. коммент. к ст.1412).

2. Критерии охраноспособности селекционных достижений: новизна, отличимость, однородность и стабильность, содержащиеся в коммент. ст., аналогичны критериям охраноспособности селекционных достижений, содержащимся в Законе о селекционных достижениях.

Критерий новизны, установленный для селекционных достижений, существенно отличается от этого же критерия, установленного для других объектов интеллектуальной собственности. Новизна селекционного достижения связывается законом только с недоступностью для других лиц материала, позволяющего воспроизвести сорт или породу, при этом недоступность должна носить юридический, но не фактический характер. Сорт растений и порода животных считаются новыми, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другим лицам для использования селекционного достижения на территории России или другого государства ранее установленных в коммент. ст. сроков. Такое определение новизны позволяет сделать вывод, что опубликование сведений о селекционных достижениях, использование его самим селекционером, а также использование селекционных достижений без согласия селекционера (правопреемника) не порочит новизну.

Единственное, что может опорочить новизну сорта растений или породы животных, это продажа или передача их иным образом другим лицам для использования. Вместе с тем единичные сделки с селекционными достижениями трудно доказуемы, поэтому "для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не "факт продажи", т.е. факт заключения договора, а факт нахождения в продаже, т.е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи" (Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.572).

Новизна устанавливается на определенную дату, каковой признается дата подачи заявки на выдачу патента. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки критерия новизны, и при его отсутствии все остальные критерии не имеют правового значения: "Если селекционное достижение не соответствует критерию новизны, принимается решение об отказе в выдаче патента на селекционное достижение" (п.2 ст.1437 ГК).

Таким образом, критерий новизны для селекционных достижений отличен от аналогичного критерия для других объектов интеллектуальной собственности и "связывается законом только с физической недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу" (Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.570).

3. Следующий признак, указанный в законе, близкий с традиционной новизной, это отличимость; селекционное достижение должно явно отличаться от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента. При этом общеизвестным селекционным достижением является такое достижение, данные о котором находятся в официальных патентах или справочном фонде, либо которое имеет точное описание в одной из публикаций. Это позволяет сделать вывод о том, что приведенный перечень является исчерпывающим.

Подача заявки на выдачу патента также делает селекционное достижение общеизвестным при условии, что в дальнейшем на селекционное достижение был выдан патент. Изложенное приводит к выводу о том, что при установлении признака отличимости должны приниматься во внимание все имеющиеся как в РФ, так и других государствах сведения о селекционных достижениях, поэтому отличимость для селекционных достижений, как и новизна для изобретений, должна носить абсолютный мировой характер.

Конвенция UPOV в ныне действующей редакции не дает понятия отличимости, указывая, что "новый сорт может определяться и отличаться морфологическими и другими признаками. Во всех случаях они должны быть такими, чтобы их можно было точно описать и распознать" (ст.6).

Сравнение осуществляется на основании описаний селекционных достижений, которые производятся Госсорткомиссией на основании анкеты селекционного достижения, которую должен представить заявитель.

К сравнению будут приниматься только те признаки, которые зафиксированы в описании селекционного достижения, совокупностью которых и будет определяться объем представляемой правовой охраны.

4. Следующий признак, указанный в коммент. ст., - это однородность: растения одного сорта, животные одной породы должны быть достаточно однородны по своим признакам с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения. Как подчеркивается в Конвенции UPOV, "новый сорт должен быть достаточно однородным, учитывая особенности его полового или вегетативного размножения" ((1; с) ст.6).

В соответствии с Правилами подачи заявок на селекционные достижения заявитель после получения уведомления о приеме заявки к рассмотрению должен выслать образцы сорта, породы для проведения государственных испытаний на охраноспособность, а по селекционным достижениям родов и видов, не испытываемых Госкомиссией, результаты испытаний селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность, полученной заявителем по утвержденной Госкомиссией (сейчас - Госсорткомиссия) методике (п.7).

5. Последний признак, указанный в коммент. ст., - это стабильность. Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в случае особого цикла размножения - в конце каждого цикла размножения.

Необходимым условием правовой охраны селекционных достижений является их соответствие перечисленным критериям, указанным в описании сорта растения или породы животных, составленном на дату включения селекционного достижения в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, в течение всего срока действия патента, поэтому патентообладатель обязан поддерживать соответствующий сорт или породу.

Селекционные достижения, в отличие от других объектов интеллектуальной собственности, требуют определенных действий по поддержанию определенного сорта или породы. Закон о семеноводстве содержит указание на фигуру "оригинатора" - лица, которое производит оригинальные семена и таким образом поддерживает (сохраняет) сорт. Для установления соответствия селекционного достижения таким критериям патентообладатель по запросу федерального органа по селекционным достижениям обязан направить за свой счет семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний и предоставлять возможность проводить инспекцию на месте.

Комментарий к статье 1414. Государственная регистрация селекционного достижения

1. В соответствии с коммент. ст. необходимым условием признания и охраны селекционного достижения является его государственная регистрация в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, который ведет Минсельхоз РФ.

В Государственный реестр охраняемых селекционных достижений вносятся следующие записи: род, вид растения, животного; наименование сорта, породы; дата Государственной регистрации селекционного достижения и регистрационный номер; имя (наименование) патентообладателя и его адрес; фамилия, имя, отчество автора селекционного достижения и его место жительства, описание селекционного достижения, данные об исключительных, открытых и принудительных лицензиях; дата окончания действия патента с указанием причины, а также иные сведения, например сведения о государственной регистрации договоров, изменений, расторжения зарегистрированных договоров о распоряжении исключительными правами на селекционные достижения и перехода исключительных прав.

С 1 января 2008 года к сортам растений и породам животных требование регистрации в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, ранее содержащееся в законодательстве, не предъявляется.

Комментарий к статье 1415. Патент на селекционное достижение

1. Охранным документом, гарантирующим права на селекционное достижение, является патент, который официально подтверждает права его обладателя и устанавливает их объем. Права патентообладателя являются абсолютными и срочными.

Абсолютность прав патентообладателя выражается в том, что в качестве лиц, обязанных воздерживаться от использования селекционного достижения, выступают все третьи лица. Срочность выражается в том, что права, вытекающие из патента, действуют в течение определенного времени. По российскому законодательству срок действия патента на селекционное достижение исчисляется со дня государственной регистрации селекционных достижений в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, в отличие от объектов патентного права, срок действия патентов на которые начинает течь с даты подачи заявки в Патентное ведомство, т.е. с даты приоритета. Срок действия патента на селекционное достижение составляет тридцать лет, на определенные виды растений, например сорта винограда, срок действия патента повышен до тридцати пяти лет.

2. Патент на селекционное достижение удостоверяет традиционную триаду прав: приоритет селекционного достижения; авторство и исключительное право. Приоритет селекционного достижения устанавливается по дате поступления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям заявки на выдачу патента. Если такой заявке предшествовала заявка, поданная заявителем в иностранном государстве, с которым РФ заключила договор об охране селекционных достижений, заявитель пользуется приоритетом первой заявки в течение двадцати месяцев со дня ее подачи.

3. Объем охраны интеллектуальных прав на селекционное достижение определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в описании селекционного достижения, в том числе и посредством фотографий, содержащих внешний вид сорта растений или породы животных. Патент на селекционное достижение выдается заявителю. Если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявителей, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, и используется заявителями совместно по соглашению между ними.

Комментарий к статье 1416. Авторское свидетельство

1. Особенностью законодательства о селекционных достижениях является наличие такого охранного документа, как авторское свидетельство. Право на получение авторского свидетельства принадлежит лишь автору, а поскольку в качестве авторов могут выступать только физические лица, творческим трудом которых создано селекционное достижение, то только они и могут получить авторское свидетельство.

Авторское свидетельство, как и другой охранный документ - патент, выдается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, но в отличие от патента удостоверяет только одно право - право авторства.

2. В случаях, когда автор не является патентообладателем, авторское свидетельство может выступать в качестве документа, подтверждающего его право на получение вознаграждения от патентообладателя, например от работодателя за служебное селекционное достижение. Основная функция авторского свидетельства - удостоверять авторство лиц, которые не имеют патента.

Коммент. ст. не содержит правила о выдаче авторских свидетельств соавторам, поэтому при решении вопроса о выдаче авторских свидетельств нескольким соавторам следует учитывать положения ст.1411 ГК, посвященные соавторству.

Комментарий к статье 1417. Государственное стимулирование создания и использования селекционных достижений

1. Государство должно стимулировать создание и использование селекционных достижений, обеспечивая тем самым продовольственную безопасность страны. Коммент. ст. носит декларативный характер и не содержит никаких конкретных мер государственного стимулирования селекционной деятельности.

Более подробно эти отношения регулируются Законами о семеноводстве и о племенном животноводстве. Так, Закон о семеноводстве устанавливает, что государственная поддержка семеноводства осуществляется посредством: выделения государственных инвестиций, государственного регулирования цен, предоставления налоговых льгот; компенсации затрат на производство оригинальных и элитных (семян элиты) семян; предоставления кредитов на льготных условиях, применения иных мер экономического стимулирования (ст.15).

Закон о племенном животноводстве устанавливает, что финансирование племенного животноводства осуществляется на основании федеральных программ развития племенного животноводства, предусматривающих меры государственной поддержки племенного животноводства. Финансирование племенного животноводства осуществляется за счет средств федерального бюджета (ст.20).

Закон о развитии сельского хозяйства определяет цели, принципы, основные направления и меры по развитию государственной аграрной политики. В Законе содержатся положения, направленные на развитие племенного животноводства и элитного семеноводства, однако положения Закона носят общий характер, требующий принятия дополнительных нормативных актов. Таким образом, следует признать, что на сегодняшний день государство не обеспечивает развитие ни сельского хозяйства, ни селекционной деятельности. "Было бы правильным стимулировать развитие и использование селекционных достижений не усилением их правовой охраны, а принятием конкретных протекционистских мер по отношению как к селекционеру, так и к фермеру" (Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца, М., 2014. С.523).

2. В настоящее время действует Государственная программа развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013-2020 годы, предусматривающая развитие элитного семеноводства, развитие племенной базы мясного животноводства и биотехнологий. Все это, как отмечается в Государственной программе, позволит достичь поставленных целей, в том числе обеспечения продовольственной независимости страны и повышение конкурентоспособности российской сельскохозяйственной продукции.

3. В отношении льгот, предоставляемых авторам, патентообладателям, лицензиатам, использующим селекционные достижения, следует признать, что в настоящее время не существует системы льгот для данной категории лиц. Имеющиеся льготы носят несистемный характер и не могут обеспечить стимулирование создания и использования селекционных достижений. В юридической литературе не раз отмечалось, что предусмотренная в законодательстве РФ система вознаграждения авторов селекционных достижений не отвечает современному состоянию селекционной деятельности (Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца, М., 2014. С.504).

Комментарий к § 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения

Комментарий к статье 1418. Право авторства на селекционное достижение

1. Среди личных неимущественных прав, предоставляемых селекционеру, важнейшим является право авторства. Основными признаками этого права являются неотчуждаемость и непередаваемость. Право авторства неразрывно связанно с личностью автора и не может передаваться, отказ от этого права ничтожен и не влечет никаких правовых последствий.

Современное законодательство об интеллектуальной собственности исходит из постулата, что право авторства может принадлежать только физическим лицам, а не юридическим, поскольку только физические лица обладают способностью к творческому труду.

2. Коммент. ст. устанавливает независимость права авторства от исключительного права, поэтому при передаче или переходе последнего к другому лицу право авторства остается неизменно у автора. С истечением срока действия исключительного права и переходом селекционного достижения в общественное достояние авторство не прекращается и свободное использование любыми лицами селекционных достижений не означает, что они могут иметь какие-либо интеллектуальные права на них.

3. Право авторства на селекционное достижение возникает не с момента создания нового сорта растения или породы животных, а с момента признания этого факта со стороны государства, т.е. с момента регистрации и выдачи патента, даже если в качестве патентообладателя будет выступать иное лицо. Кроме того, автор селекционного достижения имеет право на получение авторского свидетельства, которое как раз и удостоверяет авторство.

В юридической литературе вполне обоснованно указывается, что для возникновения права авторства на селекционное достижение необходим юридический состав: факт создания соответствующего результата селекционной деятельности и факт его последующей регистрации и выдачи патента (Еременко В.И. Права авторов селекционных достижений в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2008. N 12). Право авторства как субъективное гражданское право прекращается со смертью его субъекта, в то время как авторство и имя автора охраняются бессрочно (п.2 ст.1228 ГК).

Комментарий к статье 1419. Право на наименование селекционного достижения

1. Автору принадлежит право на наименование селекционного достижения. Сорт растения, порода животного должны иметь наименование, предложенное заявителем и одобренное Госсорткомиссией, которое должно быть уникальным для данного рода. Любые лица, использующие сорт растений или породу животных, должны применять это наименование. При продаже семенного и племенного материала наименование должно использоваться даже после того, как срок охраны истек. Если заявку на выдачу патента подает другое лицо, то с согласия автора наименование селекционному достижению может быть предложено этим лицом.

2. В коммент. ст. установлены требования, которым должно отвечать наименование селекционного достижения. Более подробно эти требования указаны в Правилах присвоения названия селекционному достижению (утв. Государственной комиссией РФ по испытанию и охране селекционных достижений 30 августа 1994 года N 13-3/63 с дополнениями от 12 марта 1997 года), которые полностью соответствуют Конвенции UPOV. Правила, в отличие от ГК, используют термин "название", а не наименование.

В частности, неприемлемо название, которое может ввести в заблуждение из-за того, что оно идентично или похоже на название, под которым другой сорт того же вида или близкородственной таксономической единицы уже известен или официально зарегистрирован или под которым семенной или племенной материал уже продается. Термины, употребляемые для семенного или племенного материала, не должны использоваться в названии сорта. Неприемлемы названия, которые могут быть восприняты не как сортовые, и в особенности: латинские или общепринятые названия рода, вида или других таксономических единиц; официальные товарные знаки, названия или аббревиатуры названий селекционных учреждений, официальных органов, учреждений и организаций, к которым сорт не имеет отношения; названия, которые состоят только из географических названий. Неприемлемы в качестве названия слова, написание которых противоречит правилам русской орфографии, а также которые потребителю трудно запомнить или произнести, например названия, состоящие более чем из трех букв, если их комбинацию нельзя произнести по слогам или слишком длинные слова. Также неприемлемы названия, состоящие исключительно или главным образом из используемых в повседневном языке терминов, если это будет затруднять использование этих терминов при продаже семенного и племенного материала; неприемлемы названия, которые могут быть запрещены впоследствии, которые могут вызвать ложное представление в отношении признаков и качества сорта или личности селекционера, в частности названия, создающие впечатление, что сорт обладает какими-то особыми качествами, которых на самом деле у него нет, или сравнительные названия в превосходной степени.

3. Название, предложенное заявителем (автором, иным лицом, подающим заявку), должно быть одобрено Минсельхозом РФ. Если такого одобрения не последует, то заявитель может в тридцатидневный срок либо предложить новое наименование, либо оспорить отказ в одобрении наименования селекционного достижения в судебном порядке. В случае непринятия заявителем таких действий, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вправе отказать в регистрации селекционного достижения.

При наличии уважительных причин наименование сорта может быть изменено заявителем с согласия Госсорткомиссии и при уплате соответствующей пошлины. Любое лицо вправе предъявить претензии к наименованию сорта в течение трех месяцев после публикации информации о подданной заявке в официальном бюллетене.

Комментарий к статье 1420. Право на получение патента на селекционное достижение

1. Коммент. ст. аналогична ст.1357 ГК, регламентирующей право на получение патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец.

Право на получение патента, в соответствии с классификацией интеллектуальных прав, содержащейся в IV части ГК, относится к иным правам. Изначально право на получение патента принадлежит автору селекционного достижения, основываясь на факте создания им такого результата.

Право на получение патента реализуется при подаче заявки на выдачу патента. Если заявка подается несколькими заявителями, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, но селекционное достижение используется заявителями совместно по соглашению между ними (ст.1439 ГК, п.2 Правил подачи заявок на селекционные достижения).

В случае выведения, создания и выявления селекционного достижения работником при выполнении им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, право на подачу заявки, право на получение патента принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотренное иное. Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления работником о достигнутом результате не подаст заявку на выдачу патента или другим образом не реализует предоставленные ему п.4 ст.1430 ГК правомочия, право на получение патента возвращается к работнику (п.4 ст.1430 ГК).

2. На практике автор и патентообладатель достаточно часто не совпадают в одном лице, и право на получение патента может от автора перейти или быть предано другим лицам. Право на получение патента может перейти к другому лицу в порядке универсального правопреемства: при наследовании как по закону, так и по завещанию или при реорганизации юридического лица, работником которого было создано, получено или выявлено селекционное достижение. Договор об отчуждении права на получение патента должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность такого договора.

3. Коммент. п. содержит положения о так называемой неохраноспособности (регистрационном риске).

Если результат, право на получение патента на который было отчуждено, окажется неохраноспособным, т.е. не будет отвечать установленным критериям новизны, отличимости, однородности и стабильности, риск неохраноспособности несет приобретатель права на получение патента. Такое правило носит диспозитивный характер и может быть изменено соглашением сторон.

Комментарий к статье 1421. Исключительное право на селекционное достижение

1. Исключительное право на селекционное достижение, носящее имущественный характер, принадлежит патентообладателю, который вправе использовать селекционное достижение способами, перечисленными в п.3 коммент. ст., перечень которых носит исчерпывающий характер. Такая правовая регламентация использования селекционных достижений отлична от общего правила, содержащегося в ст.1229 ГК, в соответствии с которым обладатель исключительного права "вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом". В коммент. ст., напротив, перечислены только возможные способы использования селекционных достижений, все остальные действия с семенами и племенным материалом селекционных достижений будут незаконными. Все другие лица (непатентообладатели) не могут использовать селекционное достижение без согласия патентообладателя, за исключением случаев, предусмотренных в ст.1422 ГК.

Патентообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на селекционное достижение любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом.

2. В п.2 коммент. ст. содержится правило о том, что исключительное право распространяется также на растительный материал и на товарных животных, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. При этом ГК разъясняет, что следует понимать под семенами, - это растение или его часть, используемые для воспроизводства сорта. Понятие племенного животного содержится в Законе о племенном животноводстве. Это сельскохозяйственное животное, имеющее документально подтвержденное происхождение, используемое для воспроизводства определенной породы и зарегистрированное в установленном порядке (ст.1).

Такая регламентация позволяет сделать вывод, что если семена или племенные животные были введены в гражданский оборот незаконно - без согласия патентообладателя, то его исключительное право распространяется и на то, что будет получено в результате такого незаконного использования: на растения или их часть, используемые в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, и на товарных животных, используемых в целях, отличных от воспроизводства породы, например для получения мяса, молока, шерсти. К.Всеволожский точно охарактеризовал такую ситуацию: "Если урожай был выращен из семян, использование которых осуществлялось с нарушением исключительно права, этот урожай, в свою очередь, становится объектом исключительного права патентообладателя" (К.Всеволожский. Охрана и использование селекционных достижений (комментарий основных положений главы 73 ГК РФ) // Хозяйство и право. 2008. N 2. С.9).

3. Коммент. п. содержит исчерпывающий перечень возможных способов использования селекционного достижения.

Во-первых, это производство и воспроизводство. Как правило, термин "производство" используется в отношении растений, в то время как воспроизводство присуще отношениям, связанным с животноводством. Так, для производства семян должны использоваться семена, сортовые и посевные качества которых соответствуют требованиям ГОСТов и иных нормативных документов в области семеноводства (ст.17 Закона о семеноводстве). Порядку производства семян посвящена глава IV Закона о семеноводстве. Воспроизводство племенного животного возможно, если племенное животное подвергнуто мечению или обозначено каким-либо иным способом, позволяющим точно идентифицировать это животное, и племенное животное зарегистрировано и (или) на него имеется сертификат (свидетельство) (ст.22 Закона о племенном животноводстве).

Во-вторых, доведение до посевных кондиций для последующего размножения. Семена, предназначенные для посева (посадки), подлежат проверке на сортовые и посевные качества посредством проведения апробации посевов, грунтового контроля и лабораторного сортового контроля, порядок проведения которых определяется специально уполномоченным федеральным органом управления сельским хозяйством.

Далее ГК называет следующие способы - предложение к продаже, продажа и иные способы введения в гражданский оборот. Как предложение к продаже может рассматриваться реклама, рассылка прайс-листов, размещение в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи.

Продажа и иные способы введения селекционных достижения в гражданский оборот другими лицами допускаются только с разрешения патентообладателя.

ГК в качестве способа использования селекционных достижений также рассматривает их ввоз на и вывоз с территории РФ. Ввоз в РФ партий семян допускается в случае, если на партии семян оформлены документы, удостоверяющие их сортовые и посевные качества, и если указанные партии семян соответствуют требованиям, установленным законодательством РФ и нормами международного права. Запрещен ввоз в РФ партий семян в незатаренном состоянии (насыпно), обработанных химическими или биологическими препаратами, а также партий семян сельскохозяйственных растений, сорта которых не включены в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, за исключением партий семян, предназначенных для научных исследований, государственных испытаний, производства семян для вывоза из РФ. Ввезенные в РФ партии семян подлежат семенному контролю и фитосанитарному контролю. Контроль за ввозом и вывозом партий семян осуществляет специально установленный орган управления сельского хозяйства (ст.33 Закона о семеноводстве). Закон специально подчеркивает, что запрещены ввоз и вывоз партий семян охраняемых сортов в случае несоблюдения гражданского законодательства (п.4 ст.33).

Экспорт и импорт племенной продукции осуществляется только при наличии разрешения специально уполномоченного государственного органа по управлению племенным животноводством.

Разрешение на импорт племенной продукции (материал) выдается при условии, если племенная ценность импортируемой племенной продукции (материала) подтверждена признаваемым РФ сертификатом (свидетельством). Для получения разрешения необходимо представить документы о качестве племенной продукции (материала) (ст.11 Закона о племенном животноводстве).

Последний способ использования - это хранение в целях, указанных в ранее перечисленных подпунктах коммент. ст.

Все эти способы, перечисленные в коммент. ст., полностью соответствуют объему прав селекционера, установленному в п.1 ст.14 Конвенции UPOV, в котором перечислены действия в отношении семенного материала с распространением этих положений и на породы животных.

4. С развитием генной инженерии появились так называемые зависимые селекционные достижения, получаемые путем внедрения новых генов в существующие селекционные достижения, в том числе и охраняемые, поэтому в п.5 ст.14 Конвенции UPOV в целях защиты прав селекционеров были введены положения о том, что требуется разрешение селекционера для совершения действий с определенными объектами. Эти положения Конвенции UPOV содержались в Законе о селекционных достижениях и без изменений вошли в п.4 коммент. ст. Поэтому исключительное право патентообладателя распространяется также на семена, племенной материал, которые:

- существенным образом наследуют признаки других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных, если эти охраняемые сорт или порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаки других селекционных достижений;

- не явно отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных;

- требуют неоднократного использования охраняемого сорта растений для производства семян.

Комментарий к статье 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение

1. Согласно п.5 ст.1229 ГК ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации устанавливаются ГК при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

В сфере правовой охраны селекционных достижений к таким исключениям относятся случаи, перечисленные в коммент. ст., перечень которых носит исчерпывающий характер. В перечисленных случаях допускается свободное использование селекционных достижений без разрешения патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

2. Во-первых, это действия, совершаемые для удовлетворения личных, семейных или иных, не связанных с предпринимательской деятельностью, нужд. Следует прийти к выводу, что при отсутствии цели получения прибыли или доходов, т.е. при осуществлении непредпринимательской деятельности, возможно использование селекционных достижений с целью получения урожая для своих личных нужд, нужд своей семьи.

3. Во-вторых, допускаются действия, совершаемые в научно-исследовательских или экспериментальных целях.

Третий подпункт п.1 коммент. ст. вызывает наибольший интерес. Поскольку селекционное достижение всегда создается в результате изменения уже существующего сорта растения или породы животных или даже нескольких сортов или пород. Поэтому использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород осуществляется без согласия патентообладателя и выплаты ему вознаграждения и не признается нарушением прав патентообладателя. При этом у патентообладателя не может возникнуть никаких прав на новые сорта или породы, выведенные с использованием его селекционного достижения в качестве исходного. Такое положение вещей является одним из постулатов правовой охраны селекционных достижений и содержится в ст.15 Конвенции UPOV: "право селекционера не распространяется на действия, совершенные в целях создания новых сортов" ((III) ст.15), поскольку в противном случае это означало бы не что иное, как торможение процесса селекции. Не будет нарушением исключительного права совершение действий, предусмотренных п.3 ст.1421 ГК. Из этого правила есть исключения, предусмотренные п.4 ст.1421 ГК (см. коммент.).

4. В-третьих, допускается без согласия патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения использование растительного материала, полученного в хозяйстве, в течение двух лет в качестве семян для выращивания на территории этого хозяйства. Это исключение получило название "фермерской оговорки" и содержится в п.2 ст.15 Конвенции UPOV в качестве необязательного исключения: "каждая договаривающаяся сторона, в разумных пределах и при условии соблюдения законных интересов селекционера, может ограничивать право селекционера в отношении любого сорта, с тем чтобы позволить фермерам использовать для целей размножения на своих собственных земельных участках растительный материал, полученный ими в результате посадки на своих собственных земельных участках охраняемого сорта или сорта, на который распространяются положения статьи 14 (5) (а) (I) или (II)". Следует полагать, что такое право предоставляется любым хозяйствам, осуществляющим сельскохозяйственную деятельность, - как коммерческим, так и некоммерческим, в том числе и личным подсобным хозяйствам. Это исключение распространяется только на ту часть родов и видов растений, которая включена в специальный перечень, установленный Правительством РФ.

5. Следующее действие, не являющееся нарушением исключительного права на селекционное достижение, - это воспроизводство товарных животных для их использования в данном хозяйстве. В отличие от племенного животного, используемого для воспроизводства определенной породы, товарное животное используется для любых целей, отличных от воспроизводства. Поэтому товарные животные могут использоваться в хозяйстве для получения мяса, молока, шерсти и т.д. как для собственных нужд, так и для продажи полученных от таких животных продуктов. Однако сами животные, продаваться не могут, так как они могли бы в дальнейшем использоваться покупателем для разведения породы, а это привело бы к нарушению исключительного права патентообладателя. Коммент. правило является по сути распространением на породы животных ранее рассмотренных положений Конвенции UPOV и подп.4 коммент. ст. Только в отличие от предыдущего подп., где допускается использование растительного материала в качестве семян в течение двух лет, в отношении использования товарных животных срок не ограничен.

6. Последний, шестой подп., разрешает любые действия с семенами, растительным материалом и товарными животными, которые были введены в гражданский оборот самим патентообладателем или с его согласия другим лицом. В коммент. подп. речь идет о действии так называемого принципа исчерпания прав, суть которого состоит в том, что если селекционное достижение правомерно было введено в гражданский оборот, то допускается его дальнейшее распространение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Однако, в отличие от иных объектов интеллектуальной собственности (произведения, товарного знака и т.д.), для селекционных достижений установлены два случая, указанные в подп.6, когда не допускается совершение действий с селекционными достижениями, которые были введены в гражданский оборот.

Комментарий к статье 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение

1. Исключительное право патентообладателя существенно ограничено возможностью предоставления любому лицу, изъявившему желание и готовому использовать селекционное достижение, принудительной лицензии. Решение о выдаче принудительной лицензии на селекционное достижение может быть принято только судом, что соответствует общим положениям, содержащимся в ст.1239 ГК, предусматривающим судебный порядок принятия решений о предоставлении принудительных лицензий на использование объектов интеллектуальной деятельности. Ранее действовавший Закон о селекционных достижениях предусматривал иной - административный порядок предоставления принудительной лицензии, и только решение о выдаче или об аннулировании принудительной лицензии, выданной Государственной комиссией по испытанию и охране селекционных достижений, могло быть обжаловано в суде.

2. При отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение, вправе обратиться в суд с иском о предоставлении ему простой лицензии. При этом необходимо соблюдение ряда условий.

Во-первых, подача такого иска возможна по истечении трех лет со дня выдачи патента на селекционное достижение и он не связан, в отличие от патентного права, допускающего предоставление исключительной лицензии в связи с неиспользованием или недостаточным использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в течение определенного срока, с неиспользованием или недостаточным использованием селекционного достижения. Для подачи такого иска достаточно просто истечения трехлетнего срока с момента выдачи патента.

Во-вторых, подача такого искового заявления возможна при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих установившейся практике. Если в трехлетний срок с момента выдачи патента патентообладатель уже выдавал лицензии, то можно говорить об определенной сложившейся практике. Если же лицензии еще не выдавались на данное селекционное достижение, то суд должен рассмотреть условия, предложенные соискателем, в том числе объем использования селекционного достижения, размер, порядок и сроки платежей. При этом в качестве данных установившейся практики могут использоваться сведения о лицензионных договорах, вносимые в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, в который включаются "сведения о заключенных лицензионных договорах".

Если по истечении трехлетнего срока с момента выдачи лицензии патентообладатель при заключении лицензионного договора предъявляет дополнительные требования либо устанавливает соискателю лицензии новые, ранее не выдвигавшиеся ограничения, то последний вправе отказаться от заключения лицензионного договора в обычном порядке и требовать выдачи принудительной лицензии. В пределах же первых трех лет с момента выдачи лицензии патентообладатель вправе выдвигать различные условия и ограничения в лицензионном договоре, с которыми соискатель лицензии должен считаться и, как правило, принять.

В-третьих, на патентообладателя возлагается обязанность доказать уважительность причины, по которой он отказывается от заключения лицензионного договора. В качестве такой уважительной причины могут рассматриваться, например, ранее допускаемые соискателем лицензии нарушения исключительного права патентообладателя или нарушения ранее действовавшего лицензионного договора. Если патентообладатель не докажет уважительность причин отказа, суд обязан принять решение о выдаче принудительной лицензии.

3. При принятии судом решения о предоставлении принудительной лицензии он также определяет условия ее предоставления, при этом суммарный размер платежей за такую лицензию должен быть установлен решением суда не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.

Принудительная лицензия на селекционное достижение может быть только простой (неисключительной), при этом за патентообладателем-лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам и право самому использовать селекционное достижение. На основании решения суда Минсельхоз РФ осуществляет государственную регистрацию предоставления права использования селекционного достижения на условиях принудительной простой (неисключительной) лицензии. До 1 октября 2014 года осуществлялась государственная регистрация принудительной лицензии.

4. На основании решения суда о предоставлении принудительной лицензии патентообладатель обязан предоставить лицензиату семена или соответственно племенной материал.

По иску патентообладателя действие принудительной лицензии может быть прекращено в двух случаях:

- во-первых, если обладатель такой лицензии нарушает условия, на которых она предоставлена;

- во-вторых, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, существенно изменились.

Второй случай, указанный в коммент. ст., полностью соответствует положениям ст.451 ГК, предусматривающим изменение и расторжение договоров при существенном изменении обстоятельств (см. коммент. к ст.451 ГК). Перечень случаев прекращения действия лицензионного договора в судебном порядке по иску патентообладателя является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Комментарий к статье 1424. Срок действия исключительного права на селекционное достижение

1. Конвенция UPOV содержит минимальный срок действия права на селекционное достижение, который согласно ст.19 UPOV не менее 20 лет с даты его предоставления. В отношении деревьев и винограда указанный срок должен составлять не менее 25 лет с указанной даты. ГК, вслед за Законом о селекционных достижениях, повысил этот срок и установил срок действия исключительного права на селекционное достижение и удостоверяющего это право патента в 30 лет, а в отношении сортов винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоя, срок действия исключительного права и соответственно патента составляет 35 лет. Исчисляется срок действия исключительного права со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

2. ГК в отношении селекционных достижений, в отличие от объектов патентного права и товарных знаков, не допускает продления срока действия исключительного права. Следует отличать срок действия патента на селекционное достижение, удостоверяющего исключительное право, носящее имущественный характер, от срока действия авторского свидетельства, право на получение которого имеет автор селекционного достижения. Авторское свидетельство удостоверяет право авторства, относящееся к личным неимущественным правам, и потому действующее бессрочно. По истечении срока действия исключительного права селекционное достижение переходит в общественное достояние.

Комментарий к статье 1425. Переход селекционного достижения в общественное достояние

1. Переход селекционного достижения в общественное достояние связан с истечением срока действия исключительного права. С этого момента селекционное достижение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения. При этом охраняется право авторства, а само селекционное достижение должно использоваться под наименованием, которое дал ему автор-селекционер.

2. Переход в общественное достояние связан именно с истечением срока действия исключительного права. Поэтому досрочное прекращение действия патента, а также признание патента недействительным не влечет перехода селекционного достижения в общественное достояние.

Комментарий к § 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение

Комментарий к статье 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение

1. Селекционные достижения, как правило, создаются не для самостоятельного использования, а для их запуска в оборот, возможность участия в котором обеспечивается правом распоряжения исключительным правом на селекционное достижение. Данное право может реализоваться тремя способами: 1) путем полного отчуждения исключительного права другому лицу; 2) путем предоставления другому лицу права использования селекционного достижения в установленных договором пределах; 3) любыми иными способами, не противоречащими закону и существу такого права (например, договор залога). Согласно п.1 ст.1233 ГК правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону или существу такого исключительного права способом (п.11 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

2. Коммент. ст. посвящена первому способу - договору об отчуждении исключительного права. Договор об отчуждении исключительного права не представляет собой какой-либо самостоятельный вид гражданско-правового договора. Речь идет о собирательном понятии, охватывающем различные, известные договоры (см.: Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.331). Это могут быть договоры, предусматривающие возмездное отчуждение исключительного права, - купля-продажа, мена; это может быть безвозмездное отчуждение - договор дарения; это может быть и внесение исключительного права в качестве вклада в уставный капитал.

По договору об отчуждении исключительного права передается исключительное право в полном объеме. Такой договор может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным.

3. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение заключается только в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора. С 1 октября 2014 года отменена государственная регистрация договоров, связанных с распоряжением исключительным правом.

С 1 октября 2014 года отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, подлежащие государственной регистрации, подлежит также государственной регистрации. Поскольку исключительное право на селекционное достижение подлежит государственной регистрации, то и переход такого права по договору также подлежит государственной регистрации. Несоблюдение требования о государственной регистрации перехода исключительного права означает, что переход не состоялся. Момент перехода исключительного права к приобретателю определен императивно - моментом государственной регистрации такого перехода (п.4 ст.1234 ГК).

Комментарий к статье 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение

1. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает при подаче заявки возможность для заявителя, являющегося автором селекционного достижения, подать заявление, в котором содержится его обязанность заключить договор об отчуждении патента с любым российским гражданином или юридическим лицом, первым изъявившим такое желание. Это заявление следует рассматривать как публичную оферту, акцептом на которую будет являться волеизъявление первого лица о приобретении патента на условиях устоявшейся практики.

Устоявшейся практики по данному селекционному достижению на момент заключения договора еще попросту не существует и не может существовать, поэтому следует учитывать практику по аналогичным селекционным достижениям, близким по различным признакам.

2. Своеобразным стимулом для заявителя сделать публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента является освобождение его от уплаты пошлины в отношении патента. Все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель, должно заплатить лицо, заключившее с ним договор о приобретении патента.

При государственной регистрации в Минсельхозе РФ перехода исключительного права к приобретателю по договору об отчуждении патента к заявлению следует приложить документ, подтверждающий уплату приобретателем патентных пошлин, от уплаты которых был освобожден заявитель, только после этого может быть осуществлена государственная регистрация перехода исключительного права.

Документом, подтверждающим уплату пошлины, является копия платежного поручения, имеющего штамп банка об оплате пошлины, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо путем перечисления средств с лицевого счета.

Документ, подтверждающий уплату пошлины, должен относиться к одной заявке, одному патенту на селекционное достижение (п.5 Положения о патентных пошлинах).

3. Патентообладатель вправе отозвать свое публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента, если в течение двух лет со дня публикации сведений о выдаче патента в Минсельхоз РФ не поступило письменное уведомление о желании заключить договор. К.В.Всеволожский отмечает, что, поскольку общие положения ГК о договорах не предполагают возможности существования оферты, в том числе публичной, право отозвать которую существовало бы непосредственно в силу закона, поэтому в данном случае налицо важное и неочевидное исключение из общего правила (см.: Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.580).

Если заявитель (патентообладатель) подал ходатайство об отзыве своего заявления, все пошлины, от уплаты которых он был ранее освобожден, подлежат уплате.

Сведения о подаче заявления о публичном предложении о заключении договора и сведения об отзыве указанного заявления подлежат опубликованию в официальном бюллетене.

Комментарий к статье 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения

1. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения является двусторонним договором, сторонами которого являются лицензиар (патентообладатель) и лицензиат (пользователь).

Срок действия лицензионного договора не может превышать срок действия патента, который составляет 30 или 35 лет, в зависимости от вида селекционного достижения. Если срок действия лицензионного договора не определен, то он считается заключенным на срок 5 лет (ст.1236 ГК). Лицензионный договор предполагается возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное. Если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом не согласовано условие о размере вознаграждения, то договор считается незаключенным.

2. Вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования селекционного достижения, поэтому в случае его неиспользования лицензиатом лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по этому мотиву (п.13.7 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

Переход исключительного права на селекционное достижение к новому патентообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, поскольку ГК РФ не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата на заключение договора об отчуждении исключительного права.

3. Содержание договора устанавливается соглашением сторон, в котором должны быть определены предмет, способы, порядок и пределы использования селекционного достижения.

Использование селекционного достижения не предусмотренным лицензионным договором способом, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет за собой ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности.

ГК предусматривает, что лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования селекционного достижения с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая лицензия) и без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Новеллой законодательства, вступившей в действие с 1 октября 2014 года, является правило, по которому лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или средство индивидуализации предоставлено лицензиату на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное (п.1.1 ст.1236 ГК). Эта правило полностью отличается от ранее применявшихся положений, содержащихся в п.14 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29.

4. Лицензионный договор заключается только в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора. В настоящее время лицензионные договоры не подлежат государственной регистрации. Государственная регистрация предоставления права использования селекционного достижения осуществляется Минсельхозом РФ.

Комментарий к статье 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение

1. Патентообладателю предоставляется право подать в Минсельхоз РФ заявление о возможности предоставления любому лицу открытой лицензии. В отличие от публичного предложения о заключении договора об отчуждении патента, где условия договора об отчуждении патента должны соответствовать установившейся практике, условия, на которых право использования селекционного достижения может быть предоставлено любому лицу, определяются самим патентообладателем. Поскольку при публичном предложении о заключении договора об отчуждении патента возможно заключение такого договора только с одним лицом, то в качестве такового выступает первый, кто изъявил такое желание.

2. Открытая лицензия может быть только простой (неисключительной). Поэтому у патентообладателя возникает обязанность заключить договоры на условиях простой лицензии со всеми, изъявившими желание использовать указанное селекционное достижение, при этом условия таких лицензионных договоров должны быть одинаковыми, что позволяет сделать вывод об определенном сходстве открытой лицензии с публичным договором: во-первых, существует обязанность заключить договор с любым и каждым, кто изъявит желание использовать селекционное достижение; во-вторых, условия лицензионного договора должны быть одинаковыми для всех лицензиатов и публикуются в официальном бюллетене.

После публикации Минсельхозом РФ в официальном бюллетене сведений об открытой лицензии размер пошлины за поддержание патента в силе уменьшается на пятьдесят процентов, начиная с года, следующего за годом публикации.

3. В соответствии с п.2 коммент. ст. по истечении двух лет со дня публикации в официальном бюллетене сведений об открытой лицензии патентообладатель вправе отозвать свое заявление об открытой лицензии, подав соответствующее ходатайство. Если до отзыва открытой лицензии были заключены соответствующие лицензионные договоры, лицензиаты сохраняют свои права на весь срок действия этих договоров. Сведения об отзыве заявления об открытой лицензии также должны быть опубликованы в официальном бюллетене.

В случае отзыва заявления об открытой лицензии патентообладатель обязан осуществить доплату патентной пошлины за поддержание в силе патента за период, прошедший со дня публикации сведений об открытой лицензии, и в дальнейшем уплачивать ее в полном размере.

4. По истечении трех лет со дня выдачи патента возможна конкуренция двух правовых режимов: открытой лицензии, при которой условия определяются патентообладателем, и принудительной лицензии, когда условия определяются судом на условиях, соответствующих устоявшейся практике (см. подробнее Комментарий ГК РФ к четвертой части / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.583). Такое возможно, если патентообладатель отказывается заключить договор на условиях, соответствующих устоявшейся практике. Представляется, что приоритет в этом случае должен быть отдан правилам, содержащимся в коммент. ст., посвященной открытой лицензии.

Комментарий к § 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное в порядке выполнения служебного задания или при выполнении работ по договору

Комментарий к статье 1430. Служебное селекционное достижение

1. Ранее действовавший Закон о селекционных достижениях не содержал термина "служебное селекционное достижение", а регламентировал только порядок оформления прав на селекционное достижение, созданное при выполнении служебного задания или служебных обязанностей.

Коммент. ст. практически полностью воспроизводит содержание ст.1370 ГК, посвященной служебному изобретению, служебной полезной модели и служебному промышленному образцу. Единственное различие касается определения размера вознаграждения, на которое работник имеет право за использование достигнутого им результата. В отношении служебных изобретений, служебных моделей и служебных промышленных образцов минимальные ставки вправе установить Правительство РФ (п.4 ст.1371 ГК). Что касается селекционных достижений, то размер вознаграждения определяется соглашением между работником и работодателем, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензии (п.5 коммент. ст.). Таким образом, можно признать, что в IV части ГК осуществляется унификация правового регулирования служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и селекционных достижений.

2. Служебным селекционным достижением признается селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное работником в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Право авторства на такое селекционное достижение, как личное неимущественное право, которое может принадлежать лишь физическому лицу, чьим творческим трудом достигнут результат, закрепляется только за работником. В отношении исключительного права действует презумпция о принадлежности такого права за работодателем; равным образом ему принадлежит право и на получение патента, если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

3. На работника - автора - возлагается обязанность письменного уведомления работодателя о создании, выявлении, выведении творческого результата, в отношении которого возможно патентование. В свою очередь, работодатель должен в четырехмесячный срок после получения такого уведомления принять необходимые меры для закрепления своих прав одним из трех вариантов, перечисленных в п.4 коммент. ст. Если работодатель не предпримет соответствующих мер, первоначальное право автора на селекционное достижение, невостребованное работодателем, возвращается работнику, который может уже самостоятельно подать заявку на получение патента. Работодатель в этом случае получает только право использования селекционного достижения в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации. ГК ничего не говорит о том, в какой форме должна быть оформлена простая лицензия. Представляется, что здесь также должны быть соблюдены все нормы, связанные с оформлением лицензии: простая письменная форма и обязательная государственная регистрация.

4. Если работодатель получил патент на служебное селекционное достижение, то работник имеет право на получение от него вознаграждения за использование такого достижения. Постановление Пленумов ВАС и ВС N 5/29 в отношении объектов патентного права устанавливает, что "законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являющееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства" (п.51). Представляется, что поскольку законодатель унифицировал нормы о служебных результатах интеллектуальной деятельности, эти положения вполне применимы и к служебным селекционным достижениям.

Право на вознаграждение за служебное селекционное достижение неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права на селекционное достижение.

5. Не является служебным селекционное достижение, созданное не в порядке выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, но с использованием денежных, технических или иных материальных средств последнего. В этой ситуации все интеллектуальные права на селекционное достижение (право авторства, право на получение патента, исключительное право) принадлежат работнику. Работодателю предоставлено два возможных варианта поведения по его выбору: во-первых, требовать предоставления безвозмездной простой лицензии на весь срок действия патента; во-вторых, требовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием, выведением или выявлением такого селекционного достижения.

Комментарий к статье 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу

1. Коммент. ст. претерпела стилистическое изменение в новой редакции, вступившей в действие с 1 октября 2014 года. Статья применяется в случаях, когда селекционное достижение появилось по заказу, т.е. по договору, предметом которого было его создание, выведение или выявление. Целью такого договора должно являться появление селекционного достижения.

К случаям, когда селекционное достижение появилось в результате осуществления иного договора (например, при реализации договора на выполнение научно-исследовательских работ), который прямо не предусматривал его создание, положения коммент. ст. не применимы. Представляется, что в таких ситуациях может применяться по аналогии ст.1371 ГК, регламентирующая промышленные образцы, созданные по договору.

Коммент. ст. устанавливает общее диспозитивное правило, в соответствии с которым право на получение патента на селекционное достижение, созданное по заказу, и соответственно исключительное право на него принадлежит заказчику. Автору селекционного достижения принадлежит право использовать селекционное достижение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента. Ранее содержавшаяся в законе возможность автора использовать в случаях, предусмотренных в договоре, селекционное достижение на основании лицензии иного вида с 1 октября 2014 года отменена.

2. Если подрядчик и заказчик изменили диспозитивное правило, установленное в ГК, и предусмотрели в договоре право подрядчика на получение патента и исключительное право на селекционное достижение, то заказчик вправе использовать селекционное достижение на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента, но только в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор.

2.* Последний п. коммент. ст. носит отсылочный характер и устанавливает, что автор селекционного достижения, полученного по договору заказа, но не являющийся патентообладателем, имеет право на вознаграждение по правилам п.5 ст.1430 ГК, т.е. на условиях, которые определяются соглашением между патентообладателем и автором, но не менее чем в размере, составляющем два процента от суммы ежегодного дохода от использования селекционного достижения, включая доход от предоставления лицензий. Такое вознаграждение должно выплачиваться автору в течение шести месяцев после истечения каждого года, в котором использовалось селекционное достижение. Поскольку отношения между сторонами такого договора (автором и патентообладателем) носят гражданско-правовой характер, то в случае невыплаты или несвоевременной выплаты возможно привлечение патентообладателя к ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст.395 ГК).

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

Комментарий к статье 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

1. Коммент. ст. не устанавливает никаких особенностей регламентации отношений, связанных с селекционными достижениями, созданными при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, по сравнению с отношениями, возникающими при создании изобретений, полезных моделей или промышленных образцов при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (см.: коммент. к ст.1373 ГК).

Комментарий к § 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение

Комментарий к статье 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение

1. Оформление прав на селекционные достижения во многом схоже с оформлением прав на объекты патентного права. Условиями признания селекционного достижения охраноспособным объектом являются: составление и подача заявки, положительное решение по ней и выдача патента. Первым этапом в этой цепи является подача заявки.

2. Заявка на выдачу патента подается в Минсельхоз РФ, который является федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

Заявка является собирательным понятием и в настоящее время включает в себя два документа. Это заявление о выдаче патента с указанием автора селекционного достижения и лица, на имя которого испрашивается патент, и анкета селекционного достижения. До 1 октября 2014 года в этот список входил и документ, подтверждающий уплату пошлины либо основания для освобождения от уплаты пошлины, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты. В настоящее время перечисленные документы исключены из содержания заявки, что является вполне логичным, поскольку подтверждение оплаты пошлины или освобождение от ее уплаты выходят за понятие заявки.

Порядок подачи заявки установлен в Правилах подачи заявок на селекционные достижения.

Заявки принимаются в течение года. Для проведения испытания селекционного достижении на охраноспособность в очередном сельскохозяйственном сезоне заявка должна поступить по культурам озимого сева, плодовым культурам и винограду не позднее 15 января, а по остальным культурам и породам - не позднее 1 декабря.

Право на подачу заявки принадлежит прежде всего автору селекционного достижения, его правопреемникам или может быть передано ими иным лицам по договору.

Документы, составляющие заявку, должны быть представлены на русском языке. Если же они составлены на другом языке, то к заявке должен быть приложен их официальный перевод на русский язык

Заявка может быть подана через посредника, уполномоченного в установленном порядке заявителем. Заявка должна относиться к одному селекционному достижению. Более подробно вопросы приема заявок регламентируются в Порядке приема заявок на селекционные достижения. В течение одного месяца с даты поступления заявки в Минсельхоз РФ заявитель вправе по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки.

На запрос Минсельхоза РФ заявитель обязан предоставить в установленный срок уточняющие материалы. Если необходимые уточнения не внесены в установленный срок или не предоставлены документы, отсутствующие на дату поступления заявки, то заявка не принимается к рассмотрению и материалы возвращаются заявителю.

При получении уведомления о приеме заявки к рассмотрению заявитель оплачивает соответствующие пошлины, если он не освобожден от их оплаты.

3. Анкета сорта (породы) составляется по установленной форме и должна содержать: название рода и вида (русское и латинское); имя и адрес заявителя; предлагаемое название селекционного достижения и селекционный номер; происхождение селекционного достижения с указанием метода создания и исходные (родительские) формы; особенности поддержания и размножения селекционного достижения; признаки селекционного достижения, характеризующие его отличительные особенности; названия похожих селекционных достижений и признаки, по которым они отличаются от заявленного селекционного достижения; особые условия испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность (если они имеются). Анкета сорта (породы) подписывается заявителем (-ями).

4. Заявитель вправе отозвать заявку. При поступлении заявления об отзыве заявки до завершения предварительной экспертизы заявка считается не поступившей.

Заявление об отзыве зарегистрированной заявки может быть подано заявителем не позднее даты регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений или принятия решения об отклонении заявки. При поступлении такого заявления в установленный срок информацию об отзыве заявки публикуют в официальном бюллетене.

5. Из содержания заявки с 1 октября 2014 года исключены документы, подтверждающие уплату пошлины. Однако ст.1249 ГК устанавливает, что за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение взимаются соответственно патентные и иные пошлины, которые выходят за понятие заявки.

Правовая природа патентных пошлин была предметом исследования КС РФ. В определении от 10 декабря 2002 года N 283-О "По запросу Правительства Российской Федерации о проверке конституционности Постановления Правительства Российской Федерации от 14 января 2002 года N 8 "О внесении изменений и дополнений в Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров", КС, во-первых, указал, что патентные пошлины не обладают рядом признаков и элементов, присущих налоговому обязательству в его конституционно-правовом смысле, и поэтому не включаются в систему налогов. Во-вторых, КС указал, что патентные пошлины носят индивидуально-возмездный характер и являются по своей правовой природе не налогом, а фискальным сбором. В-третьих, КС подчеркивает, что делегирование федеральным законом Правительству РФ полномочий по установлению размеров патентных пошлин не нарушает конституционное предписание о законно установленных налогах и сборах. При этом подчеркивается, что вводимые Правительством РФ ставки пошлин должны быть разумно обоснованными, справедливыми и соразмерными затратам органов публичной власти, связанными с установлением патентоспособности изобретения, полезной модели, промышленного образца, приоритета товарного знака, знака обслуживания и с предоставлением правовой охраны соответствующей промышленной собственности. Представляется, что эти положения, посвященные патентным пошлинам на объекты промышленной собственности, применимы и к патентным пошлинам на селекционные достижения.

6. В настоящее время уплата пошлин за совершение юридически значимых действий с патентом на селекционное достижение осуществляется на основании Положения о пошлинах за патентование селекционных достижений. Уплата пошлин осуществляется резидентами и нерезидентами. Под резидентами понимаются физические лица, являющиеся гражданами РФ, иностранными гражданами и лицами без гражданства, постоянно проживающими в РФ на основании вида на жительство, а также российские юридические лица. Нерезидентами являются физические лица, не являющиеся резидентами и иностранные юридические лица. Размер пошлины, уплачиваемой нерезидентами, значительно повышен по сравнению с размером пошлины, уплачиваемой резидентами. Так, за регистрацию заявки, проведение ее предварительной экспертизы и публикацию информации о заявке в официальном бюллетене резиденты уплачивают 660 рублей, нерезиденты - 3300 рублей, за регистрацию охраняемого селекционного достижения и выдачу патента соответственно 2640 рублей и 13200 рублей.

Документом, подтверждающим уплату пошлины, является копия платежного поручения, имеющая штамп банка об оплате пошлины, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо путем перечисления средств с лицевого счета.

Документ, подтверждающий уплату пошлины, должен относиться к одной заявке. От уплаты пошлин освобождаются физические лица, являющиеся ветеранами ВОВ, ветеранами боевых действий на территории РФ, СССР и на территориях других государств, а также коллектив авторов, испрашивающих патент на свое имя, или коллектив патентообладателей, каждый из которых является ветераном.

Физическое лицо, являющееся единственным автором селекционного достижения и испрашивающее патент на свое имя, уплачивает пошлину в размере 50% установленного размера. В размере 20% установленного размера уплачивают пошлину также физические лица, если они являются инвалидами или учащимися государственного, муниципального или иного образовательного учреждения, реализующего образовательную или профессиональную программу обучения, за исключением послевузовской, а также коллектив авторов, испрашивающих патент на свое имя, каждый из которых является инвалидом или учащимся. При наличии нескольких оснований для освобождения от уплаты пошлины или уплаты пошлины в уменьшенном размере, заявитель вправе использовать только одно из них.

Комментарий к статье 1434. Приоритет селекционного достижения

1. Коммент. ст. устанавливает, что приоритет селекционного достижения определяется только по дате поступления заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Ранее действовавший Закон о селекционных достижениях, кроме даты подачи заявки на выдачу патента, содержал еще и другое основание - дату подачи заявки на допуск селекционного достижения к использованию.

2. В п.2 коммент. ст. регламентируются ситуации, когда заявки на выдачу патента на одно и то же селекционное достижение поступают в один и тот же день. В этих случаях установлен следующий порядок определения приоритета. Во-первых, принимается во внимание дата отправки заявки, во-вторых, если обе или несколько заявок имеют одну и ту же дату отправки, то в расчет принимается более ранний регистрационный номер заявки, присвоенный федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. Во втором случае одновременность отправки заявки (имеют одну и ту же дату отправки) устанавливается экспертизой. Представляется, что законодатель здесь имеет в виду предварительную экспертизу, поскольку именно в ходе ее проведения и должна устанавливаться дата приоритета (ст.1453 ГК).

В случае совпадения дат отправки заявки заявители могут в соглашении сами определить иной способ определения приоритета, и только если они не придут к согласию, то приоритет будет определяться по регистрационному номеру, присвоенному заявке федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

3. Пункт 3 коммент. ст. регулирует порядок определения приоритета в случае, если заявке на выдачу патента в РФ предшествовала заявка, поданная заявителем в иностранном государстве, с которым РФ заключила договор об охране селекционных достижений, т.е. в этом случае речь идет о конвенционном приоритете, поскольку, как уже отмечалось, РФ является участницей Конвенции UPOV. Ст.12 Конвенции UPOV устанавливает, что селекционер или его правопреемник, который правильно оформил и подал заявку для получения охраны нового сорта в одном из государств - членов Союза, пользуется для подачи заявки в других государствах - членах Союза правом приоритета в течение 12 месяцев. Этот срок исчисляется с даты подачи первой заявки.

Норма, аналогичная коммент. ст., содержится в Правилах подачи заявок на селекционные достижения.

Комментарий к статье 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента

1. Коммент. ст. регламентирует порядок проведения предварительной экспертизы заявки на выдачу патента, которая во многом аналогична формальной экспертизе при подаче заявки на выдачу патента на объекты промышленной собственности. Понятие "заявка" является собирательным и включает в себя ряд документов, установленных п.2 ст.1433 ГК, которые составляются по строго установленным правилам, отступление от которых недопустимо. Заявка включает в себя документы, предусмотренные в Порядке приема заявок на селекционные достижения.

Форма заявления на выдачу патента установлена в законодательстве (Правила подачи заявок на селекционные достижения) и включает в себя семь разделов, в которых должна содержаться развернутая информация о заявителе (официальное название юридического лица, фамилия, имя, отечество физического лица, адрес, гражданство); адрес для переписки по заявке; род, вид сорта или породы (название должно быть полным, чтобы можно было идентифицировать сорт, породу как по таксономической принадлежности, так и по производственному использованию); предлагаемое название, которое оформляется в соответствии с Правилами по присвоению названия селекционному достижению; а также селекционный номер; указание об авторах; сведения о предыдущих заявках и наконец, предлагался ли сорт (порода) к продаже или продавался.

При подаче заявки через посредника должна быть приложена доверенность. Доверенность выдается в простой письменной форме и не требует нотариального удостоверения. Физическими лицами, проживающими за пределами РФ, иностранными юридическими лицами доверенность должна быть оформлена в порядке, предусмотренном законодательством страны, где она составляется, и легализирована в консульском учреждении РФ. При переуступке другому лицу права на подачу заявки и получение патента необходимо приложить соответствующий документ. Если заявителем является не автор, в заявлении указывается на наличие договора с автором (-ами) селекционного достижения. Если по заявке, ранее поданной в компетентный орган другого государства, уже проведена или проводится экспертиза сорта на отличимость, однородность, стабильность (ООС), с заявителем согласовывается возможность использования результатов этой экспертизы и при необходимости запрашивается его согласие на их оплату компетентному органу соответствующей страны (административный платеж).

2. Во время предварительной экспертизы устанавливается, во-первых, дата приоритета; во-вторых, наличие необходимых документов: заявления о выдаче патента; анкеты селекционного достижения; в-третьих, их соответствие установленным требованиям. Конкретные мероприятия, проводимые при осуществлении предварительной экспертизы заявки, перечислены в п.3 Порядка приема заявок на селекционные достижения. Во время проведения предварительной экспертизы не устанавливается соответствие селекционных достижений критериям охраноспособности, а лишь проверяется соответствие заявки формальным требованиям.

Итогом проведения предварительной экспертизы может быть одно из трех решений. При положительном результате предварительной экспертизы заявитель незамедлительно уведомляется об этом и о номере заявки, о дате поступления заявки на выдачу патента и других необходимых сведениях. Такое уведомление должно быть сделано сразу же после завершения предварительной экспертизы. Второй возможный вариант решения по предварительной экспертизе следующий: в случае установления несоответствия заявки предъявляемым требованиям заявитель уведомляется об отрицательном результате предварительной экспертизы и признании заявки непоступившей. И наконец в случае обнаружения дефектов по части оформления отдельных документов федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям может запросить отсутствующие или уточняющие документы, которые заявитель обязан предоставить в установленный срок. Непредоставление таких документов в установленный срок означает, что заявка не принимается к рассмотрению, о чем также должен быть уведомлен заявитель.

3. Предварительная экспертиза на выдачу патента проводится в течение одного месяца, а сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене. В законодательстве о селекционных достижениях нет норм о порядке восстановления пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки, аналогичных ст.1389 ГК, посвященной изобретениям, что, с нашей точки зрения, является пробелом в действующем законодательстве. Поскольку заявитель может по собственной инициативе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки, то встает вопрос о соблюдении срока рассмотрения заявки. По установившемуся обычаю делового оборота заявитель в таких случаях подает заявление о продлении срока проведения предварительной экспертизы или Госсорткомиссия своим решением продлевает указанный срок (см.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. М., 2014. С.511).

Если в соответствии с Законом о генно-инженерной деятельности по заявленному селекционному достижению, требующему проведения полевых испытаний, не представлено необходимое разрешение о выпуске в открытую среду, окончание предварительной экспертизы заявки откладывается до проведения экспертизы по экологической и биологической безопасности.

4. За регистрацию заявки на выдачу патента на селекционное достижение, проведение ее предварительной экспертизы и публикацию информации о заявке в официальном бюллетене должна быть оплачена пошлина, которая составляет 660 рублей для резидентов и 3300 рублей для нерезидентов.

Внесение по инициативе заявителя дополнений, уточнений или исправлений в материалы заявки по истечении одного месяца со дня подачи заявки также требует дополнительной оплаты пошлины, которая составляет для резидентов и нерезидентов 130 и 650 рублей соответственно (Приложение к Положению о патентных пошлинах).

Сведения о принятых заявках публикуются в Официальном бюллетене ФГБУ "Госсорткомиссия", на официальном сайте Госсорткомиссии.

Заявитель вправе отозвать заявку. При поступлении заявления об отзыве заявки до завершения предварительной экспертизы заявка считается непоступившей.

Если заявитель не согласен с решением, принятым по результатам предварительной экспертизы, то в трехмесячный срок со дня получения такого решения он может оспаривать его в судебном порядке.

Комментарий к статье 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения

1. Целью временной правовой охраны селекционных достижений является обеспечение прав заявителя с момента подачи заявки до даты выдачи патента, т.е. на период проведения предварительной экспертизы, а также экспертизы на новизну и испытания селекционного достижения, которые могут занять достаточно длительный период времени.

Конвенция UPOV предусматривает, что в течение периода с момента подачи или публикации заявки на предоставление права селекционера и до предоставления такого права каждая Договаривающаяся сторона принимает меры с целью защиты интересов селекционера. В силу таких мер обладатель права селекционера имеет право, по крайней мере, на получение разумной компенсации от любого лица за причиненный ему в течение указанного периода ущерб, причиненный вследствие осуществления без его разрешения любых действий, указанных в ст.14, как если бы право селекционера на сорт было предоставлено (ст.14).

2. В период временной правовой охраны селекционных достижений до получения патента заявителю предоставляется право совершать продажу и иную передачу семян, племенного материала только в трех случаях.

Во-первых, для научных целей, т.е. для целей дальнейшего осуществления селекционной деятельности, и эта деятельность не должна преследовать хозяйственное использование селекционного материала с целью получения прибыли. В тоже время в юридической литературе справедливо отмечается недостаточная определенность понятия "научные цели" и предлагается вместо данного термина использовать более широкий подход, включая сюда все действия, перечисленные в ст.1422 ГК, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение (см.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к ГК РФ (постатейный). Часть четвертая. М., 2008). Однако на сегодняшний день правомерным считается только совершение указанных действий в научных целях.

Во-вторых, в связи с отчуждением права на получение патента на селекционное достижение у заявителя может возникнуть необходимость совершить действия по передаче семян и племенного материала, и такие действия также являются законными.

В-третьих, при производстве семян, племенного материала по заказу заявителя в целях создания их запаса, например для выполнения обязанностей по сохранению селекционного достижения.

Представляется, что в таких случаях заниматься производством семян и племенного материала заявитель может самостоятельно, а может и передать это право другому лицу на основании договора.

3. В п.2 коммент. ст. говорится о праве заявителя, возникающем, однако, уже после получения им патента и соответственно статуса патентообладателя, на получение денежной компенсации от лица, совершившего в период временной правовой охраны без разрешения заявителя использование селекционного достижения путем производства и воспроизводства; доведения до посевных кондиций для последующего размножения; предложения к продаже; продажи и иных способов введения в гражданский оборот; ввоза и вывоза на (с) территорию (-ии) РФ; хранения в вышеуказанных целях. Такая редакция коммент. ст. позволяет прийти к выводу, что любое лицо может совершать в период временной правовой охраны действия, предусмотренные ст.1422 ГК, которые не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение.

Размер компенсации за несанкционированное использование селекционного достижения в период временной правовой охраны селекционных достижений определяется по соглашению сторон, а в случае недостижения соглашения и возникновения спора - судом.

4. Коммент. п. не может не вызывать сложностей при его применении, поскольку непонятно, каким образом заявитель может разрешить использование селекционных достижений до получения им патента. Как известно, разрешение на использование селекционного достижения оформляется лицензионным договором, в котором лицензиатом может быть только патентообладатель, который на момент временной охраны селекционного достижения еще не появился. Поэтому вполне обоснованно предлагается внесение изменений в коммент. ст. и использование более верной формулировки, содержащейся в п.3 ст.1392 ГК, посвященной временной охране изобретений, в соответствии с которой лицо, использующее заявленное изобретение в период его временной правовой охраны, выплачивает патентообладателю после получения им патента денежную компенсацию, т.е. по отношению к изобретениям такая компенсация не зависит от согласия заявителя на их использование.

5. Временная правовая охрана селекционного достижения считается ненаступившей в следующих случаях:

- непредоставления в установленный срок отсутствующих или уточняющих документов заявки и, как следствие этого, непринятия заявки к рассмотрению;

- принятия решения об отказе в выдаче патента, если возможность подачи возражения против этого решения исчерпана как в судебном, так и в административном порядке (см.: Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения (утв. приказом Минсельхоза РФ от 31 октября 2007 года));

- нарушения заявителем требований п.3 коммент. ст., т.е. осуществления заявителем продажи, передачи семян, племенного материала в иных целях, не указанных в п.3 коммент. ст.

Комментарий к статье 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну

1. После успешного прохождения предварительной экспертизы селекционное достижение проходит проверку на соответствие критериям охраноспособности, первым из которых является новизна, несоответствие которой влечет отказ в выдаче патента на селекционное достижение.

Сорт считается новым, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена (племенной материал) этого сорта не продавались и не передавались иным образом другим лицам селекционером, его правопреемником или с их согласия для использования сорта: на территории РФ - ранее чем за один год до этой даты; на территории другого государства - ранее чем за 4 года или, если это касается винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, - ранее чем за шесть лет до указанной даты (см. коммент к ст.1423 ГК).

Нахождение сорта в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, рассматривается как факт его использования.

К сортам, которые на дату включения соответствующих родов и видов в перечень охраняемых селекционных достижений зарегистрированы в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, требования по новизне не предъявляются. При этом дата приоритета устанавливается по дате поступления заявки на допуск к использованию.

2. Экспертиза на новизну не является обязательным этапом рассмотрения заявки на выдачу патента, поскольку существует презумпция новизны селекционного достижения. В юридической литературе высказано и иное мнение, заключающееся в том, что в ходе специальной экспертизы новизна должна быть установлена в обязательном порядке компетентным государственным органом (см.: Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.570; Постатейный комментарий главы 73 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В.Крашенинникова, М., 2010). Любое лицо в течение шести месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента может направить ходатайство в федеральный орган исполнительный власти по селекционным достижениям о проведении экспертизы на новизну. Ранее в Регламенте по заявкам на селекционные достижения такое ходатайство называлось претензией. Ходатайство должно быть оплачено пошлиной; в случае неоплаты пошлины ходатайство считается непоступившим. О поступлении ходатайства уведомляется заявитель с изложением существа ходатайства. При несогласии с ним заявитель имеет право в трехмесячный срок со дня получения уведомления направить в Минсельхоз РФ мотивированное возражение против ходатайства. Поступившие материалы рассматриваются в экспертной комиссии. Решение об отказе в выдаче патента на основании несоответствия сорта критерию новизны может быть принято вне зависимости от даты публикации заявки.

Решение о соответствии сорта критерию новизны может быть принято не ранее шести месяцев с даты опубликования сведений о заявке, поскольку в течение этого срока может быть подано ходатайство о проведении экспертизы селекционного достижения на новизну. О принятом решении Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям уведомляет заинтересованных лиц. В случае отсутствия новизны испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность не проводятся.

Комментарий к статье 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность

1. В коммент. ст. предусмотрены правила, посвященные установлению критериев охраноспособности селекционных достижений - отличимости; однородности и стабильности.

После успешного завершения предварительной экспертизы, при получении уведомления о приеме заявки к рассмотрению заявитель оплачивает соответствующие пошлины и высылает: а) образцы сорта, породы для проведения государственных испытаний на охраноспособность в количестве, по адресам и в сроки, указанные в разнарядках, с приложением свидетельства на семена, племенной материал, а по селекционным достижениям родов и видов, не испытываемых ФГБУ Госсорткомиссией, результаты испытаний селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность, полученные заявителем по установленной методике; б) образец (эталон) сорта, включающий гербарий, семена, клубни, луковицы, черешки, соцветия в отдел интродукции Всероссийского НИИ растениеводства им.Н.И.Вавилова. Отбор образцов осуществляется в соответствии с государственным стандартом. Семена (посадочный материал) должны быть получены от урожая предыдущего года, отвечать требованиям первого класса ГОСТа и сопровождаться свидетельством на семена. Образцы должны быть свободны от карантинных вредителей, болезней и сорняков, посторонних примесей, семян других культур.

Образец сорта должен иметь внутреннюю и внешнюю этикетки, содержащие следующую информацию: название сорта (указывается селекционный номер, если название еще не определено); название иностранного сорта записывается на языке заявителя и в русской транскрипции; род, вид (русское и латинское наименования); год урожая; наименование заявителя и его адрес; подпись заявителя или посредника.

По иностранным сортам этикетка должна быть заполнена на языке заявителя и на русском языке (п.7 Правил подачи заявок на селекционные достижения).

Для проведения испытания селекционного достижения на охраноспособность в очередном сельскохозяйственном сезоне заявка должна поступать по культурам озимого сева, плодовым культурам и винограду не позднее 15 января, а по остальным культурам и породам - не позднее 1 декабря.

2. Испытания на отличимость, однородность и стабильность (ООС), если таковые не были проведены прежде по заявке на допуск к использованию, проводят специализированные госсортстанции и госсортучастки, другие уполномоченные на это организации, а по ряду родов и видов - сами заявители по утвержденной методике (в настоящее время утверждены методики оценки сортов на отличимость, однородность и стабильность более чем по 200 родам, видам и разновидностям растений и по 13 видам животных).

По результатам испытаний на ООС составляется описание сорта с заключением о его отличимости от общеизвестных сортов, однородности, стабильности. Описание согласовывается с заявителем. При несогласии с описанием заявитель предоставляет соответствующее обоснование. В случае противоречивых данных испытания на ООС должны быть продолжены в следующем году. Согласованное с заявителем описание является основанием для выдачи патента и авторского свидетельства. В случае соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности принимается решение о выдаче патента. При несоответствии сорта требованиям новизны отличимости, однородности или стабильности принимается решение об отказе в выдаче патента.

Комментарий к статье 1439. Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента

1. В соответствии с коммент. ст. федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям - Минсельхоз РФ - принимает решение о выдаче патента, удостоверяющего исключительное право его обладателя на селекционное достижение при соответствии селекционного достижения критериям охраноспособности, которые устанавливаются при проведении экспертизы селекционного достижения на новизну и испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность (см. коммент. к ст.1437, 1438 ГК), а также при соответствии наименования требованиям ст.1419 ГК. Однако согласно п.3 ст.1419 ГК, "если по истечении указанного срока заявитель не предложит другого наименования, соответствующего указанным требованиям, или не оспорит отказ в одобрении наименования селекционного достижения в судебном порядке, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вправе отказать в регистрации селекционного достижения". Таким образом, существует определенное противоречие между положениями ст.1419 ГК и ст.1439 ГК. Несоответствие наименования селекционного достижения установленным требованиям, влечет не отказ в выдаче патента, а отказ в регистрации селекционного достижения.

2. После установления новизны селекционного достижения по результатам испытаний на однородность, отличимость и стабильность составляется описание сорта, которое согласовывается с заявителем и является основанием для выдачи патента и авторского свидетельства.

Заявитель уведомляется о принятом решении выдать патент.

Включение сорта в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и выдача патента производятся после уплаты пошлины. Данные о совершенном действии по заявке вносятся в информационную базу и публикуются в официальном бюллетене.

Патент выдается заявителю. Если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявителей, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, а используется селекционное достижение заявителями совместно по соглашению. К патенту прилагается описание селекционного достижения. Описание селекционного достижения является важным документом, отражающим совокупность существенных признаков селекционного достижения, его хозяйственно-биологическую характеристику. Именно описание селекционного достижения определяет объем его правовой охраны.

3. При несоответствии сорта требованиям новизны, отличимости, однородности или стабильности Минсельхоз РФ принимает решение об отклонении заявки и об отказе в выдаче патента, к которому прилагается обоснование такого решения. Согласно ст.1424 ГК срок действия исключительного права на селекционное достижение и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня государственной регистрации селекционного достижения в Госреестре охраняемых селекционных достижений.

Минсельхоз РФ ведет Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, в который в обязательном порядке должны быть включены сведения, перечисленные в п.2 коммент. ст. Государственный реестр охраняемых селекционных достижений имеет правоудостоверяющее значение.

4. Новый п.2.1 коммент. ст., вступивший в действие с 1 октября 2014 года, установил, что по заявлению правообладателя федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вносит изменения, относящиеся к сведениям о правообладателе и (или) об авторе селекционного достижения, в том числе к наименованию или имени правообладателя, его месту нахождения или месту жительства, имени автора селекционного достижения, адресу для переписки, а также изменения для исправления очевидных и технических ошибок в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и в патент на селекционное достижение.

За регистрацию охраняемого селекционного достижения, выдачу патента и публикацию информации об этом в официальном бюллетене взимается пошлина в размере 2640 рублей и 13200 рублей для резидентов и нерезидентов соответственно.

Комментарий к статье 1440. Сохранение селекционного достижения

1. Особенностью правовой охраны селекционных достижений является установление обязанности патентообладателя сохранять признаки, указанные в описании сорта растения или породы животных. Установление такой обязанности обусловлено свойствами живых организмов, являющихся объектами селекционных достижений, изменяться, утрачивать имеющиеся признаки, приобретать новые.

Новизна и отличимость как критерии охраноспособности селекционных достижений имеют значение на момент подачи заявки и на дату приоритета. Другие два критерия - однородность и стабильность - должны соблюдаться в течение всего срока правовой охраны селекционного достижения (см.: Комментарий к четвертой части ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008. С.588).

Обязанность по поддержанию сортов растений или пород животных ГК возлагает на патентообладателя. Закон о семеноводстве, регламентирующий всю деятельность, связанную с семенами, а не только семенами, охраняемыми патентами, содержит понятие оригинатора сорта сельскохозяйственного растения, под которым понимается физическое или юридическое лицо, которое создало, вывело, выявило сорт сельскохозяйственного растения и (или) обеспечивает его сохранение и данные о котором внесены в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию (ст.6). Более подробно правовой статус оригинатора сельскохозяйственных растений определяется в Положении о регистрации оригинатора сорта растения (утв. приказом Минсельхозпрода РФ от 10 февраля 1999 года N 50 с изм. от 29 сентября 2003 года).

В Положении указано, что оригинатором сорта, охраняемого патентом на селекционное достижение, может быть зарегистрировано лицо, являющееся патентообладателем или лицензиатом, получившим соответствующее полномочие от патентообладателя.

2. Оригинатор сорта поддерживает (сохраняет) сорт таким образом, чтобы сохранялись признаки, указанные в описании сорта, составленном на дату регистрации сорта. Оригинатор сорта по запросу Госсорткомиссии предоставляет необходимую документацию о поддержании сорта, направляет семена сорта для проведения контрольных испытаний или грунтоконтроля и обеспечивает возможность проводить инспекцию на месте. Оригинатор сорта вправе подать в Госсорткомиссию заявление о сложении с себя полномочий оригинатора сорта, прекратить работу по сохранению сорта и прекратить оплату пошлины за поддержание сорта в Госреестре. О сорте, по которому прекращена работа по его сохранению, Госсорткомиссия публикует информацию в официальном бюллетене. В течение 6 месяцев после публикации любое лицо, располагающее возможностью поддерживать (сохранять) сорт и совершать иные, связанные с этим действия, а по охраняемым патентом на селекционные достижения сортам - имеющее соответствующее разрешение (лицензию) от патентообладателя, вправе подать в Госсорткомиссию заявление о регистрации его в качестве оригинатора сорта.

3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в целях обеспечения сохранения селекционного достижения вправе проводить контрольные испытания и проводить инспекцию на месте. Соответственно у патентообладателя существуют обязанности по направлению семян или племенного материала для проведения контрольных испытаний и по предоставлению возможности проводить инспекцию на месте.

В Конвенции UPOV содержится положение о том, что удостоверенное патентом право может быть аннулировано, если доказано, что условия, связанные с однородностью и стабильностью, более не выполняются (ст.22). Это позволяет признать то, что соответствие селекционного достижения критериям охраноспособности предполагается (презюмируется), и поэтому их несоответствие таковым должно быть доказано. В случае несоответствия селекционного достижения критериям однородности и стабильности действие патента прекращается досрочно (см. коммент. к ст.1442 ГК).

Комментарий к статье 1441. Признание патента на селекционное достижение недействительным

1. Пункт 1 коммент. ст. содержит исчерпывающий перечень оснований для признания патента на селекционное достижение недействительным.

Как уже отмечалось, критерии однородности и стабильности должны соблюдаться в течение всего срока действия патента. В соответствии с действующим законодательством по ряду родов и видов, установленных Госсорткомиссией, испытания на отличимость, однородность и стабильность могут проводиться самими заявителями по утвержденной Госсорткомиссией методике.

Если представленные заявителем данные послужили основанием для принятия решения о выдаче патента, а в дальнейшем не подтвердились, то патент может быть признан недействительным. Здесь следует отличать названное в коммент. ст. основание для признания патента недействительным - неподтверждение данных о наличии однородности и стабильности, т.е. отсутствие этих критериев вообще как на момент подачи заявки, так и на момент выдачи патента, от указанного в ст.1442 ГК основания для досрочного прекращения действия патента на селекционное достижение, когда селекционное достижение более не соответствует критериям однородности и стабильности, т.е. на момент подачи заявки на выдачу патента и на момент выдачи патента оно соответствовало этим критериям охраноспособности, но со временем их утратило.

Толкование коммент. ст. позволяет прийти к выводу, что если критерии однородности и стабильности были установлены в результате испытаний, то в дальнейшем они не подлежат пересмотру.

2. Второе основание для признания патента недействительным - отсутствие критериев новизны и отличимости, которые имеют значение на стадии выдачи патента. Представляется, что отсутствие критерия новизны может послужить основанием для признания патента недействительным, независимо от того, в каком порядке проводилась экспертиза селекционного достижения на новизну, т.е. поступало или не поступало ходатайство о проведении экспертизы на новизну. Точно так же не имеет значения, кем и в каком порядке проводились испытания на отличимость селекционного достижения.

3. Третье основание признания патента на селекционное достижение недействительным - отсутствие у лица, указанного в патенте в качестве патентообладателя, законных оснований для получения патента. Право на получение патента первоначально принадлежит автору; оно может перейти в порядке универсального правопреемства, но тогда должны быть представлены документы, подтверждающие принятие наследства (свидетельство о праве на наследство). Кроме того, право на получение патента может перейти по договору об отчуждении права на получение патента, который обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Право на получение патента на служебное селекционное достижение по общему правилу принадлежит работодателю (см. коммент. к ст.1430 ГК).

4. Выдача патента может быть оспорена любым лицом путем подачи заявления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Процедура рассмотрения и разрешения в административном порядке споров по защите нарушенных интеллектуальных прав установлена в Правилах рассмотрения и разрешения споров по защите интеллектуальных прав на селекционные достижения (утв. Приказом Минсельхоза РФ от 31 октября 2007 года N 559 с изм. от 12 февраля 2010 года N 46).

Признание патента недействительным означает отмену решения федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям о выдаче патента и аннулирование соответствующей записи в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Очень важным является то, что патент аннулируется со дня подачи заявки на выдачу патента, а не с момента признания его недействительным, т.е. решение федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям имеет обратную силу. Вместе с тем для обеспечения устойчивости гражданского оборота и защиты прав лицензиатов установлено положение о том, что лицензионные договоры, заключенные до принятия решения о недействительности патента, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к этому дню. Сами же заключенные лицензионные договоры прекращают свое действие с момента признания патента недействительным. Поэтому представляется, что и к селекционным достижениям применимы положения, содержащиеся в п.55 постановления Пленумов ВАС и ВС N 5/29 применительно к объектам промышленной собственности и товарным знакам: "В удовлетворении требования лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, должно быть отказано. Не подлежит удовлетворению требование лицензиара о взыскании неуплаченных лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным".

Аннулирование патента со дня подачи заявки на выдачу патента означает, что отменяется и временная правовая охрана селекционного достижения.

Недействительным может быть признан не только действующий патент, но и тот, правовая охрана которого на момент рассмотрения соответствующего вопроса уже прекращена.

Комментарий к статье 1442. Досрочное прекращение действия патента на селекционное достижение

1. В отличие от признания патента недействительным в случае досрочного прекращения действия патента его действие прекращается не с момента подачи заявки на выдачу патента, а с момента принятия решения о прекращении его действия на будущее время, до этого он считается действующим со всеми вытекающими последствиями. Перечень случаев, предусмотренных коммент. ст., при которых действие патента прекращается досрочно, является исчерпывающим.

2. Первым таким случаем, указанным в коммент. ст., является несоответствие селекционного достижения более критериям однородности и стабильности.

Требование соблюдения условий, связанных с однородностью и стабильностью, установлено в Конвенции UPOV (ст.22). Ст.1440 ГК также устанавливает обязанность патентообладателя поддерживать сорт растений или породу животных в течение всего срока действия патента, поэтому если селекционное достижение более не соответствует критериям однородности и стабильности, действие патента прекращается досрочно. Отсутствие вышеуказанных критериев у сорта растения или породы животных должно быть доказано.

2. Второе основание досрочного прекращения патента тесно связано с первым. Поскольку от патентообладателя требуется поддержание сорта или породы в течение всего срока действия патента, то федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям вправе проводить контрольные испытания и инспекции на месте с целью установления наличия признаков, указанных в описании сорта растений или породы животных. Поэтому в случае отказа патентообладателя от сотрудничества с федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям при осуществлении таких проверок возможно досрочное прекращение действия патента.

Федеральный орган исполнительной власти может осуществлять контроль двояко: во-первых, требовать предоставления семян, племенного материала, документов и информации, необходимых для проверки сохранности селекционного достижения; во-вторых, требовать предоставления возможности провести инспекцию селекционного достижения на месте. Поэтому действие патента, выданного на охраняемые породы животных, может быть прекращено, если патентообладатель не предоставил возможность осуществить проверку хотя бы одним из указанных способов. Что касается сортов растений, то здесь действует Конвенция UPOV, устанавливающая, что действие патента может быть прекращено, если по просьбе компетентного органа и в течение предписанного срока патентообладатель не предоставит компетентному органу информацию, документы или материал, которые считаются необходимыми для проверки современного состояния сорта (п.1 ст.22). Исходя из этого в юридической литературе высказан обоснованный вывод о том, что патент на сорт растений не может быть досрочно прекращен, пока не будут исчерпаны все возможности для исследования сохранности сорта, т.е. "если патентообладатель не желает допускать на свой опытно-производственный участок, в питомник или на ферму какую-либо инспекцию, однако готов выслать любые необходимые материалы и любую информацию, требования Конвенции соблюдены. Верно обратное: если патентообладатель не может (или не хочет) направлять информацию или материалы, но предлагает в любое время "приехать и убедиться в сохранности сорта", он также ничего не нарушает и ему не может быть отказано в правовой охране селекционного достижения" (Комментарий к части четвертой ГК РФ / под ред. А.Л.Маковского, М., 2008. С.590-591).

3. В соответствии с Положением о пошлинах за патентование селекционных достижений на поддержание в силе патента на селекционное достижение за каждый полный календарный год действия патента уплачивается патентная пошлина, которая возрастает каждый год первые десять лет, а за все последующие годы остается постоянной. Такая пошлина должна быть уплачена не позднее 30 июня года, за который уплачивается пошлина. Пошлина уплачивается за каждый полный календарный год действия патента. Если документ, подтверждающий уплату соответствующей пошлины, и сообщение о ее уплате не представлены в указанный срок, пошлина считается неуплаченной (п.12), что соответственно влечет досрочное прекращение действия патента. В отличие от патента на объекты патентного права, где его действие может быть восстановлено по ходатайству лица, которому принадлежал патент (ст.1400 ГК), восстановление патента на селекционное достижение законодательством не предусмотрено.

И наконец, досрочное прекращение патента на селекционное достижение возможно на основании заявления патентообладателя в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

Комментарий к статье 1443. Публикация сведений о селекционных достижениях

1. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям издает официальный бюллетень, который включает в себя следующие разделы: заявки на выдачу патента и заявки на допуск к использованию; сводную таблицу предложенных названий; сорта растений и породы животных, включенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию; сорта - кандидаты на исключение из Государственного реестра селекционных достижений, допущенных к использованию; зарегистрированные лицензии, а также дополнительный раздел, который традиционно содержит общие сведения по охране, допуску к использованию и испытанию селекционных достижений, процедурные документы и разнообразную текущую информацию.

Значение официального бюллетеня федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, издаваемого с 1995 года состоит в том, что все зарегистрированные лица, и прежде всего селекционеры, могут получить своевременную и достоверную информацию в области селекционных достижений, позволяющую им принять обоснованные решения.

2. Второй п. коммент. ст. устанавливает момент, когда любое лицо вправе ознакомиться с материалами заявки. Толкование коммент. ст. позволяет прийти к выводу, что это можно сделать после опубликования сведений о принятой заявке, которая прошла предварительную экспертизу, и по ней принято решение федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

Комментарий к статье 1444. Использование селекционных достижений

1. Коммент. ст. устанавливает, что реализуемые в РФ семена и племенной материал должны быть снабжены документом, удостоверяющим их сортовую, породную принадлежность и происхождение. Такое правило вполне объяснимо, поскольку и семена, и племенной материал сами по себе не позволяют определить фенотипические признаки растений и животных. Поэтому приобретатель нуждается в информации о сортовой, породной принадлежности, позволяющей идентифицировать растения определенного сорта или животных определенной породы, а кроме того необходима информация о лице, которое распространяет такую информацию и соответственно несет ответственность за ее достоверность. В отношении охраняемых селекционных достижений, т.е. включенных в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, таким источником документации согласно ГК может быть только патентообладатель или лицензиат.

2. Понятие "реализация" семян и племенного материала в законодательстве отсутствует. В юридической литературе предлагается под реализацией понимать одно из направлений возможного использования, а именно предусмотренную в п.4 ст.1421 ГК продажу и иные способы введения в гражданский оборот (см. Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к ГК РФ (постатейный). Часть четвертая. М., 2009). Ввоз (вывоз) семян охраняемого селекционного достижения признается использованием и требует согласия патентообладателя (подп.5 и 6 п.3 ст.1421 ГК).

ГК не содержит норм, предусматривающих разрешительный допуск селекционных достижений к использованию в РФ или в отдельных регионах, нет норм о проведении испытаний на хозяйственную полезность, как нет и норм, посвященных ведению Государственного реестра селекционных достижений, допущенных к использованию. Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, в настоящее время ведется Госсорткомиссией и включает в себя как охраняемые селекционные достижения, так и селекционные достижения, не подлежащие охране. Охраняемые патентом сорта растений и породы животных в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, отмечены знаком "".

На сегодняшний день вопросы реализации семян и племенного материала подробно регламентированы Законом о семеноводстве и Законом о племенном животноводстве.

Госсорткомиссия ведет Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, в официальном бюллетене Госсорткомиссии публикуется информация о данном Госреестре, о внесении сорта в Госреестр, а также об исключении сорта из Госреестра.

Следует подчеркнуть, что допущенными к использованию могут быть селекционные достижения, включенные в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и соответственно охраняемые патентом, а также селекционные достижения, не защищенные патентом.

Комментарий к статье 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах

1. Основным международно-правовым актом, регулирующим патентование селекционных достижений в иностранных государствах, является Конвенция по охране новых сортов растений (Конвенция UPOV), к которой РФ присоединилась с 24 апреля 1998 года и вступила в Международный союз по охране новых сортов растений, учрежденный этой Конвенцией.

Статья 4 Конвенции UPOV устанавливает, что в отношении предоставления и охраны прав селекционеров без ущерба правам, оговоренным в настоящей Конвенции, граждане Договаривающейся стороны, а также физические лица, которые имеют местожительство, или юридические лица, находящиеся на территории Договаривающейся стороны, пользуются на территории каждой другой Договаривающейся стороны таким же правовым режимом, который предоставляется или может быть предоставлен впоследствии законодательством каждой такой другой Договаривающейся стороной ее собственным гражданам, при условии соблюдения указанными гражданами, физическими или юридическими лицами условий и формальностей, определяемых для собственных граждан указанной другой Договаривающейся стороны.

Селекционер может подать первую заявку на право селекционера в компетентный орган любой страны - участницы Конвенции. При этом селекционер может подать заявку на предоставление права селекционера в компетентные органы других Договаривающихся сторон, не дожидаясь предоставления ему права селекционера тем органом Договаривающейся стороны, в который он подал первую заявку (п.2 ст.10 Конвенции UPOV).

2. Селекционер пользуется правом приоритета при подаче заявки в других государствах - участницах Конвенции в течение 12 месяцев. Пункт 1 ст.11 Конвенции устанавливает, что селекционер, подавший в установленном порядке заявку на предоставление охраны сорта в одной из Договаривающихся сторон ("первая заявка"), пользуется в течение двенадцати месяцев правом приоритета для подачи заявки на предоставление права селекционера на этот сорт в компетентный орган любой другой Договаривающейся стороны ("последующая заявка"). Этот срок исчисляется от даты подачи первой заявки. День подачи заявки в указанный срок не включается.

Для того чтобы воспользоваться правом приоритета, селекционер в последующей заявке заявляет о приоритете первой заявки (п.2 ст.11 Конвенции UPOV). Компетентный орган страны, куда была подана последующая заявка, может требовать предоставления копий документов, составляющих первую заявку, заверенных надлежащим образом.

Кроме того, Конвенция предусматривает, что такие действия, как подача другой заявки или опубликование или использование нового сорта, являющегося предметом первой заявки, в случае, если они имеют место в течение 12 месяцев, не могут служить основанием для отклонения последующей заявки.

Комментарий к § 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей

Комментарий к статье 1446. Нарушение прав автора селекционного достижения или иного патентообладателя

1. Коммент. ст. содержит открытый перечень возможных нарушений прав автора селекционного достижения или иного патентообладателя, одно из которых касается нарушения исключительного права, а три других относятся к неправомерному использованию наименования селекционного достижения.

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется способами, предусмотренными ст.1252 ГК, защита личных неимущественных прав авторов - способами, содержащимися в ст.1251 ГК.

Споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом, а в случаях, предусмотренных ГК, защита интеллектуальных прав осуществляется в административном порядке федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, в качестве которого, как уже отмечалось, выступает Минсельхоз. Действующие Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения утверждены Приказом Минсельхоза РФ от 31 октября 2007 года N 559 (с изм. от 12 февраля 2010 года N 46).

Правила устанавливают процедуру рассмотрения и разрешения в административном порядке споров о защите интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявки на выдачу патентов на селекционные достижения; государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности; выдачей соответствующих правоустанавливающих документов; оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением.

2. Для рассмотрения и разрешения в административном порядке споров в Минсельхоз РФ подается заявление о рассмотрении и разрешении спора, с которым может обратиться заявитель, автор или патентообладатель, другое заинтересованное лицо самостоятельно либо через патентного поверенного, зарегистрированного в установленном порядке, или через иного представителя. Заявление должно относиться к одному селекционному достижению и содержать обоснование неправомерности предоставления правовой охраны или ее прекращения. Не принимаются к рассмотрению заявления о рассмотрении и разрешении спора, относящегося к отозванной заявке на выдачу патента или относящегося к выдаче патента на селекционное достижение, действие которого прекращено.

Дела по поданным заявлениям рассматриваются на заседании коллегиально в составе не менее трех человек. В заседании коллегии по рассмотрению споров может принимать участие лицо, подавшее заявление и (или) его представитель, патентообладатель, а в необходимых случаях - лицо, принимавшее решение по результатам экспертизы. Правила детально устанавливают порядок рассмотрения дела, ведения протокола и порядок принятия и оглашения решения. Решение должно быть принято Минсельхозом РФ в течение шести месяцев со дня подачи указанного заявления, если не потребуется проведение дополнительных испытаний.

3. По результатам рассмотрения заявления может быть принято решение о его удовлетворении, об отказе в удовлетворении, о прекращении делопроизводства. Решение утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям или должностным лицом, уполномоченным им, и вступает в силу с даты его утверждения. Решение публикуется в официальном бюллетене и может быть оспорено в судебном порядке.

Комментарий к статье 1447. Публикация решения суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение

1. Коммент. ст. устанавливает право автора или иного патентообладателя потребовать публикации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя. При этом делается ссылка на п.1 ст.1252 ГК. Однако в этой статье указано, что требование о публикации решения суда о допущенном нарушении предъявляется к нарушителю исключительного права, а не к государственному органу, осуществляющему полномочия в определенной сфере.

Тем не менее представляется, что в коммент. ст. установлено правило, которое позволяет более полно обеспечить охрану прав авторов, иных патентообладателей, поскольку именно федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям издает официальный бюллетень по селекционным достижениям и публикует в нем решения суда о неправомерном использовании селекционных достижений или об иных нарушениях, что позволяет проинформировать должным образом лиц, занимающихся этим видом деятельности, чего бы не удалось достичь при публикации такого сообщения в иных изданиях.

2. Кроме того, как уже отмечалось, именно в официальном бюллетене публикуются решения, принятые федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям по результатам рассмотрения споров, связанных с подачей и рассмотрением заявки на выдачу патентов на селекционные достижения, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности, выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением. Поэтому вполне логично, что и судебные решения, в том числе принятые в результате обжалования решений федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, должны публиковаться в официальном бюллетене.

Комментарий к главе 74. Право на топологии интегральных микросхем

Комментарий к статье 1448. Топология интегральной микросхемы

1. Топологии ИМС создаются в результате интеллектуальной творческой деятельности, а потому относятся к интеллектуальной собственности. Это относительно новый объект исключительных прав. Первые полупроводниковые приборы (транзисторы, диоды) появились в середине XX века, а первая ИМС - объединение нескольких полупроводниковых приборов в одном монолитном кристалле из полупроводникового материала - была создана в 1958 году. С тех пор производительность, сложность и степень интеграции ИМС растут экспоненциально (например, последние версии процессоров Intel содержат несколько сотен миллионов транзисторов). Строго говоря, собственно полупроводниковые кристалл или пленку с электронной схемой (топологию) правильно называть интегральной схемой (ИС), а микросхемой называют интегральную схему, заключенную в корпус. Топология ИМС является квинтэссенцией труда разработчика, воплощающей и инженерные, и технические решения. Вместе с тем это решение может быть относительно легко скопировано, так как по существу представляет собой шаблон, или "карту", размещения электронных компонентов.

Под охраняемыми изделиями "промежуточной" формы следует понимать, в частности, матрицы отдельных слоев многослойной микросхемы, а также базовые матричные кристаллы. Базовый матричный кристалл заключает в себе множество логических элементов, блоков, которые не соединены между собой. Это своего рода универсальный конструктор для разработчиков. В "чистом" виде базовый кристалл функции электронной схемы выполнять не может - он представляет собой заготовку. Чтобы запрограммировать работу микросхемы по заданной логической схеме (алгоритму), конструктивные элементы "собираются" - разрабатывается схема соединений, так называемая "маска". Эта маска наносится в качестве последнего слоя на базовый кристалл, и элементарные схемы и разрозненные цепи объединяются в единое устройство, способное реализовать заданную функцию.

2. Существующие правовые институты, такие как авторское и изобретательское право, оказались не в полной мере приспособленными к специфике этого нового объекта. Как отмечает А.П.Сергеев, "применение к топологиям традиционной процедуры патентования было бы неоправданным из-за сложности проведения экспертизы па новизну ввиду большого числа идентифицирующих признаков, длительности процедуры патентования, а также большой вероятности получения необъективного результата" (подробнее см.: Сергеев А.П. Правовая охрана топологий интегральных микросхем // Правоведение. 1993. N 3. С.37).

Ответом на потребность в правовой охране интеллектуального продукта разработчиков и стало создание особого (sui generis) института правовой охраны топологий, совмещающего отдельные черты как авторского, так и (в меньшей степени) патентного права.

В целом институт правовой охраны топологий ИМС все же ближе к авторскому праву. Охраной пользуются не сами технологии, идеи и принципы построения, конструкторские решения, положенные в основу микроэлектронного компонента, а конкретная реализация: "трафарет", "маска". При создании микросхем наиболее распространенным методом фотолитографии послойная структура интегральной схемы создается посредством шаблона (фотошаблона), просвечивая, создавая отпечаток которого в объеме подложки создают электронные компоненты - полупроводниковые переходы (ср. английский термин, применяемый для обозначения топологий - mask work). Поэтому при возникновении проблем, которые не урегулированы непосредственно нормами коммент. гл., т.е. в случае необходимости применения законодательства по аналогии закона обращаться следует в первую очередь к нормам авторского права.

В то же время некоторые комментаторы отмечают близость рассматриваемого института к охране изобретений, а также программ для ЭВМ (подробнее см.: Еременко В.И. Новая редакция Закона о правовой охране топологий интегральных микросхем // Изобретательство. 2003. N 5. С.4).

3. В мировой практике правовая охрана топологий (топографий) впервые была законодательно закреплена в 1984 году (Закон США об охране топологий), а в российском праве этот институт появился в 1992 году.

До принятия части четвертой ГК правовая охрана топологий ИМС регулировалась Законом о правовой охране топологий и постановлением ВС РФ от 23 сентября 1992 года N 3527-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст.2329).

Эти нормативные акты утратили силу в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ. Права на топологии ИМС, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, охраняются в соответствии с правилами данной части, при этом автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения (ст.5 Вводного закона). Текст коммент. гл. в значительной части дословно воспроизводит положения Закона о правовой охране топологий в действующей редакции. В то же время ряд статей является совершенно новым.

4. Международная охрана иностранным топологиям предоставляется в соответствии с международными договорами РФ или на основании принципа взаимности. Попытка закрепить правовую охрану интегральных микросхем была предпринята в Вашингтонском Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем от 26 мая 1989 года. Этот документ не является актом непосредственного действия - он лишь обязывает страны-участницы принять законодательство, отвечающее минимальным стандартам, установленным договором.

Однако документ так и не вступил в силу (подробнее см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий / под ред. А.Л.Маковского. М.: Статут, 2008). США и Япония - страны, где разрабатывается большинство ИМС, - отказались подписывать Договор об охране интегральных микросхем, ссылаясь на то, что он не предоставляет достаточный уровень защиты, так как положения об обязательном лицензировании слишком либеральны, минимальный срок охраны - 8 лет - слишком короток, санкции в случае непреднамеренного нарушения неадекватны, нет специальных положений об исключительном праве на импорт интегральных микросхем. Количество подписавших договор стран оказалось недостаточным для его вступления силу.

В то же время Договор об охране интегральных микросхем применяется в странах - членах ВТО в силу ст.35-38 Соглашения ТРИПС, которое является составной частью (приложением) соглашений об учреждении ВТО.

В этом документе нормы, относящиеся к правовой охране топологий интегральных микросхем, сведены в разд.6, содержащий четыре статьи (ст.35-38). Эти положения носят отсылочный характер, имплементируя ст.2-7 (кроме п.3 ст.6), ст.12 и п.3 ст.16 Договора об охране интегральных микросхем, которые, таким образом, имеют силу для государств - участников ВТО.

5. Объектом охраны могут быть как аналоговые, так и цифровые микросхемы. Охраной пользуется не только собственно изделие с выполненными в его объеме активными элементами, но и подготовительные материалы - чертежи, компьютерные файлы, фотошаблоны, матрицы, воспроизводящие "рисунок" схемы, которые охраняются как топология в целом, так и отдельные ее фрагменты, отвечающие критериям новизны и оригинальности. При этом наличие изготовленного фактически изделия (устройства), реализованного на основе топологии, не является условием охраны.

Этот вывод следует из систематического толкования комментируемых положений ГК в контексте международных правовых актов, которые в ряде случаев сформулированы более удачно. В частности, в ст.2 Договора об охране интегральных микросхем даны следующие определения:

- интегральная микросхема - изделие в окончательной или промежуточной форме, предназначенное для выполнения электронной функции, в котором элементы, по меньшей мере один из которых является активным элементом, и некоторые или все взаимосвязи нераздельно сформированы в и (или) на куске материала;

- топология - трехмерное расположение элементов, по меньшей мере один из которых является активным элементом, и некоторых или всех взаимосвязей интегральной микросхемы, в какой бы форме оно ни было выражено, или такое трехмерное расположение, подготовленное для интегральной схемы, предназначенной для производства.

7. Разработка современных микросхем является трудоемким процессом, который требует не только опыта и знаний, но и значительных затрат времени и обычно осуществляется целыми коллективами разработчиков. Технические решения, применяемые при разработке интегральных микросхем, можно разделить на несколько этапов: 1) физический/технологический - базовая технология (материал и способ изготовления); 2) схемотехнический - разработка принципиальной логической и электрической схемы, определение параметров отдельных электронных приборов; 3) топологический - размещение конкретных приборов в теле (на поверхности и в объеме) базового кристалла, исходя из оптимизации связей и цепей; 4) программный (для процессоров) - разработка программы, реализующей конкретные функции; 5) конструктивный - исполнение микросхемы (чипа) в корпусе, определение количества, типа и назначения внешних вводов и выводов.

Нормы коммент. гл. охраняют только результаты, полученные на третьем этапе - разработке собственно топологии. Вместе с тем этот результат (сама топология) является производным от решений, принятых на этапах: 1) физический/технологический и 2) схемотехнический. Идеи, способы, системы, технологии и закодированная информация (по сути - программы для ЭВМ и данные), которые могут быть воплощены в топологии ИМС, не являются предметом правовой охраны по нормам гл.74 ГК, охраняется лишь их воплощение в виде конкретной электронной схемы (пространственное расположение элементов). Однако эти решения могут быть предметом охраны по нормам смежных отраслей права, в первую очередь авторского и патентного, при условии, что они соответствуют критериям охраноспособности. Так, реализованная в составе микросхемы программа может охраняться по нормам об охране программ для ЭВМ.

8. Правовая охрана предоставляется не только оригинальной топологии, но и оригинальной части (элементу) топологии (подробнее см.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону "О правовой охране топологий интегральных микросхем" / Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями (отв. ред. Л.А.Трахтенгерц, науч.ред. В.М.Жуйков). М.: Контракт, 2005). Оригинальность определяется как сочетание двух критериев: 1) создание в результате творческой (интеллектуальной) деятельности автора - критерий, заимствованный из авторского права, и 2) новизна - критерий, заимствованный из патентного права и имеющий субъективный и объективный элемент: на дату ее создания топология должна быть не известна как автору, так и специалистам в области разработки топологий ИМС, как в РФ, так и за рубежом. Имеется в виду "общеизвестность" специалистам, т.е. сведения, свободно доступные на законном основании. Охраноспособность не исключается, если аналогичная топология известна лишь отдельным специалистам, например проводящим самостоятельные независимые исследования либо получившим сведения о топологии от самого автора. В случае спора данные обстоятельства могут доказываться на основании документов, свидетельских показаний и заключения экспертов. Последние, в свою очередь, должны ориентироваться на знания среднего специалиста и степень доступности материалов, содержащих информацию о спорной топологии (см.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.34). Очевидно, зарегистрированные как в РФ, так и за рубежом топологии должны считаться общеизвестными, так как они доступны не только автору, но и иным правообладателям. В то же время идентичные топологии, созданные кем-либо в результате независимых параллельных исследований, не введенные в коммерческий оборот и охраняемые как коммерческая тайна, не могут считаться "известными специалистам" для целей настоящей статьи.

9. В силу п.2 коммент. ст. охраняется не только топология в целом и (или) ее отдельные оригинальные части, но и их комбинация, если таковая является оригинальной. Таким образом, правовая охрана может предоставляться и топологии, включающей общеизвестные элементы (блоки, узлы) или даже целиком состоящей из таких элементов, если комбинация этих элементов оригинальна, т.е. является результатом собственных интеллектуальных усилий ее творца. Очевидно, что сами по себе эти неоригинальные элементы правовой охраны не получат.

10. Наиболее распространены на сегодня полупроводниковые ИМС. Однако в ГК отсутствуют положения, определенно ограничивающие сферу действия рассматриваемого института исключительно изделиями на основе полупроводниковых технологий. Таким образом, охрана может предоставляться и топологиям на основе перспективных технологий - оптоэлектронным (оптронным), молекулярным (органическим) логическим элементам.

Комментарий к статье 1449. Права на топологию интегральной микросхемы

1. Данная ст. основана на положениях ст.4 и 5 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса. Субъектом исключительных прав может быть любой субъект права, в том числе иностранные организации. Согласно ст.5 Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности участники соглашений под эгидой ВОИС, в том числе Договора об охране интегральных микросхем, руководствуются правилами предоставления национального режима, предусмотренными в этих соглашениях

Содержание права авторства раскрывается в ст.1453, а исключительного права на использование - в ст.1454 ГК. Субъект права авторства обычно именуется автором, а исключительного права - правообладателем. Автор и правообладатель могут совпадать в одном лице, но это могут быть и разные лица.

2. Помимо права на вознаграждение за использование служебной топологии (см. комментарий к ст.1461 ГК), можно выделить правомочие быть указанным в качестве автора при государственной регистрации топологии (ст.1452 ГК). Эти права являются личными, т.е. не могут уступаться другим лицам. В части наследования см. ст.1457.1 и коммент. к ней.

Комментарий к статье 1450. Автор топологии интегральной микросхемы

1. Данная ст. почти дословно воспроизводит часть текста ст.4 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой ГК. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин (в том числе иностранного государства), творческим трудом которого создан такой результат. При предоставлении на территории РФ охраны произведения в соответствии с международными договорами РФ автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону страны возникновения исключительного права (по аналогии с п.3 ст.1256 ГК). Таким образом, автором иностранной топологии, созданной за рубежом, может быть не только физическое лицо, а любой субъект права, в частности юридическое лицо.

2. Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ (ст.1228 ГК). Помимо этого представляется, что лица, которые участвовали в разработке микросхемы на этапе физических/технологических, схемотехнических, программных и конструктивных решений (см. комментарий к ст.1448 ГК), могут считаться соавторами, только если они принимали непосредственное участие в разработке топологии как таковой.

Комментарий к статье 1451. Соавторы топологии интегральной микросхемы

1. Создание современной ИМС в одиночку практически нереально. Сложность этих электронных устройств такова, что над созданием трудятся коллективы из сотен и даже тысяч человек. Поэтому создание топологии в соавторстве является правилом, а не исключением. При этом в большинстве случаев топология будет являться служебным произведением.

Лица, создавшие топологию совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такая топология неразрывное целое или состоит из частей (блоков, сегментов, элементов), каждая из которых может использоваться сама по себе.

Не являются соавторами лица, которые не участвовали непосредственно в создании топологии, а создавали организационные и материальные предпосылки для труда авторов, в частности способствовали оформлению прав на топологию или ее коммерциализации.

2. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (в соавторстве), принадлежат соавторам совместно (п.4 ст.1228 ГК). Однако в силу п.2 коммент. ст., даже если в целом права на использование (включая возможность им распорядиться) принадлежит соавторам совместно, каждый из авторов имеет правомочие "автономного использования".

Вместе с тем право на использование топологии в целом является имущественным правом и может принадлежать не соавторам, а иным лицам. В частности, права на служебное произведение принадлежит работодателю, а произведение, созданное по заказу, - заказчику. В случае создания топологии по заказу или служебному заданию по смыслу коммент. ст. правомочие "автономного использования" топологии не действует.

Возможность автономного использования топологии "по своему усмотрению" является отчасти декларативной, так как распорядиться топологией без согласия всех соавторов (действующих в данном случае как правообладатели), т.е. предоставить лицензию или уступить право на использование топологии, один из соавторов в любом случае не сможет, а самостоятельная коммерциализация топологии, которая требует значительных затрат, организационных и технических (производственных) ресурсов, затруднена. Представляется, что на практике важнейшим фактическим способом реализации права автора "использовать топологию по своему усмотрению" станет возможность использования подготовительных материалов или результатов для дальнейшей работы, создания новых топологий на базе отдельных элементов существующей топологии.

3. Пункты 2 и 3 коммент. ст. весьма актуальны в ситуации, когда право на топологию принадлежит нескольким правообладателям, не являющимся авторами. Ведь именно правообладатели обладают правом на использование топологии. Принятие решения об осуществлении государственной регистрации топологии также является прерогативой правообладателя, а не авторов (п.1 ст.1452 ГК). Представляется, что в силу аналогии закона, комментируемые правила применяются mutatis mutandis к отношениям между несколькими правообладателями, а под авторами в подп.2 и 3 должны пониматься любые лица, которым исключительное право принадлежит совместно. Так, п.3 ст.1229 ГК прямо предусматривает, что доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми авторами (правообладателями) поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

4. По аналогии с п.4 ст.1258 ГК каждый из соавторов (а также правообладателей) вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое.

Все нормы коммент. ст. являются диспозитивными и могут быть изменены соглашением между лицами, которым исключительное право принадлежит совместно.

Комментарий к статье 1452. Государственная регистрация топологии интегральной микросхемы

1. Данная ст. практически полностью воспроизводит текст ст.9 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса. Новыми являются абз.2 п.6 и п.7. Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности на настоящий момент является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, действующая на основании Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21 марта 2012 года N 218 (ред. от 2 ноября 2013 года). Положением установлено, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности организует прием, регистрацию и проверку заявок на государственную регистрацию программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем.

2. Согласно п.1 коммент. ст. государственная регистрация топологии не является обязательным условием правовой охраны. Скорее, как и в случае программ для ЭВМ, она имеет доказательственное значение, облегчает признание и защиту прав на топологии в случае неправомерного их использования - ведь сведения, внесенные в Реестр топологий интегральных микросхем, считаются достоверными, если не доказано иное (п.8 коммент. ст.). Таким образом, эта процедура позволяет автору (правообладателю) не только удостоверить свои права на достигнутый творческий результат, но и зафиксировать отличительные признаки топологии. Есть и обратная сторона - все сведения о зарегистрированной топологии, в частности депонируемые материалы, идентифицирующие топологию, включая реферат, доступны для ознакомления. Это является нежелательным для многих правообладателей, которые предпочитают распространять на определенные технические решения, выраженные в топологии, режим коммерческой тайны. Поэтому количество фактически зарегистрированных в Роспатенте топологий относительно невелико. Вместе с тем есть определенная тенденция к увеличению количества зарегистрированных топологий: в 2009 (45), в 2010 (110), в 2011 (108), в 2012 (176), в 2013 (187), что можно отследить в соответствующем разделе официального сайта Роспатента "Топологии интегральных микросхем, зарегистрированные в Реестре топологий интегральных микросхем". Годовой отчет о деятельности Роспатента за 2013 год публикуется на официальном сайте www.rupto.ru.

В ряде случаев регистрация осуществляется по настоянию приобретателя исключительных прав на топологию с тем, чтобы закрепить свои права и индивидуализировать предмет сделки.

3. Топологии, содержащие сведения, составляющие государственную, а также иную охраняемую законом тайну, официальной регистрации не подлежат. Это не означает, однако, что они не пользуются правовой охраной - ведь государственная регистрация является лишь факультативным условием правовой охраны.

Государственной тайной признаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ (ст.2 Закона о государственной тайне). В частности, государственной тайной являются сведения о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства; о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной, связи; о шифрах, разработке и изготовлении шифров, а также обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты; об информационно-аналитических системах специального назначения; о методах и средствах защиты секретной информации.

4. Регистрация топологии осуществляется в явочном порядке, проверка охраноспособности (оригинальности) топологии не производится. Однако п.2 ст.1452 ГК (вслед за п.2 ст.9 Закона о правовой охране топологий от 23 сентября 1992 года) устанавливает, что заявка на регистрацию может быть подана в срок, не превышающий двух лет с даты первого использования топологии, если оно имело место. Пропуск заявителем указанного срока может служить основанием для отказа в регистрации. Данное ограничение вряд ли оправданно (особенно учитывая относительную сложность определения даты первого использования для регистрирующего органа).

В настоящее время процедура регистрации топологий регулируется Регламентом по топологиям ИМС.

5. Образец заявки и требования к оформлению документов, предусмотренных п.3 коммент. ст., приведены в Приложениях 2 и 5 к вышеуказанному Регламенту и доступны на сайте Патентного ведомства. Согласно Регламенту заявление на регистрацию топологии вправе подать правообладатель (далее - заявитель). Заявителями могут быть граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, российские и иностранные юридические лица. В период рассмотрения заявки на регистрацию до публикации сведений в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявитель вправе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки на регистрацию путем подачи ходатайства и, как правило, соответствующих заменяющих листов. Рассмотрение заявки на регистрацию осуществляется в двухмесячный срок с даты ее поступления.

6. Если в процессе рассмотрения заявки на регистрацию топологии установлено, что она оформлена с нарушением требований законодательства, федеральный орган направляет заявителю запрос с указанием выявленных проблем и предложением представить недостающие или исправленные сведения и (или) документы в течение двух месяцев с даты получения запроса заявителем.

Заявитель может отозвать заявку на любом этапе ее рассмотрения, но не позднее даты регистрации топологии.

7. Граждане, постоянно проживающие за пределами территории РФ, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности через патентных поверенных, зарегистрированных в указанном федеральном органе, если международным договором РФ не предусмотрено иное (ст.1247 ГК).

В качестве "депонируемых материалов, идентифицирующих топологию", согласно п.3 Правил оформления заявки (документов и материалов), представляемой на регистрацию (Приложение 5 к Регламенту) в составе заявки на регистрацию могут содержаться:

- полный комплект одного из следующих видов визуально воспринимаемых материалов, отображающих каждый слой топологии: а) фотографии или копии (на бумажных носителях) фотошаблонов; либо б) сборочный топологический чертеж с соответствующей спецификацией; либо в) послойные топологические чертежи; либо г) фотографии каждого слоя топологии, зафиксированной в ИМС;

- реферат, содержащий сведения, предназначенные для последующей публикации в официальном бюллетене.

8. Как следует из п.5 коммент. ст., при рассмотрении заявки производится лишь формальная экспертиза на предмет комплектности документов заявки.

9. Размер государственной пошлины за рассмотрение заявки и выдачу свидетельства определяется ст.333.30 НК. Пошлина взимается за: 1) государственную регистрацию топологии интегральной микросхемы в Реестре топологий интегральных микросхем, а также публикацию сведений о зарегистрированной топологии интегральной микросхемы в официальном реестре; 2) внесение изменений в документы и материалы к заявке на регистрацию топологии интегральной микросхемы; 3) внесение по инициативе заявителя изменений в депонированные документы и материалы и выдачу заявителю нового свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы до публикации в официальном бюллетене; 4) государственную регистрацию договора на отчуждение или о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы, лицензионного договора о предоставлении права использования зарегистрированной топологии интегральной микросхемы, а также за внесение изменений в указанные документы и их государственную регистрацию за каждую предусмотренную договором топологию интегральной микросхемы; 5) государственную регистрацию перехода исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы к другим лицам без договора; 6) регистрацию в Реестре топологий интегральных микросхем сведений об изменении обладателя исключительного права на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и за публикацию указанных сведений в официальном бюллетене; 7) выдачу дубликата свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы.

При заполнении платежного документа на перечисление государственной пошлины за рассмотрение заявки на официальную регистрацию базы данных для ЭВМ и топологии интегральной микросхемы следует руководствоваться Приказом Минфина России от 1 июля 2013 года N 65н, Приказом Минфина России от 12 ноября 2013 N 107н "Об утверждении Правил указания информации в реквизитах распоряжений о переводе денежных средств в уплату платежей в бюджетную систему Российской Федерации".

Если за совершением юридически значимого действия одновременно обратились несколько плательщиков, например соавторы, то государственную пошлину они уплачивают в равных долях (п.2 ст.333.18 НК).

10. При положительном решении о регистрации топологии автору выдается государственное свидетельство, форма которого утверждена Приложением 6 ("Свидетельство о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы") к Регламенту по топологиям ИМС. Может быть выдан дубликат свидетельства, порядок выдачи которого регулируется приказом Роспатента от 3 апреля 2003 года N 51 (в ред. от 11 декабря 2003 года).

Сведения о зарегистрированной топологии публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, на настоящий момент - в официальном бюллетене "Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем".

Публикуемый в официальном бюллетене реферат содержит следующие сведения: а) фамилию, имя и отчество (если оно имеется) каждого автора в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему, если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового; б) фамилию, имя и отчество (если оно имеется) или наименование правообладателя. Если в качестве правообладателя выступают два и более лица, приводятся фамилия и инициалы или наименование каждого из них в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему; в) наименование ИМС (так, как оно указано в заявлении); г) аннотацию, в которой раскрывается область применения, назначение или функции ИМС и вид применяемой для изготовления ИМС технологии; д) сведения о дате первого использования топологии в целях получения прибыли и об основных технических характеристиках образца ИМС (если таковое имело место).

11. Ранее, до 1 октября 2014 года, была возможна государственная регистрация не только прав и их обременений, но и договоров об отчуждении и залоге исключительного права на зарегистрированную топологию, лицензионных договоров о предоставлении права на использования зарегистрированной топологии. По вопросу о регистрации перехода прав на топологию см. 1460 ГК и коммент. к ней.

12. Из п.7 следует, что по заявлению правообладателя федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит изменения, относящиеся к сведениям о правообладателе и (или) об авторе топологии, в частности сведения, относящиеся к наименованию или имени правообладателя, его месту нахождения или месту жительства, имени автора топологии, адресу для переписки, а также изменения для исправления очевидных и технических ошибок в Реестр топологий интегральных микросхем и свидетельство о государственной регистрации топологии. При этом уполномоченный орган публикует в официальном бюллетене сведения о любых изменениях записей, внесенных в Реестр топологий интегральных микросхем.

13. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, связанные с подачей и рассмотрением заявок о государственной регистрации топологий, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

Комментарий к статье 1453. Право авторства на топологию интегральной микросхемы

1. Первое предложение коммент. ст. дословно воспроизводит текст ст.4 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса. Право авторства - это личное неимущественное право (ст.1226 ГК). В отличие от имущественных прав авторство охраняется бессрочно. Данное право носит абсолютный характер и неотделимо от личности автора.

Право авторства признается за всеми авторами, включая тех, кто создал топологию по служебному заданию или по заказу. Из права авторства вытекает правомочие быть указанным в качестве такового при государственной регистрации топологии (ст.1449 ГК) либо потребовать, чтобы имя автора при регистрации топологии не указывалось. Последняя возможность будет, видимо, привлекательна для работодателей, которые могут воспользоваться указанным исключением и получить от авторов соответствующие инструкции. В то же время указание при регистрации топологии псевдонима автора, равно как и наименования его работодателя или иного правообладателя, невозможно.

2. Положение о ничтожности отказа от авторства является новым для текста закона, однако это правило и ранее следовало из смысла законодательства и правовой природы права авторства как личного неимущественного права (ст.1228 ГК). Смысл этого ограничения заключается в том, что авторство отражает свершившийся юридический факт - создание топологии, который не может быть изменен ни по воле третьих лиц, ни по желанию самого автора.

3. Нарушение личных неимущественных прав чаще всего заключается в их отрицании либо присвоении третьими лицами. Защита нарушенных личных неимущественных прав автора в этих случаях осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении. В случае если личные неимущественные права нарушены лицом, с которым автор состоит в договорных отношениях (например, работодатель, заказчик), нарушение может повлечь ответственность или иные последствия, предусмотренные договором. Во всех случаях выбор конкретных способов защиты зависит от управомоченного лица (в данном случае - автора), с учетом нарушенного права, характера правонарушения, а также наступивших последствий.

4. После смерти автора защиту его авторства и иных личных неимущественных прав (точнее, не собственно субъективных прав, а общественно значимого интереса) может осуществлять любое заинтересованное лицо (ст.1228 ГК). К таковым относятся в первую очередь наследники автора.

Комментарий к статье 1454. Исключительное право на топологию

1. Данная статья практически полностью воспроизводит текст ст.5 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса.

При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или Кодексом не предусмотрено иное (ст.1231 ГК).

Исключительное право является имущественным правом (ст.1226 ГК) и может принадлежать не только автору, но и другим лицам - любым субъектам права. Исключительное право может принадлежать одновременно нескольким лицам (совместное право), например соавторам (ст.1251 ГК) либо исполнителю государственного (муниципального) контракта и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию (ст.1298 ГК).

Таким образом, под правообладателем закон понимает автора, его наследника, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительным правом на охраняемую топологию. По общему правилу имущественное право принадлежит создателю топологии, однако в силу закона или договора им может стать и другое лицо, в частности его наследник, работодатель, заказчик или иной правопреемник.

2. Исключительное право на использование имеет как позитивную сторону - возможность осуществлять действия в пределах права как дозволенной меры поведения, так и негативную - наложение на третьих лиц запрета совершать подобные действия без соответствующего разрешения правообладателя (см.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.40). Нарушением исключительного права на охраняемую топологию будут признаваться любые действия третьих лиц по ее использованию, за исключением тех, которые: 1) совершаются с согласия правообладателя либо 2) входят в число предусмотренных законом случаев правомерного использования (свободное использование или использование для собственных нужд).

Имущественные права правообладателя предполагают возможность контролировать (запрещать или разрешать третьим лицам) не только воспроизведение топологии, но и импорт и распространение ее изделий (устройств) на ее основе. В связи с этим следует упомянуть принцип исчерпания прав - правообладатель не вправе запрещать распространение (ввоз на территорию РФ, продажу и иное введение в гражданский оборот) топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или включающего в себя такую интегральную микросхему изделия, если это изделие включает топологию, которая была воспроизведена правомерно, т.е. самим правообладателем или с его разрешения (по лицензии) (см. ст.1456 ГК).

3. Следует заметить, что возможность самостоятельного создания идентичной топологии практически исключена - ведь современные чипы насчитывают сотни тысяч, а то и миллионы компонентов, и вероятность независимого их размещения в объеме кристалла одинаковым образом ничтожно мала. По-видимому, п.3 коммент. ст. ориентирован на случаи, когда совпадает не топология в целом, а ее отдельные элементы (узлы), либо когда независимо созданная топология является не идентичной, а "сходной до степени смешения". В любом случае при независимом создании оригинальных топологий у разных лиц возникают самостоятельные исключительные права на de facto один и тот же результат интеллектуальной деятельности, а не совместное право, как в случае соавторства. Соответственно они вправе самостоятельно и независимо осуществлять и защищать эти права. Действия каждого из них по использованию топологии не образуют нарушения прав другого правообладателя.

Допуская самостоятельное создание идентичной топологии, законодатель отказался от возможности принудительного лицензирования в отношении топологий, как это сделано для объектов патентного права и селекционных достижений.

Хотя в законодательстве об охране топологий интегральных микросхем понятие приоритета отсутствует, в случае возникновения спора об авторстве бремя доказывания лежит на авторе, топология которого была создана (зарегистрирована, использована) позднее; он "должен доказать, что разработал ее самостоятельно и не заимствовал охраняемые законом результаты чужого творческого труда".

4. Защита исключительного права на топологию осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

- пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

- возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему топологию без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

- изъятии изделий, включающих топологию, - к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

- публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительного права к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на топологию, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе арест.

Комментарий к статье 1455. Знак охраны топологии интегральной микросхемы

1. Данная ст. практически полностью воспроизводит текст п.8 ст.9 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса. Правом на применение предупредительной маркировки пользуются не только авторы, но и иные правообладатели. Использование знака "Т" (первой буквы слова "топология") в соответствующих модификациях является общепринятой мировой практикой. Проставление знака охраны топологии является факультативным и не влияет на объем правовой охраны. Вместе с тем это действие может рассматриваться как самозащита права (ст.14 ГК), мера предупреждения возможного нарушения и упорядочения имущественного оборота.

2. Дата начала срока действия исключительного права на топологию (ст.1457 ГК) определяется как наиболее ранняя из следующих дат: 1) день первого использования, под которым подразумевается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот, осуществленного где-либо в мире, этой топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или включающего в себя такую интегральную микросхему изделия, либо 2) день регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в зависимости от того, какое из указанных событий наступило первым.

Комментарий к статье 1456. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на топологию

1. Незаконное воспроизведение охраняемой топологии, а равно любые операции по использованию топологии как таковой (например, микрочипами), является противоправным во всех случаях и не подпадает под исключение, сформулированное в п.1 данной статьи. Общим способом защиты правообладателя в этом случае является возмещение убытков.

Правило, закрепленное в п.1 коммент. ст., применяется в ситуации, когда топология незаконно используется в изделиях, приобретенных у третьих лиц, а приобретатель не имеет никаких оснований полагать, что приобретает контрафактный товар. Использование в коммерческих целях (в том числе ввоз, введение в гражданский оборот изделий на основе незаконно воспроизведенной топологии) без разрешения правообладателя влечет ответственность только, если эти действия осуществлены виновно, т.е. совершившее их лицо знало либо должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология.

Как отмечает А.П.Сергеев, речь в данном случае идет о так называемом невиновном нарушителе, действия которого объективно носят противоправный характер, но с субъективной стороны его не в чем упрекнуть, поскольку он не знал и не должен был знать о том, что совершает правонарушение (см.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.41). Бремя доказывания отсутствия вины лежит не на правообладателе, а на правонарушителе, однако, поскольку установление правомерности воспроизведения всех компонентов электронных устройств не является деловым обыкновением в торговле электроникой, доказать отсутствие вины несложно. Нарушитель может также ссылаться на отсутствие на топологии или изделии, включающем топологию, предупредительной маркировки или на то, что топология не зарегистрирована.

По получении уведомления правообладателя о незаконном воспроизведении топологии дальнейшие действия по ввозу на территорию РФ, приобретению топологии и изделий на ее основе должны быть прекращены, так как с этого момента осуществляющее их лицо уже знает, что его действия нелегитимны (в силу ст.1250 ГК отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав).

Однако, получив обоснованное уведомление о незаконном воспроизведении топологии, осуществлявшее такие действия лицо может совершить любое из действий (ввоз, продажу или введение в оборот иным способом для коммерческих целей) по отношению к наличному запасу или заказанной до этого времени продукции (охраняемой топологии, интегральной схемы, содержащей охраняемую топологию, или изделия, включающего такую интегральную схему), но обязано уплатить правообладателю сумму, эквивалентную разумному размеру лицензионной платы, которое было бы уплачено при свободном приобретении лицензии на такую топологию. Следует подчеркнуть, что лицо, осуществившее операции с изделиями на основе незаконно воспроизведенной топологии, обязано выплатить компенсацию не за уже осуществленные, а лишь за последующие операции с этими объектами. Размер компенсации следует определять исходя из дохода (лицензионных платежей, прибыли), которую правообладатель получил бы в случае законного воспроизведения топологии, а по своей правовой природе она близка к возмещению неосновательного сбережения имущества. При определении размера компенсации принимаются во внимание не только коммерческие условия (как то: ставки роялти), применяемые правообладателем, но средние по индустрии справедливые показатели.

2. Использование топологии и выполненных на ее основе микросхем, включающих ее изделия в личных целях любым способом, в том числе воспроизведение (что в бытовых условиях маловероятно), а также разовые действия по ввозу в РФ и даже введению в гражданский оборот (в случае отпадения личной потребности) единичных экземпляров топологии возможно без согласия и выплаты вознаграждения правообладателю. При этом с точки зрения ГК безразлично, введена ли эта топология в гражданский оборот легитимно.

3. Законодательство весьма либерально относится к использованию топологии для создания новых результатов в этой области. Операции с топологией и изделиями на ее основе, включая воспроизведение, ввоз в РФ, возможны, даже если они осуществляются в целях оценки, анализа, исследования, обучения, а также в контексте коммерческой деятельности. Следует подчеркнуть, что охраняемая топология выступает здесь в качестве изучаемого объекта - предмета оценки, анализа или исследования, но не в качестве их технического средства, оборудования либо инструмента. Эта льгота адресована прежде всего отечественным производителям с целью ознакомления с передовыми технологиями и их использованием в собственной деятельности. Это сообразуется с общим курсом государства на развитие собственной высокотехнологичной базы. Одной из составных частей Федеральной целевой программы "Национальная технологическая база" является подпрограмма развития электронной компонентной базы на 2007-2011 годы

Таким образом, возможность "обратного проектирования" (реинжиниринга), существенно ограниченная для компьютерных программ, может практически без ограничений применяться для топологий.

Что касается использования топологии в целях обучения, то в данном случае допускаются любые формы ее использования, способствующие обучению (см.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.42).

4. Под разрешенным распространением следует понимать ввоз на территорию РФ, продажу и иное введение в гражданский оборот интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или включающего в себя такую интегральную микросхему изделия, если эти объекты были ранее введены в гражданский оборот законным путем, вне зависимости от того, где имело место такое первоначальное введение в оборот законным путем - на территории РФ или за рубежом.

Во всех случаях следует учитывать, что санкционированные ст.1456 ГК действия должны осуществляться добросовестно и не наносить неоправданного ущерба обычному использованию топологии. Необоснованное ущемление законных интересов правообладателей, хотя бы оно формально и подпадало под установленные случаи свободного использования, может рассматриваться как злоупотребление правом со всеми вытекающими последствиями.

Комментарий к статье 1457. Срок действия исключительного права на топологию

1. С учетом темпов развития микроэлектронных технологий десятилетний срок правовой охраны представляется вполне достаточным для того, чтобы окупить инвестиции в разработку и получить прибыль.

Под датой введения в гражданский оборот топологии в п.2 коммент. ст. следует понимать дату заключения первой сделки, предметом которой является исключительное право на топологию либо заключающая ее микросхема. В последнем случае микросхема может быть введена в гражданский оборот как таковая (в случае если производитель - разработчик микросхемы - является поставщиком радиоэлектронных компонентов) либо в составе изделия (если правообладатель использует микросхемы в собственной продукции). Закон не требует, чтобы такие действия были осуществлены на территории РФ, они могут иметь место где-либо в мире.

Закон не устанавливает каких-либо требований к документам, которые могут использоваться в качестве доказательств даты введения в гражданский оборот. Таким образом, это могут быть любые письменные или электронные документы.

Днем регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности следует считать дату свидетельства о праве на топологию, а не дату поступления заявки или опубликования сведений о ней.

2. Истечение срока действия исключительного права не влечет прекращение личных прав автора и права авторства. Однако автор утрачивает право на вознаграждение, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

Комментарий к статье 1457.1. Переход исключительного права на топологию по наследству

1. Коммент. статья введена Федеральным законом от 12 марта 2014 года и устанавливает правило перехода исключительного права на топологию по наследству: к такому переходу применяются положения о переходе исключительного права на произведение по наследству (см. ст.1283 и коммент. к ней).

Отметим, что исключительные права на топологии ИМС переходят наследникам в пределах оставшейся части срока их действия, продолжительность которого устанавливается ГК, а по истечении соответствующего срока топологии ИМС переходят в общественное достояние и могут свободно использоваться в соответствии с ГК любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения (п.86 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании").

2. В состав наследства входят также иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, если они относятся к числу имущественных прав наследодателя. В частности, права на вознаграждение за служебные результаты интеллектуальной деятельности, причитающиеся работнику - автору служебной топологии, переходят его наследникам, поскольку договор между работодателем и работником, которым определяется размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения, по своему характеру является гражданско-правовым. Таким же образом следует разрешать вопросы о наследовании названного права в случаях, когда судом установлено, что положения, которыми определяется выплата вознаграждения, включенные в содержание трудового договора, фактически устанавливают гражданско-правовые обязательства сторон (п.91 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании").

Комментарий к статье 1458. Договор об отчуждении исключительного права на топологию

1. Исключительное право на топологию является отчуждаемым. Договор об отчуждении исключительного права на топологию может заключаться как автором, так и иным правообладателем. Приобретателем исключительного права может быть любое юридическое или физическое лицо. По общему правилу исключительное право на топологию переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права либо в момент его государственной регистрации, если договор подлежит регистрации. В этом случае он является одновременно инструментом перенесения исключительного права на приобретателя. Договор может предусматривать и иной порядок и условия перехода права, в частности при наступлении определенного события или срока. В этом случае факт передачи права рекомендуется оформлять документально. Существенным условием договора является условие о размере вознаграждения или порядке его определения.

2. По смыслу закона коммент. ст. применяется только к передаче прав на существующую топологию. В ином случае следует применять правила о договоре подряда либо заказа или заключать предварительный договор.

Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

Требования к форме договора содержатся в ст.1460 ГК.

Комментарий к статье 1459. Лицензионный договор о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы

1. Как следует из коммент. ст., право использования топологии (собственно лицензия) может предоставляться либо в момент заключения договора, либо в дальнейшем, в том числе при наступлении оговоренных условий или срока. К лицензионным (сублицензионным) договорам применяются общие положения об обязательствах (ст.307-419 ГК) и о договоре (ст.420-453 ГК). Предметом лицензионного договора может быть лишь имущественное право использования топологии. Заключение лицензионного договора не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату. Лицензиат может использовать топологию лишь в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором, причем права (способы использования), прямо не оговоренные в лицензионном договоре, не считаются предоставленным лицензиату.

К лицензионным договорам в отношении топологий ИМС применимы в полной мере общие положения о лицензионном договоре (ст.1235 ГК). Так, в случае если в лицензионном договоре не указаны территория либо срок лицензии, лицензия считается предоставленной соответственно в отношении использования на всей территории РФ на пятилетний срок. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).

2. При отсутствии в лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п.3 ст.424 ГК, не применяются (п.5 ст.1235 ГК).

Переход исключительного права на топологию к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются и к сублицензионному договору, который может быть заключен в случае, если это предусмотрено основным лицензионным договором либо специально разрешено правообладателем (лицензиатом).

Требования к форме договора содержатся в ст.1460 ГК. Обладатель исключительной лицензии вправе самостоятельно защищать право на топологию - предъявлять требования, предусмотренные ст.1250, 1252 и 1253 ГК, в случаях, если нарушение третьими лицами исключительного права на топологию затрагивает его интересы.

Комментарий к статье 1460. Форма договора о распоряжении исключительным правом на топологию и государственная регистрация перехода исключительного права на топологию, его залога и предоставления права использования топологии

1. Согласно п.6 ст.1232 ГК несоблюдение требования о государственной регистрации перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по договору об отчуждении исключительного права или без договора, залога исключительного права либо предоставления другому лицу права использования такого результата или такого средства по договору, переход исключительного права, его залог или предоставление права считается несостоявшимся. Отметим, что заключенные до 1 октября 2014 года договоры об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договоры о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства подлежали государственной регистрации как сделки. При этом при несоблюдении требований о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считался несостоявшимся

2. Как следует из п.2 ст.1234 ГК, несоблюдение письменной формы договора об отчуждении исключительного права влечет недействительность договора. Аналогичные правила установлены для лицензионных договоров п.2 ст.1235 ГК.

Переход прав на топологию может опосредствоваться также договором подряда, оказания услуг или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст.1462, 1463 ГК). Следует отметить, что к таким договорам применяются общие правила ГК о форме договоров и порядке их заключения. В частности, п.3 коммент. ст. о последствиях несоблюдения письменной формы к ним не применяется.

Договор об отчуждении исключительного права на топологию и (или) лицензионный договор, заключенный в устной форме, является недействительным.

Обращаем внимание, что новая редакция ГК указывает на необходимость регистрации не самих договоров (лицензионного договора, договора об отчуждении исключительных прав), а непосредственно самого отчуждения, залога, предоставления по договору права использования, перехода права на топологию без договора.

Комментарий к статье 1461. Служебная топология

1. Аналогичные правила ранее содержались в ст.7 Закона о правовой охране топологий в редакции, действовавшей на момент принятия части четвертой Кодекса. Новыми являются абз.2 п.2 и п.5.

Следует учитывать, что топологии интегральных микросхем, как правило, создаются не индивидуальными специалистами, а трудовыми коллективами, работающими в составе коммерческих организаций. Поэтому практически все топологии, создаваемые сегодня, являются служебными.

Под работником в коммент. ст. понимается в первую очередь лицо, которое состоит с работодателем в трудовых отношениях. К отношениям с лицами, которые выполняют трудовую функцию по иным основаниям (члены полного товарищества, иной организации, производственного кооператива; лица, состоящие в гражданско-правовых отношениях), указанное правило также может применяться только по аналогии закона при наличии достаточных к тому оснований. В случае если автор является независимым подрядчиком, должны применяться правила ст.1462 либо 1463 ГК.

2. Пункт 3 коммент. ст. не следует толковать как норму об обязательном заключении договора. Он не возлагает на работодателя либо работника обязанности заключить соответствующий договор. Таким образом, ни одна из сторон правоотношения не вправе со ссылкой на эту норму закона требовать заключения договора в судебном порядке. В то же время нормы о размере вознаграждения и ином, по сравнению с диспозитивными нормами закона, распределении между сторонами исключительного права могут быть включены как в трудовой, так и в иной договор с работодателем. В последнем случае договор будет гражданско-правовым (несмотря на то, что стороны состоят в трудовых отношениях) и может быть заключен как до, так и после создания топологии. Как правило, такой договор будет распространяться не только на топологию, но и на смежные объекты интеллектуальной собственности, создаваемые в процессе трудовой деятельности. Рекомендуется также определять в нем способ указания имени автора на экземплярах топологии и в заявке на ее государственную регистрацию.

3. Размер, условия и порядок выплаты вознаграждения работникам, создающим объекты интеллектуальной собственности, могут быть также определены не в трудовом договоре с отдельным работником, а в локальных нормативных актах предприятия (положение о стимулировании творческих работников и т.п.). Закон не устанавливает каких-либо минимальных требований к размеру вознаграждения и порядку его выплаты. Поэтому установленное по соглашению сторон вознаграждение может быть минимальным или даже номинальным. Представляется допустимым как выплачивать разовое вознаграждение по итогам создания конкретной топологии, так и указывать в трудовом договоре (контракте), заключенном при приеме автора на работу, что установленный размер заработной платы включает вознаграждение за создание объектов интеллектуальной собственности. Если, однако, стороны вообще не достигли соглашения в надлежащей форме по данному вопросу, по смыслу закона работодатель должен выплатить автору специальное вознаграждение сверх и помимо регулярной оплаты труда.

4. Лицензия на использование для собственных нужд (п.5) предполагает, что работодатель вправе использовать топологию в предпринимательской деятельности, в частности изготавливать микросхемы. Эта лицензия, однако, является непередаваемой, право на использование для собственных нужд может переходить только в порядке универсального правопреемства. Право на использование для собственных нужд предполагает, что работодатель не вправе передавать свои права и обязанности по лицензии другому лицу, предоставлять сублицензии, а также отдавать лицензию в залог и вносить ее в качестве вклада в коммерческие и некоммерческие организации, а при определенных условиях - и простое товарищество (совместную деятельность).

Под расходами, понесенными в связи с созданием топологии, понимается стоимость денежных, технических или иных материальных средств работодателя. В случае если такое использование было сопряжено с совершением должностного, служебного, гражданского, уголовного или административного правонарушения, реализация работодателем правомочий, предусмотренных п.5 коммент. ст., не освобождает автора топологии от ответственности за соответствующее деяние.

Как отмечает А.П.Сергеев, в случае нарушения прав автора топологии его работодателем или заказчиком защита может осуществляться прежде всего теми способами, которые предусмотрены заключенным между ними договором. Если в договоре специальные санкции не установлены, создатель топологии может воспользоваться общими способами защиты, предусмотренными ГК РФ и другими актами гражданского законодательства (см.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.44).

Комментарий к статье 1462. Топология, созданная при выполнении работ по договору

1. Статьи 1462 и 1463 ГК относятся к случаям, когда топология создается при выполнении работ в рамках договора подряда. При этом ст.1463 ГК РФ применяется, когда предметом договора (подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) является собственно разработка топологии, а ст.1462 - когда предметом договора является получение иного технического или научного результата, а создание новой топологии является одним из способов достижения этого результата. В случаях если договором в качестве одной из обязанностей подрядчика (исполнителя) прямо предусмотрено создание топологии, следует применять ст.1463, а не 1462 ГК.

2. Нормы, закрепленные как в ст.1462, так и 1463 ГК, носят диспозитивный характер и применяются, только если договором не предусмотрено иное. В то же время предлагаемый этими статьями баланс прав сторон на охраноспособные результаты работ весьма условен. Поэтому во всех случаях при составлении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ следует не полагаться на нормы закона, а специально согласовывать во всех подробностях условия защиты и распределение прав на защищенные результаты работ, в том числе топологии интегральных микросхем, возможность и условия использования этих результатов сторонами.

3. При создании новой топологии исключительное право на топологию во всех случаях возникает у подрядчика (исполнителя). В дальнейшем оно может либо переходить заказчику (это общее правило при создании топологии по заказу - ст.1463 ГК), либо оставаться за исполнителем. Заказчик в этом случае вправе использовать топологию в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях бессрочной безвозмездной неисключительной лицензии. Для определения целей заключения договора следует принимать во внимание все обстоятельства его заключения, характер деятельности заказчика. При наличии достаточных предпосылок вполне допустимо использование созданной топологии для массового производства микросхем на ее основе, даже если заказчик не является правообладателем.

Следует учитывать, что при проведении научных исследований исполнитель (подрядчик) обязан провести работы лично, а к исполнению договора на выполнение опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст.706, 770 ГК). В любом случае, однако, распределение имущественных прав между сторонами договора определяется коммент. ст.

4. Предусмотренное п.2 коммент. ст. право использовать созданную топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (не исключительной) лицензии возникает у подрядчика (исполнителя) автоматически, какого-либо дополнительного оформления не требует. Использование для собственных нужд предполагает возможность использования топологии для предпринимательской деятельности, в частности для воспроизведения топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом. В то же время по смыслу закона подрядчик (исполнитель) не вправе распространять или иным образом вводить в гражданский оборот топологию. Важнейшим способом использования для собственных нужд является использование топологии или ее элементов при разработке новых топологий, проведения иных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.

Это право (лицензия), однако, является непередаваемым, право на использование для собственных нужд может переходить только в порядке универсального правопреемства. В частности, исполнитель (подрядчик) не вправе передавать свои права и обязанности по лицензии другому лицу, предоставлять сублицензии, а также отдавать лицензию в залог и вносить ее в качестве вклада в коммерческие и некоммерческие организации, а при определенных условиях - и простое товарищество (совместную деятельность).

5. Обязанность по выплате вознаграждения автору топологии, не являющемуся правообладателем, лежит на подрядчике (исполнителе) как работодателе автора (см. коммент. к п.4 ст.1461 ГК). В случае если подрядчиком (исполнителем) является сам автор как физическое лицо, в цене договора следует специально выделить часть, выплачиваемую в качестве вознаграждения.

Комментарий к статье 1463. Топология, созданная по заказу

1. Коммент. ст. не была включена ранее в Закон о правовой охране топологий. Нормы этой ст. применяются, если создание топологии прямо предусмотрено в качестве предмета договора или его элемента (в техническом задании и т.п.). В этом случае по общему правилу правообладателем в силу самого договора заказа автоматически становится заказчик. Оформления каких-либо дополнительных документов, закрепляющих перенос имущественного права на топологию на заказчика, не требуется.

Пункты 2 и 3 коммент. ст. являются диспозитивными и применяются только, если договором не предусмотрено иное.

2. Пункт 3 коммент. ст. является зеркальным отражением п.3 ст.1462 ГК (см. также коммент. к ней). Право заказчика использовать топологию для нужд, для достижения которых был заключен договор, является непередаваемым, что не исключает, однако, возможности передачи заказчиком топологии сопутствующей информации для выполнения иных работ и разработок в интересах заказчика. Полученные в результате выполнения таких проектов оригинальные топологии могут использоваться заказчиком (если он будет правообладателем) без ограничений при условии, что они не нарушают прав подрядчика (исполнителя) по первоначальному договору.

Обязанность по выплате вознаграждения автору топологии, не являющемуся правообладателем, лежит на исполнителе (см. коммент. к п.4 ст.1461 ГК). В случае если исполнителем является сам автор как физическое лицо, предполагается, что вознаграждение включено в цену договора заказа.

Комментарий к статье 1464. Топология, созданная при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту

1. В изъятие из правил ст.1463 ГК по общему правилу исключительное право на топологию, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит подрядчику (исполнителю) (ст.1298 ГК РФ). Государственным или муниципальным контрактом может быть предусмотрено, что это право принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию.

2. В последнем случае (т.е. если исключительное право на топологию, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не публично-правовому образованию) правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить любому указанному последним лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию.

Комментарий к главе 75. Право на секрет производства (ноу-хау)

Комментарий к статье 1465. Секрет производства (ноу-хау)

1. Сравнительный анализ коммент. ст. и действовавших ранее ст.151 Основ гражданского законодательства и ст.139 ГК показывает, что легальный подход к пониманию сущности ноу-хау в целом остался прежним. Равным образом не произошло существенных изменений в рамках современной реформы гражданского законодательства.

Законодатель оставил нерешенными множество практических вопросов и сконцентрировался по большому счету на своеобразной терминологической перестановке: для обозначения разновидности конфиденциальной информации использовал в качестве синонимов такие юридические жаргонизмы, как "секрет производства" и "ноу-хау", а понятием "коммерческая тайна" обозначил совокупность мер, с помощью которых обеспечивается конфиденциальность сведений (см. также подп.1, 3 ст.3 Закона о коммерческой тайне).

Вместе с тем в мировой практике термин "ноу-хау" не отличается единообразным содержанием, а "секретом производства" зачастую называется конфиденциальная информация техническо-производственного значения, считающаяся одной из разновидностей ноу-хау наряду со сведениями управленческого, финансового и проч. характера. Об истории возникновения категорий know how, show how, know why, savoir fair и т.д., а также об особенностях международно-правового регулирования см. подр.: Ключко Н.В. Ноу-хау и коммерческая тайна // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2008. N 35; Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. М., 2010. С.537-540 (автор главы - И.С.Мухамедшин); Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1465 ГК - В.И.Еременко).

2. Пункт 1 коммент. ст. содержит общее определение ноу-хау, но не раскрывает содержания его признаков. В литературе при характеристике особенностей указанной конфиденциальной информации иногда делаются ссылки на положения ст.39 Соглашения ТРИПС, согласно которой охраняемой является такая закрытая информация, которая a) является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией; б) ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; в) является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию (см., напр.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. С.543-549 (автор главы - И.С.Мухамедшин)).

В ситуации крайней субъективности и оценочности содержания понятия ноу-хау учет международного опыта для целей применения положений ГК имеет, конечно, практическое значение. Тем более, что Россия присоединилась к Соглашению ТРИПС, которое вступило для нее в силу с 22 августа 2012 года. Вместе с тем диспозиции коммент. ст. и ст.39 Соглашения ТРИПС не тождественны, что необходимо учитывать в процессе толкования правовых норм.

3. Вопрос о субъектах прав на секрет производства вызывает дискуссии.

Формально ГК не содержит каких-либо прямых ограничений. Тем не менее отдельные нормы Закона о коммерческой тайне (например, абз.1 ст.5) дают повод для признания субъектами прав на секрет производства только лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью. Такое толкование находит поддержку и в литературе (см., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П.Сергеева. Т.3. М., 2009. С.336 (автор главы - А.П.Сергеев); противоположное мнение - Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. М., 2003. С.258).

С учетом существа сведений, входящих в содержание ноу-хау, с практической точки зрения мнение об ограниченном субъектном составе представляется более обоснованным, однако вряд ли этим исчерпывается научный спор.

4. С 1 октября 2014 года вступили в силу изменения, внесенные в коммент. ст. Законом от 12 марта 2014 года. Так, в настоящее время объектом прав на ноу-хау является только такая информация, которая представляет собой сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о 1) результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и 2) о способах осуществления профессиональной деятельности. По сравнению с прежней редакцией, из которой изъята оговорка "в том числе", объем ноу-хау формально сужен и сведен только к двум указанным категориям.

Однако в законодательстве нет легального определения ни научно-технической сферы, ни профессиональной. Равным образом характер сведений (производственные, технические и проч.) сформулирован в виде открытого перечня. Следовательно, на наш взгляд, произошедшие изменения вряд ли существенно влияют на содержание ноу-хау как объект прав. Это позволяет говорить о том, что и в настоящее время законодатель фактически не предъявляет каких-либо требований к содержанию подобных сведений, сформировав их перечень неисчерпывающим образом, и тем более не отождествляет с информацией, относящейся к патентному праву. Информация относительно решений технических и опытно-конструкторских задач действительно содержательно может совпадать, но даже в этом случае принципиально различается по признакам обнародования и специальной регистрации. Кроме того, сведения, которые могут составлять ноу-хау, гораздо многообразнее потенциально патентоспособных решений.

Вместе с тем Законом от 12 марта 2014 года внесены изменения и в Закон о коммерческой тайне, согласно подп.2 ст.3 которого информация, составляющая коммерческую тайну, - это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны.

Сопоставление указанной дефиниции и положений п.1 коммент. ст. позволяет сделать вывод, что произошло расширение объема информации, которая является закрытой (конфиденциальной). По сути, в состав объектов гражданских прав возвращена информация, совершенно ошибочно исключенная из ст.128 ГК в связи с реформированием регулирования интеллектуальной собственности (сделанный вывод подтверждается и содержанием новой ст.6.1 Закона о коммерческой тайне о правах обладателя информации, составляющей коммерческую тайну). При этом охрана информации в режиме исключительного права, по мысли законодателя, возможна только в отношении секрета производства.

5. В коммент. ст. появился новый п.2 о том, что секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом. Ничего нового в таком указании нет. Ранее аналогичный вывод делался на основе положений Закона о коммерческой тайне, которые сохранили свою силу.

Так, из смысла ст.4, 5 Закона о коммерческой тайне следует, что в зависимости от порядка предоставления или распространения информация делится на: 1) свободно распространяемую; 2) предоставляемую по соглашению лиц, участвующих в тех или иных отношениях; 3) подлежащую предоставлению или распространению в соответствии с федеральными законами; 4) ограниченную или запрещенную к распространению в Российской Федерации. Секрет производства, соответственно, относится ко второй группе, для которой характерна возможность, не нарушая императивные требования закона, ограничить доступ к информации в рамках своеобразной частной инициативы при обеспечении соответствующих мер конфиденциальности (см. также: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.В.Погуляева. М., 2008 (автор коммент. к ст.1465 ГК - В.В.Погуляев)).

Таким образом, при всех недостатках приведенной выше классификации можно сделать вывод, что ноу-хау не может быть признана та информация, которая:

а) считается общедоступной и, соответственно, должна быть предоставлена по требованию заинтересованных лиц (в частности, сведения, содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры, дающие право на осуществление предпринимательской деятельности; о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов; о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и проч.; о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда и проч.; о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам; о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности; об условиях конкурсов или аукционов по приватизации; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации; о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами (напр., ст.10 Закона о защите прав потребителей) (ст.5 Закона о коммерческой тайне);

б) ограничена или запрещена к предоставлению/распространению (в частности, различные виды тайн, включая государственную (т.е. защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации - ст.2 Закона о государственной тайне) и профессиональную (страховая, банковская, адвокатская, нотариальная и проч.)).

Кроме того, поскольку ноу-хау могут быть признаны такие сведения или их совокупность, которые содержат решение производственных, коммерческих и иных хозяйственных задач, постольку инсайдерская информация (см. подп.1 ст.2 Закона об инсайдерской информации) как особая разновидность конфиденциальных сведений не тождественна ноу-хау, хотя и может включать его в себя или, напротив, входить в его состав.

6. В литературе признаки ноу-хау обоснованно критикуются (см., например: Гаврилов Э.П. О правовом регулировании использования ноу-хау // Патенты и лицензии. 2012. N 6). Вместе с тем, если не вдаваться в дискуссию, можно обратить внимание на следующее.

В качестве ноу-хау охрана может быть предоставлена в отношении таких сведений, которые (в новой редакции коммент. ст.): а) имеют действительную или потенциальную коммерческая ценность ввиду б) неизвестности третьим лицам и в) отсутствия свободного доступа на законном основании к таким сведениям у третьих лиц при условии г) принятия обладателем в отношении таких сведений разумных мер для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны (см. также: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / под ред. А.Л.Маковского. М., 2008 (автор коммент. к ст.1465 - В.О.Калятин); Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (автор коммент. к ст.1465 ГК - В.И.Еременко)).

Так называемая действительная или потенциальная коммерческая ценность является абстрактным понятием, определяющим возможную оборотоспособность информации, но не ее действительную рыночную стоимость. Если отвлечься от терминологической путаницы, можно утверждать, что косвенно законодатель раскрыл данный признак ноу-хау в п.1 ст.3 Закона о коммерческой тайне, указав, что коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. При этом, в отличие от признака промышленной применимости для изобретений, для целей получения правовой охраны нет необходимости доказывать практическую востребованность ноу-хау.

Неизвестность информации третьим лицам не подразумевает конкретное выяснение того обстоятельства, кто и в каком объеме владеет соответствующей информацией, а лишь означает, что сведения на момент засекречивания не являются доступными неопределенному кругу лиц.

Указанный признак неразрывно связан с отсутствием у третьих лиц свободного доступа на законном основании к сведениям, составляющим ноу-хау. Из смысла коммент. ст. и подп.5 ст.3 Закона о коммерческой тайне можно сделать вывод, что отсутствие доступа на законном основании или в силу обычаев делового оборота предполагает невозможность получения информации без преодоления мер конфиденциальности, установленных владельцем ноу-хау.

При характеристике указанного признака уместно сослаться на ст.39 Соглашения ТРИПС, исходя из того, что незаконным должен считаться и любой способ, противоречащий честной коммерческой практике, который подразумевает как минимум такую практику, как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику.

В настоящее время необходимо и достаточно принятие любых разумных мер для обеспечения конфиденциальности, в том числе посредством введения режима коммерческой тайны (т.е. совокупности мер юридического, технического и организационного характера, минимально необходимый перечень которых приведен в п.1 ст.5 Закона о коммерческой тайне). Поскольку понятие "разумные меры" является оценочным и не обладает конкретным содержанием, по существу новая редакция п.1 ст.1456 ГК также не привнесла ничего нового в правовое регулирование по сравнению с прежним указанием на то, что конфиденциальность должна быть обеспечена именно посредством введения режима коммерческой тайны. Хотя более гибкая формулировка формально расширяет перечень доказательств, которые могут быть приведены в подтверждение надлежащего обеспечения конфиденциальности соответствующей информации.

Таким образом, в настоящее время обеспечение конфиденциальности, в том числе посредством введения режима коммерческой тайны, означает принятие таких мер, которые считаются разумно достаточными, если исключается доступ к соответствующей информации любых лиц без согласия ее обладателя и при этом обеспечивается возможность ее использования работниками и передачи контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны (п.5 ст.10 Закона о коммерческой тайне).

Поскольку законодатель исходит из примерного перечня мер в принципе и для их характеристики использует оценочную категорию, в каждом конкретном случае владелец информации должен сам определить разумность и необходимость принятых им мер, исходя из того, что любой риск недостаточности предпринятых действий может повлечь утрату прав на ноу-хау.

Так, согласно п.1, 2 ст.10 Закона о коммерческой тайне меры по охране конфиденциальности информации должны включать в себя: 1) определение перечня соответствующей информации; 2) ограничение доступа к ней путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; 3) учет лиц, получивших доступ к информации, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; 4) регулирование отношений по использованию информации работниками/контрагентами на основании трудовых/гражданско-правовых договоров; 5) нанесение на материальные носители (документы) грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации.

Наряду с указанными выше мерами обладатель ноу-хау вправе применять при необходимости другие средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, не противоречащие законодательству Российской Федерации (например, введение системы паролей доступа, проч.).

Комментарий к статье 1466. Исключительное право на секрет производства

1. Пункт 1 коммент. ст. закрепляет достаточно спорное решение законодателя о квалификации имущественного права на секрет производства в качестве исключительного. Формально это означает признание за обладателем ноу-хау юридической монополии, которая предполагает возможность запрещать, в том числе через суд, третьим лицам использовать ставшую известной конфиденциальную информацию при одновременном сохранении у правообладателя объекта охраны (ноу-хау) и прав на него.

Вместе с тем режим исключительного права фактически не действует в отношении секрета производства, который существует лишь в силу неизвестности третьим лицам и невозможности получить данную информацию на законном основании без согласия ее владельца, (см. также: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (автор коммент. к ст.1466 ГК - В.И.Еременко)). Поэтому в отношении секрета производства возможно установление лишь фактической монополии, позволяющей требовать, чтобы третьи лица воздерживались от нарушения режима конфиденциальности с помощью незаконных средств (шпионажа, прослушивания, проч.) (подр. о различии юридической и фактической монополий см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. М., 2003. С.681-683). Именно в силу этого считается, что право на ноу-хау является квазиабсолютным (см. также: Российское гражданское право: учебник. В 2 томах. Т.1 / отв.ред. Е.А.Суханов. М., 2010. С.836 (автор главы - П.В.Степанов)).

2. Обращает на себя внимание и то, что в п.1 ст.1466 умалчивается о возможных требованиях в отношении третьих лиц и раскрывается лишь одна составляющая имущественного права - правомочие на собственные действия.

В частности, правообладатель может использовать ноу-хау в своей хозяйственной деятельности, в том числе для (при) решения(и) тех или иных задач, изготовления(и) продукции, а равно распоряжаться своим правом посредством заключения договоров об отчуждении, о выдаче лицензии, коммерческой концессии, договора простого товарищества, внесения в уставной капитал хозяйственного общества и проч.

3. Дополнительным доказательством невозможности распространения на имущественное право на ноу-хау режима исключительности служит п.2 коммент. ст., согласно которому лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем соответствующих сведений, приобретает самостоятельное исключительное право. Очевидно, что по своей природе легальная монополия исключает возникновение подобного рода ситуации, а наличие нескольких исключительных прав на один объект является юридической бессмыслицей (не случайно п.4 ст.1229 ГК вызывает много вопросов). Соответственно, наличие нескольких правообладателей логично в том случае, когда одно исключительное право на ноу-хау принадлежит нескольких лицам совместно (п.2 ст.1229 ГК).

Кроме того, не следует забывать, что добросовестность, которая еще и презюмируется (п.5 ст.10 ГК), является оценочной категорией. Поэтому любой (первоначальный) правообладатель ноу-хау обязан доказать иное (недобросовестность), чтобы исключить возникновение самостоятельного имущественного права у третьего лица на принадлежащий ему секрет производства.

В литературе в качестве примера добросовестного приобретения приводится случай, когда секрет производства создан или получен до момента квалификации тех или иных сведений в качестве ноу-хау (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / под ред. С.А.Степанова (автор коммент. к ст.1466 - А.С.Васильев). Однако такого рода ситуации достаточно субъективны и спорны.

В сущности, если говорить о неких объективных критериях, то можно сделать вывод, что практически речь идет о необходимости обосновать именно незаконность получения соответствующей конфиденциальности (см. подр. о незаконных методах коммент. к ст.1472 ГК), что не всегда возможно. Особенно, если учесть, что формально так называемое обратное конструирование, т.е. раскрытие секрета производства путем изучения находящейся в открытом обороте продукции, не запрещено (см. подр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / отв.ред. Л.А.Трахтенгерц. М., 2009 (автор коммент. к ст.1466 ГК - Л.А.Трахтенгерц)).

Кроме того, не совсем понятно, где должна проходить грань между приобретением самостоятельных прав на ноу-хау разными лицами и утратой режима конфиденциальности вместе с утратой объекта охраны в силу потенциальной известности неограниченному кругу лиц (см. ст.1467 ГК); как потенциально многочисленным владельцам одного и того же ноу-хау отслеживать момент прекращения имущественного права в связи с разглашением информации одним из обладателей или пользователей секрета производства (см. п.2 ст.1468, п.3 ст.1469 ГК)?

4. Отдельным предметом дискуссии служит вопрос о возможности возникновения личных неимущественных прав, в частности права авторства, в отношении секрета производства.

Из буквального текста коммент. ст. следует, что на ноу-хау возникает только имущественное право. Однако в науке высказываются противоположные мнения - от возможности авторства и иных личных неимущественных прав (см., напр.: Добрынин О.В. Особенности правовой регламентации "ноу-хау": дис. ... канд.юрид.наук. М., 2003. С.11) до их отрицания, поскольку для ноу-хау законом не установлено требование творческого результата (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / отв.ред. Л.А.Трахтенгерц (автор коммент. к ст.1466 ГК - Л.А.Трахтенгерц)).

Представляется, что истина находится где-то посередине. Секрет производства отнесен к результатам интеллектуальной деятельности, для которых критерий творчества презюмируется (подп.12 п.1 ст.1225 ГК). Положения ст.1465 ГК также напрямую не исключают творческий характер разработки или соединения той или иной информации в единое целое с установлением режима коммерческой тайны. Следовательно, признание личных неимущественных прав на ноу-хау вполне возможно (см. также: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. С.566 (автор главы - И.С.Мухамедшин)). А что говорит в пользу отсутствия личных прав? Вместе с тем учитывая специфику ноу-хау (существование прав на информацию только при условии неизвестности ее третьим лицам), нельзя не отметить достаточно невысокую практическую значимость любой из возможных позиций.

Комментарий к статье 1467. Действие исключительного права на секрет производства

1. Содержание коммент. ст. достаточно лаконично, что вряд ли оправданно. Очевидно, вопрос о действии исключительного права значительно многограннее и вряд ли исчерпывается указанием на один случай его прекращения.

В частности, право на ноу-хау возникает одновременно с моментом появления ноу-хау как объекта охраны и сохраняется до утраты им хотя бы одного из обязательных признаков (см. также коммент. к ст.1465 ГК).

Законодатель не связывает возникновение имущественного права на секрет производства с какой-либо формальной процедурой (например, регистрацией), хотя вопрос об этом обсуждается в новейшей литературе (см., напр.: Ситдиков Р.Б. Ноу-хау как объект интеллектуальных прав. Актуальные проблемы // Патенты и Лицензии. 2010. N 4. С.31-35; Ситдиков Р.Б. Правовая охрана ноу-хау как результата интеллектуальной деятельности. Автореф.канд.дис. Казань, 2010). Достаточным является обеспечение конфиденциальности, т.е. принятие разумно необходимых мер юридического, организационного, технического и иного характера в отношении действительно или потенциально коммерчески ценной информации, не известной третьим лицам.

Соответственно, прекращение права на секрет производства происходит в результате отпадения хотя бы одного из обязательных для данного объекта охраны признаков. Очевидно, что наиболее распространенная причина прекращения действия имущественного права связана с утратой конфиденциальности, которая может произойти как в силу добровольного волеизъявления правообладателя, сбоя в технических мерах защиты и проч., а равно в результате гражданского правонарушения (разглашения секрета производства), когда информация становится общедоступной. Причем под общедоступностью понимается не фактическая известность сведений третьим лицам, а потенциальная возможность неограниченного круга лиц ознакомиться с соответствующей информацией (например, размещенной на частном сайте в сети Интернет в свободном доступе), не прибегая к нарушению режима конфиденциальности.

Предоставление информации, составляющей ноу-хау, по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления не влечет утрату соответствующего охраноспособного признака, поскольку на получающих лиц законом возложена обязанность по конфиденциальности (см. подр. ст.6, 13 Закона о коммерческой тайне).

2. Прекращение действия имущественного права по общему правилу является необратимым в случае утраты конфиденциальности. Возникновение имущественного права в отношении сведений, оказавшихся в открытом доступе, возможно лишь при условии, что они вошли в состав иной информации, которая в совокупности представляет собой новый объект прав.

Теоретически можно предположить, что в случае отпадения иных признаков (например, утрата коммерческой ценности), прекращенное право на ноу-хау может быть возобновлено в том же объеме при условии восстановления утраченного охраноспособного признака, если информация не перешла в разряд общеизвестной.

3. Прекращение действия имущественного права с необходимостью влечет прекращение действующих договоров, связанных с использованием секрета производства, полностью или в части в зависимости от того, является ли ноу-хау единственным предметом соглашения (например, в случае выдачи лицензий) или одной из его составных частей (например, в рамках договора коммерческой концессии - см. подр. ст.1027, 1040 ГК). Об иных проблемах применения коммент. ст. см. также: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1467 ГК - В.И.Еременко).

4. Если допускать возможность существования личных неимущественных прав на ноу-хау, в частности права авторства, можно сделать вывод, что в силу особенностей содержания ноу-хау прекращение имущественных прав, вероятнее всего, должно влечь утрату личных неимущественных прав без возможности их последующей охраны как общеизвестного факта (в отличие, например, от авторских прав - см. п.1 ст.1267 ГК).

Комментарий к статье 1468. Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства

1. В сущности, законодатель уклонился от регулирования специфики договора об отчуждении исключительного права на секрет производства и ограничился, по существу, общим определением соглашения об отчуждении исключительного права, закрепленного в п.1 ст.1234 ГК.

Поскольку иное не следует из п.1 коммент. ст., договор об отчуждении исключительного права на ноу-хау может быть реальным или консенсуальным; существенными условиями являются предмет (исключительное право) и цена (в случае, если стороны своим соглашением не отменят презумпцию возмездности, когда это разрешено законом); договор заключается в письменной форме под страхом недействительности и не требует государственной регистрации; с моментом его подписания связывается, если иное не предусмотрено соглашением сторон, передача имущественного права на секрет производства; в случае существенного нарушения приобретателем обязанности по оплате прежний правообладатель вправе потребовать возмещения убытков и перевода прав на себя (если право уже передано) либо отказаться от договора в одностороннем порядке (см. также коммент. к ст.1234 ГК).

2. Вместе с тем порядок согласования условий договора об отчуждении права на ноу-хау и процесс его исполнения вызывает ряд практических вопросов.

Исходя из здравого смысла и обычаев делового оборота невозможно что-либо купить, предварительно не ознакомившись с предметом, особенно если речь идет о неизвестной третьим лицам информации. Следовательно, отчуждение исключительного права по модели реального договора является практически нецелесообразным.

Что касается консенсуальной конструкции, то, очевидно, сторонам следует очень внимательно относиться к согласованию существенных условий и использованию диспозитивных норм, а равно учитывать, что степень раскрытия информации на преддоговорной стадии определяет существенность риска правообладателя утратить исключительное право на секрет производства. Например, предметом договора является само исключительное право на ноу-хау в полном объеме. Законодатель не говорит о том, в какой мере достаточно описать содержание указанного права (т.е. фактически раскрыть существо секретной информации), чтобы существенное условие считалось определенным или определимым. Кроме того, если не изменять диспозитивную норму п.4 ст.1234 ГК о переходе исключительного права в момент заключения договора, то исполнение договора становится фактически невозможным и декларативным (если максимально лаконично описывать предмет) либо ненужным и даже невозможным (если раскрывать содержание права подробно).

Для целей предотвращения рисков незаключенности договора и утраты права на ноу-хау ввиду его разглашения можно заключать своеобразные опционные (конфиденциальные) соглашения (с приравниванием их впоследствии к части договора об отчуждении) с условием платного ознакомления с существом ноу-хау и обязанностью не разглашать полученную информацию и не использовать в хозяйственной деятельности под страхом выплаты штрафных санкций в случае, если договор об отчуждении не будет заключен.

Ничто не мешает правообладателю разделить имеющуюся у него информацию на несколько самостоятельных ноу-хау. Формально это позволяет соблюсти императивную норму закона об отчуждении права в полном объеме, но практически обеспечивает передачу только той информации, в которой заинтересованы стороны договора.

3. Пункт 2 коммент. ст. говорит о том, что только лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на него. Однако следует помнить о том, что из-за специфики ноу-хау эффективно применить, например, последствия расторжения договора (перевод прав) ввиду существенного нарушения приобретателем обязанности по оплате или реституцию при недействительности сделки будет сложно, что аналогичное бремя должно быть возложено договором и на контрагента. Даже если будут возвращены предоставленные документы, это не гарантирует сохранение конфиденциальности полученных сведений, если только не возложить на контрагента соответствующую обязанность самостоятельного характера по конфиденциальности на случай возникновения тех или иных обстоятельств.

Дополнительно в сам договор необходимо включать специальные штрафные санкции за любые нарушения, поскольку общая мера ответственности в виде возмещения убытков не является эффективной ввиду сложностей с обоснованием их размера.

Следует четко разделять момент заключения договора и исполнения обязанности по передаче ноу-хау (последняя, как правило, осуществляется посредством передачи необходимой документации, обучения сотрудников, проч.) (см. также Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / под ред. А.Л.Маковского (автор коммент. к ст.1468, 1469 - В.О.Калятин)).

Комментарий к статье 1469. Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства

1. Регулирование лицензионного договора о передаче ноу-хау не менее лаконично, чем договора об отчуждении. Законодатель ограничился воспроизведением стандартного определения лицензионного соглашения (п.1 коммент. ст.), указанием на возможность заключения договора без указания срока, что, видимо, продиктовано намерением предоставить еще большую свободу сторонам при определении срока использования права (п.2 коммент. ст.) и наличие у контрагентов взаимных обязанностей по обеспечению конфиденциальности (п.3 коммент. ст.).

К лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства, который заключается на неисключительной основе, если иное прямо не установлено сторонами, должны применяться ст.1235-1238 ГК. Когда использование ноу-хау не является самостоятельным предметом договора (например, входит в комплекс исключительных прав в рамках договора коммерческой концессии), формально правила о лицензионном договоре должны применяться субсидиарно в случае наличия пробелов в регулировании.

Что касается ст.1239 ГК, ее применение к передаче ноу-хау вызывает сомнение (по крайней мере требует специального регулирования), поскольку требовать выдачи принудительной лицензии можно в отношении того, что известно. Однако секрет производства существует постольку, поскольку он не известен третьим лицам.

2. В остальном практические проблемы и риски, связанные с заключением лицензионного договора, аналогичны тем, которые возникают при отчуждении права на секрет производства, с поправкой на условия срочности и возвратности.

Следует обратить внимание на территорию действия лицензионного соглашения. Право на ноу-хау имеет экстерриториальный характер защиты, в связи с чем сторонам необходимо уделить особое внимание указанному условию, а не полагаться на диспозитивную норму п.3 ст.1235 ГК. Равным образом для обеспечения баланса интересов сторон и предотвращения риска разглашения конфиденциальных сведений целесообразно включать в договор условия и порядок заключения сублицензионных договоров, особенности предоставления лицензиатом информации по требованию уполномоченных органов (например, при условии обязательного уведомления лицензиара), последствия усовершенствования ноу-хау, контроль за процессом использования исключительного права, штрафные санкции, характер взаимоотношений сторон после прекращения договора (см. также: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / под ред. А.Л.Маковского (автор коммент. к ст.1468, 1469 - В.О.Калятин)).

Комментарий к статье 1470. Служебный секрет производства

1. Вопрос о правах на служебный секрет производства возникал всегда, коль скоро ноу-хау было признано интеллектуальной собственностью, однако специальное регулирование это вопроса введено законодателем впервые.

Вместе с тем положения коммент. ст. достаточно лаконичны и не решают множества практических вопросов, а название статьи уже ее содержания, которое определяет обязанности работника не только в отношении непосредственно созданного им ноу-хау (служебный секрет производства в собственном смысле - п.1 ст.1470), но и в отношении ставшей известной ему по роду деятельности конфиденциальной информации (п.2 ст.1470).

2. Обязательным условием возникновения режима служебного секрета производства является его создание в рамках: а) выполнения трудовой функции, когда к числу трудовых обязанностей работника, закрепленных в трудовом договоре (ст.56 ТК), отнесена разработка секрета производства; либо б) выполнения конкретного задания работодателя в силу гражданско-правового договора (например, подряда, возмездного оказания услуг, НИР и ОКР, т.д.). Для предотвращения возможных споров целесообразно, чтобы в служебном задании максимально конкретно и подробно описывались параметры создаваемого ноу-хау.

В отличие от п.2 ст.1295, п.3 ст.1370 ГК норма п.1 ст.1470 императивна и закрепляет исключительное право на служебное ноу-хау только за работодателем. Логику такого законодательного подхода можно усмотреть в специфике придания информации статуса секрета производства, если предположить, что меры по конфиденциальности способен предпринять только работодатель, а также в предотвращении возможной конкуренции работника, который мог бы использовать имеющийся секрет производства в собственной предпринимательской деятельности, с работодателем.

3. Законодатель умалчивает о праве авторства работника на служебный секрет производства и специальном вознаграждении за его создание (последнее представляется нелогичным, если сравнивать с п.4 ст.1295, п.4 ст.1370 ГК).

Решение вопроса относительно допустимости признания указанного выше личного неимущественного права связано с более общей проблемой о возможности существования личных неимущественных прав на ноу-хау в принципе (см. коммент. к ст.1466 ГК).

Что касается вознаграждения, то в условиях диспозитивного метода правового регулирования отсутствие прямого указания в коммент. ст. на него не исключает возможности соответствующей выплаты работнику. Вместе с тем, если условие о вознаграждении за создание служебного ноу-хау не будет включено в соответствующий договор, на практике будет достаточно сложно доказать его основание и размер (см. также: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (автор коммент. к ст.1470 ГК - В.И.Еременко)).

4. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает общую обязанность для всех физических лиц (термин "гражданин" - очевидная неточность законодателя), которым секрет производства, в том числе служебный, стал известен по роду выполняемой деятельности в рамках трудовых или гражданских отношений, сохранять конфиденциальность полученных сведений. Факт отчуждения работодателем исключительного права на ноу-хау, увольнение работника и т.д. не влияют на существование этой обязанности, которая условно бессрочна и сохраняется до момента прекращения исключительного права на ноу-хау.

Для возникновения упомянутой обязанности работодателю необходимо не только заключить соответствующий договор, но и ознакомить под расписку работника, доступ которого к ноу-хау необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и его контрагентов, с установленным режимом конфиденциальности и с мерами ответственности за его нарушение, а также создать работнику необходимые условия для выполнения обязанности по конфиденциальности (см. также подп.1-3 п.1 ст.11 Закона о коммерческой тайне).

5. В целом содержание обязанности сохранять конфиденциальность полученных сведений гораздо шире ее названия, поскольку работник обязан не только соблюдать установленный режим и не разглашать соответствующую информацию, составляющую коммерческую тайну работодателя и его контрагентов, но и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях (в деятельности, не связанной с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя) и передать работодателю при прекращении правоотношений имеющиеся в его пользовании материальные носители информации (см. также п.3 ст.11 Закона о коммерческой тайне).

Как следует из п.6 ст.11 Закона о коммерческой тайне, содержание указанной обязанности еще шире для руководителя организации, в договоре с которым должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты.

6. Основная проблема правового регулирования обязанности работника по обеспечению конфиденциальности связана с общей непродуманностью и лаконичностью правового регулирования, а также с отсутствием сложившейся судебной практики.

Очевидно, что запрет на использование информации в личных целях вкупе с условной бессрочностью данной обязанности, с одной стороны, фактически ограничивает конституционные права работника на труд и на свободное использование своих способностей для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч.1 ст.34, ч.1 ст.37 Конституции), а с другой стороны, является малоэффективным в условиях установления законом единственной меры ответственности в форме взыскания убытков (см. коммент. к ст.1472 ГК). Объясняется это тем, что достаточно сложно разграничить профессиональные навыки, квалификацию и опыт работника (входящие в содержание его конституционных прав) и полученную конфиденциальную информацию, а также обосновать размер причиненного материального вреда.

7. Закон умалчивает о возможных последствиях "усовершенствования" работником ноу-хау, когда оно осуществлено не в рамках выполнения трудовой функции или задания работодателя. Даже если не признавать усовершенствованный секрет производства новым результатом интеллектуальной деятельности (что достаточно спорно, но возможно с учетом требований, предъявляемых к возникновению режима конфиденциальности, и проблемы возможных обладателей исключительного права - подр. см. коммент. к ст.1465 и 1466 ГК), можно говорить о том, что использование и разглашение усовершенствованного ноу-хау выходит за рамки обязанности работника сохранять в тайне полученную информацию.

8. Представляется, что установленные п.2, 8 ст.11 Закона о коммерческой тайне правила о доступе работника к информации, составляющей коммерческую тайну, только с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями, а равно о праве работника обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей, во многом декларативны и не решают проблему обеспечения баланса интересов сторон.

Одним из возможных практических решений является заключение между работодателем и работником соглашений о неконкуренции с подробным разграничением профессиональных навыков и ставшего известным ноу-хау, а равно с установлением специальных мер ответственности. Однако такие соглашения не являются панацеей, поскольку конкретизировать их содержание достаточно сложно, равно как и проконтролировать их соблюдение.

Комментарий к статье 1471. Секрет производства, полученный при выполнении работ по договору

1. По общему правилу результат подряда, НИР и ОКР, возмездного оказания услуг (законодатель формально не упоминает последний вид договора, но, учитывая сходство регулируемых главами 37-39 ГК отношений, нет никаких препятствий для распространения на него действия коммент. ст.) принадлежит заказчику. Из этого следует, что правила ст.1471 рассчитаны на случаи, когда создание секрета производства не входит в предмет обязательства и является своего рода "побочным" продуктом деятельности подрядчика (исполнителя).

В этом смысле вполне логичны диспозитивно сформулированные положения коммент. ст. о том, что полученное в результате выполнения работ (оказания услуг), в том числе по государственным или муниципальным контрактам, ноу-хау принадлежит подрядчику (исполнителю), если только стороны прямо не договорились об ином.

2. С 1 октября 2014 года утратил силу абз.2 коммент. ст. о том, что обладателем секрета производства может стать только Российская Федерация в лице уполномоченного органа, если заказчиком по договору выступает главный распорядитель или распорядитель бюджетных средств (см. также ст.6, 158 БК).

Подобный подход законодателя, направленный на ограничение свободы договора, обычно объясняли спецификой субъектного состава и целями заключаемых в таких случаях договоров (см. подр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / под ред. С.А.Степанова (автор коммент. к ст.1471 - А.С.Васильев)).

3. Законодатель регулирует только принадлежность созданного в связи с выполнением тех или иных работ (оказанием услуг) секрета производства. Следовательно, стороны договора вправе по своему усмотрению определить все иные условия использования ноу-хау.

Вместе с тем, учитывая специфику секрета производства - обязательный режим конфиденциальности, - очевидно, что в ряде случае заказчик может даже не подозревать о его создании. Поэтому в каждом конкретном случае вопрос о необходимости раскрытия исполнителем факта создания указанного результата интеллектуальной деятельности требует включения соответствующего указания в договор.

Комментарий к статье 1472. Ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства

1. Положения коммент. ст. вряд ли могут претендовать на роль действительно специального регулирования. Сделав лишь абстрактное указание на общую меру ответственности (возмещение убытков), возможность установления иного законом или договором, а также, по сути, смешав случаи договорной и внедоговорной ответственности, законодатель фактически уклонился от обеспечения эффективной защиты прав обладателя секрета производства.

Установление в отраслевом законодательстве мер дисциплинарной, административной и уголовной ответственности за нарушение исключительного права на ноу-хау (см., например, п.1, 2 ст.14 Закона о коммерческой тайне, подп.4, 5 п.1 ст.14, ст.37 Закона о защите конкуренции, ст.13.14, ч.2 ст.14.33 КоАП, ст.183, 272, 273 УК), не говоря о скудности правоприменительной практики в целом, не снимает остроты проблемы, поскольку восстановление имущественной сферы пострадавшего возможно только в рамках гражданско-правовой ответственности.

2. Нарушителем исключительного права признается любое лицо, которое неправомерно получило составляющие секрет производства сведения (деликтная ответственность) и/или разгласило и/либо использовало их (деликтная и договорная ответственность, в том числе правообладателя по договору об отчуждении исключительного права (п.2 ст.1468 ГК), лицензиара и лицензиата по лицензионному договору (п.3 ст.1469 ГК), физического лица, которому в рамках трудовых правоотношений или выполнения задания работодателя стал известен секрет производства (п.2 ст.1470 ГК РФ)).

Перечень возможных субъектов ответственности сформулирован как открытый, что совершенно логично, поскольку любое лицо, посягнувшее на режим конфиденциальности и/или не исполнившее договорные обязанности, нарушает право на ноу-хау. В частности, к ним относятся и публичные образования, когда нарушение прав на секрет производства допущено получившими конфиденциальную информацию в связи с выполнением служебных обязанностей должностными лицами органов государственной власти и местного самоуправления. По смыслу закона в этом случае возмещение осуществляется за счет казны.

3. Буквальное толкование п.1 и п.2 ст.1472, а также отказ законодателя от использования компенсации в качестве специальной меры ответственности позволяют сделать вывод, что основанием внедоговорной ответственности является по общему правилу генеральный деликт (п.1 ст.1064 ГК). Однако такой вывод совершенно не соответствует специфике права на секрет производства, которое из всех результатов интеллектуальной деятельности является наиболее уязвимым, существуя лишь при условии неизвестности третьим лицам. Очевидно, что более правильным было бы закрепление усеченного состава гражданского правонарушения с возможностью привлечения к ответственности без необходимости доказывания причиненного вреда и его размера.

Что касается договорной ответственности, то коммент. ст. также дает повод для неоднозначного толкования. В частности, согласно п.1, 3 ст.401 ГК за неисполнение обязательства предприниматели отвечают на началах риска. Ответственность за нарушение договора на началах вины возможна только в случае, если это установлено законом или договором. Пункт 2 коммент. ст., предусматривающий освобождение от ответственности за безвиновное деяние, как раз можно было бы рассматривать таким исключением. Вместе с тем п.2 ст.1472 говорит об отсутствии вины именно в отношении использования секрета производства. Учитывая, что договорные отношения по определению предполагают ознакомление соответствующего лица с информацией, составляющей ноу-хау, можно утверждать, что все-таки п.2 коммент. ст. рассчитан исключительно на случаи деликтной ответственности и не изменяет правило п.3 ст.401 ГК.

4. Противоправным презюмируется любое из следующих действий: получение ноу-хау с нарушением установленного режима коммерческой тайны, ее разглашение или использование.

Как следует из смысла ст.1465 ГК и п.5 ст.3 Закона о коммерческой тайне, неправомерным считается любое получение сведений, составляющих секрет производства, без законного основания, т.е. с преодолением мер обеспечения конфиденциальности (промышленный шпионаж, подкуп работников, проч.) и/или без согласия правообладателя.

Разглашением ноу-хау является действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору (п.9 ст.3 Закона о коммерческой тайне).

В свою очередь незаконным должно признаваться такое использование, которое осуществляется против воли правообладателя и/или с нарушением допустимых пределов использования. Исходя из буквального смысла ст.1465 ГК можно сделать вывод, что речь должна идти только о таком использовании, которое связано с извлечением действительной или потенциальной коммерческой ценности (хотя не исключено и обоснование обратного, поскольку законодатель не раскрыл понятие "использование"). Вместе с тем представляется, что первичным для квалификации использования в качестве неправомерного является именно извлечение полезных свойств в противоречии с волей обладателя исключительного права на ноу-хау. Коммерческая же ценность должна предполагаться.

5. Вина как элемент состава договорного (если речь не идет об ответственности на началах риска) и внедоговорного правонарушения презюмируется (п.2 ст.401 ГК, п.2 ст.1064 ГК). Соответственно, наличие основания для освобождения от ответственности должен доказывать предполагаемый нарушитель.

Необходимо обратить внимание на определенную неточность, допущенную в п.2 ст.1472 ГК, которая немного скорректирована в п.4 ст.14 Закона о коммерческой тайне (хотя разные формулировки создают дополнительную путаницу). Так, лицо освобождается от ответственности, если не имело достаточных оснований считать (т.е. не знало и не должно было знать) использование информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки. Следовательно, при оценке доказательств невиновности важно учитывать не столько субъективное отношение того или иного лица к факту использования информации, сколько соответствие его поведения требованиям разумности, добросовестности и осмотрительности, которые означают принятие всех необходимых мер для проверки статуса полученных сведений. Это объясняется тем, что понятие вины в гражданском праве тесно связано с поведением, а не с психическим отношением лица к своим действиям (п.1 ст.401 ГК).

6. Общее указание на право требовать возмещения убытков в связи с нарушением исключительного права на ноу-хау, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором, оставляет нерешенными много практических вопросов.

Согласно ст.15, 393 ГК убытки могут быть взысканы в полном объеме (и реальный ущерб, и упущенная выгода) при условии обоснования их размера. Однако в случае нарушения прав на ноу-хау вред в основном выражается именно в упущенной выгоде, которую достаточно сложно доказать.

Кроме того, положения ТК формально не скоординированы с нормами ГК, что немаловажно для случаев, когда незаконное использование и/или разглашение секрета производства осуществлено работником при исполнении служебных обязанностей. Так, согласно ст.238, 241 ТК работник несет перед работодателем ограниченную ответственность в форме прямого действительного ущерба в пределах своего среднего месячного заработка (если иное не предусмотрено ТК или федеральными законами), но не возмещает неполученные доходы (упущенную выгоду). Перечень случаев полной материальной ответственности, под которой понимается обязанность возмещать причиненный работодателю прямой действительный ущерб в полном размере, если только законом не предусмотрена возможность возложения на работника ответственности в полном размере причиненного ущерба (абз.1, 2 ст.242 ТК), сформулирован исчерпывающим образом. В частности, работник несет полную материальную ответственность а) в силу подп.7 ч.1 ст.243 ТК - за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, в случаях, предусмотренных федеральными законами (однако ст.1472 ГК не содержит таких указаний, а положения п.1, 2 ст.14 Закона о коммерческой тайне сложно квалифицировать в качестве прямого указания закона); б) в силу подп.8 ч.1 ст.243 ТК - при причинении ущерба не при исполнении трудовых обязанностей. Материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с заместителями руководителя организации, главным бухгалтером (ч.2 ст.243 ТК).

Иначе говоря, положения трудового законодательства фактически дают основания полагать, что привлечь к ответственности в форме упущенной выгоды можно только руководителя и главного бухгалтера при условии, что это установлено соответствующим трудовым договором (ч.2 ст.243 ТК). Работник же, осуществляющий трудовые функции по трудовому договору, в принципе не может быть привлечен к ответственности даже в форме реального ущерба в размере большем, чем его средний месячный заработок. Что касается работника, причинившего вред не при исполнении своих трудовых обязанностей, то в этом случае также формально невозможно взыскание упущенной выгоды. Соответственно, условия трудового договора, устанавливающие иное, должны признаваться ничтожными, а взыскать с работника упущенную выгоду или установить иную ответственность можно будет только в рамках гражданско-правового договора.

Учитывая сказанное, тем более нелогичным представляется то, что законодатель, в отличие, например, от норм о защите авторских, смежных и патентных прав (ст.1301, 1311 ГК), не установил такую специальную меру ответственности за нарушение исключительного права на ноу-хау, как компенсация (см. подр. п.3 ст.1252 ГК и коммент. к нему).

7. Положения коммент. ст. не исключают также применение мер защиты, предусмотренных п.5 ст.1234, ст.1250, п.1 ст.1252 ГК, п.5 ст.14 Закона о коммерческой тайне. Например, можно потребовать изъятия и уничтожения в качестве контрафактных объектов, изготовленных с применением незаконно полученного секрета производства, потребовать принять меры конфиденциальности, перевести права на себя, проч. Однако основная проблема заключается именно в специфике ноу-хау, которое существует в силу неизвестности третьим лицам. Это, как правило, исключает возможность применения таких мер защиты, как пресечение незаконного использования и/или восстановление положения, существовавшего до нарушения исключительного права.

Комментарий к главе 76. Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий

Комментарий к § 1. Право на фирменное наименование

Комментарий к статье 1473. Фирменное наименование

1. Положения коммент. ст. в развитие общей нормы п.4 ст.54 ГК устанавливают требования к фирменным наименованиям юридических лиц. Легальная дефиниция фирменного наименования в ГК отсутствует, однако из системного толкования названия и содержания главы 76 ГК можно сделать вывод о том, что под фирменным наименованием следует понимать средство индивидуализации коммерческой организации, позволяющее идентифицировать ее как самостоятельного участника гражданского оборота. В отличие от фирменного наименования, индивидуализирующего именно субъекта права, все иные средства индивидуализации, поименованные в главе 76 ГК, относятся прежде всего к объектам гражданских прав (товарам, работам и услугам, имущественным комплексам) и лишь опосредованно индивидуализируют обладателей исключительных прав на соответствующие средства индивидуализации. С принятием четвертой части ГК законодатель исключил возможность использования фирменного наименования в целях индивидуализации имущественного комплекса (см., напр., изменения, внесенные в ГК ст.25 Вводного закона).

2. Как следует из п.1 коммент. ст. и п.4 ст.54 ГК, субъектом права на фирменное наименование может выступать только коммерческая организация. Статья 4 Закона о некоммерческих организациях предусматривает, что некоммерческая организация, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Однако согласно толкованию, данному высшими судебными органами, наименования некоммерческих организаций не являются средством индивидуализации юридических лиц в смысле положений части четвертой ГК, на них не распространяется правовая охрана, установленная § 1 главы 76 ГК (см. п.2 Определения КС от 10 февраля 2009 года N 244-О-О и п.58.2 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29; Определение ВАС от 16 апреля 2012 года N ВАС-4097/12). Приведенная позиция высших судебных органов представляется достаточно спорной, так как необоснованно ограничивает механизмы защиты исключительного права на использование наименования некоммерческой организации, осуществляющей разрешенную предпринимательскую деятельность. В распоряжении данной категории субъектов остается лишь норма подп.2 п.1 ст.23.1 Закона о некоммерческих организациях о возможности отказа в государственной регистрации некоммерческой организации в случае, если ранее была зарегистрирована некоммерческая организация с таким же наименованием, что по существу лишает защиты организации, созданные до 18 апреля 2006 года - даты вступления в силу ФЗ, которым была введена ст.23.1 Закона о некоммерческих организациях. Кроме того, подход, выраженный в п.58.2 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29, не вполне согласуется с нормами п.2 ст.14 Закона о защите конкуренции, запрещающими недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица. Так, исходя из систематического толкования положений п.2 ст.14 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с положениями п.5 и п.9 ст.4 указанного Закона, запрет на неправомерное приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица действует и в отношении наименований некоммерческих организаций, осуществляющих разрешенную предпринимательскую деятельность. Представляется, что если исключительное право на использование наименования некоммерческих организаций, осуществляющих разрешенную предпринимательскую деятельность, защищается в рамках антимонопольного законодательства, не должно быть препятствий для привлечения нарушителей исключительного права на использование наименования некоммерческой организации, осуществляющей разрешенную предпринимательскую деятельность, и к гражданско-правовой ответственности.

Стремление высших судебных органов избежать расширительного толкования положений § 1 главы 76 ГК проявилось также в указании на то, что наименования объединений юридических лиц, не являющихся юридическими лицами, не относятся к фирменным наименованиям в смысле положений ГК (см. п.58.2 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29). В развитие данной позиции в судебной практике нижестоящих инстанций сформировалось уточнение о том, что индивидуальные предприниматели, равно как и крестьянские (фермерские) хозяйства, также не обладают правом на фирменное наименование, так как они осуществляет свою деятельность без образования юридического лица (см., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 мая 2010 года N А01-1943/2009).

3. В п.2 коммент. ст. определены требования к структуре фирменного наименования. В качестве основного элемента (основной части) в состав фирменного наименования включается указание на организационно-правовую форму юридического лица (в доктрине данную часть фирменного наименования принято называть корпусом фирмы). Согласно п.1 ст.54 ГК в случаях, предусмотренных законом, корпус фирмы также должен содержать указание на характер деятельности юридического лица. Так, напр., фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация" (ст.7 Закона о банках). Подобные требования предусмотрены законом и в отношении фирменных наименований субъектов страхового дела (п.3 ст.4.1 Закона об организации страхового дела).

Вспомогательной частью фирменного наименования является собственно наименование юридического лица, иначе именуемое в науке обязательным добавлением или фантазийной частью фирменного наименования. Собственно наименование юридического лица - это условное оригинальное обозначение, которое является основным отличительным признаком фирменного наименования, а потому, как предписывает закон, не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. При этом с терминологической точки зрения необходимо различать "собственно наименование юридического лица", используемое в п.2 коммент. ст., и "наименование юридического лица" в контексте положений ст.54 ГК. Так, в ст.54 ГК под наименованием юридического лица понимаются полное или сокращенное наименование, включающее как основную (указание на организационно-правовую форму и характер деятельности), так и вспомогательную часть (условное оригинальное обозначение).

4. Пункт 3 коммент. ст. уточняет императивные положения п.4 ст.54 ГК, указывающие на то, что использование фирменного наименования - это не только право, но одновременно и обязанность коммерческой организации. Согласно коммент. норме обязательным средством индивидуализации коммерческой организации является полное фирменное наименование на русском языке. Дополнительно к полному фирменному наименованию коммерческая организация вправе, но не обязана иметь одно сокращенное фирменное наименование, которое чаще всего представляет собой аббревиатуру корпуса фирмы и сокращенный либо полный вариант вспомогательной (фантазийной) части фирменного наименования.

Закон устанавливает особые требования к языковому выражению фирменного наименования. Полное фирменное наименование должно быть указано на русском языке и факультативно может быть приведено на других языках. Сокращенное фирменное наименование может быть выражено на любом языке. Для того чтобы не допустить введения в заблуждение участников оборота, в п.3 коммент. ст. введен запрет на использование в фирменном наименовании на русском языке и языках народов РФ иноязычных терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица. Так, недопустимыми с точки зрения российского законодательства были бы такие фирменные наименования как ООО "Ромашка Лтд/Лимитед", ООО "Лютик Эл-Эл-Си", ПК "Цветы Партнершип" и т.д.

5. В литературе часто обращается внимание на то, что фирменное наименование должно правдиво отражать правовое положение юридического лица и не вводить в заблуждение участников оборота (принцип истинности) (см., напр., Бузанов В.Ю. Правовой режим фирменных наименований в российском гражданском праве. М., 2003. С.5). Однако de lege lata общий запрет на включение в фирменное наименование выражений или обозначений, которые могут вводить в заблуждение, отсутствует. Отдельные требования к фирменным наименованиям, направленные на соблюдение принципа истинности, сформулированы в п.4 коммент. ст.

6. Запрет на включение в фирменное наименование полных или сокращенных официальных наименований иностранных государств, а также слов, производных от таких наименований, предусмотренный подп.1 п.4 ст.1473, толкуется в судебной практике расширительно и распространяется также на полные или сокращенные наименования межгосударственных союзов (напр.: Содружество Независимых Государств, СНГ) (см. п.58.4 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

При введении в действие четвертой части ГК первоначально был предусмотрен запрет на включение официального наименования РФ в фирменное наименование юридического лица. Единственным исключением было фирменное наименование акционерного общества, в уставном капитале которого более семидесяти пяти процентов акций акционерного общества принадлежало РФ, при условии получения специального разрешения Правительства РФ.

Вступление в силу ФЗ от 8 ноября 2008 года N 201-ФЗ, направленного на внесение изменений в коммент. ст., не упразднило разрешительный порядок использования официального наименования РФ, но перевело регулирование вопроса о круге субъектов и критериях получения соответствующего разрешения на уровень подзаконных актов (см. Правила включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, утв. постановлением Правительства РФ от 3 февраля 2010 года N 52 (СЗ РФ. 2010. N 6. Ст.660)).

В соответствии с указанным нормативным актом разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этого наименования, выдается Минюстом РФ в случае, если 1) юридическое лицо имеет филиалы и (или) представительства на территории более чем половины субъектов РФ, либо 2) юридическое лицо в соответствии с законодательством РФ отнесено к крупнейшему налогоплательщику, либо 3) юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, а также в случае, если 4) более 25% голосующих акций акционерного общества или более 25% уставного капитала иного хозяйственного общества находятся в собственности РФ.

На практике дискуссионным остается вопрос о том, какие слова следует считать производными от официального наименования "Российская Федерация" или "Россия". Остроту обсуждению придает, в том числе, и значительный размер государственной пошлины, установленной за право использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в наименованиях юридических лиц (см. подп.71 п.1 ст.333.33 НК). Согласно разъяснениям высших судебных инстанций под словами, производными от официального наименования "Российская Федерация" или "Россия", в смысле абз.8 п.4 ст.1473 следует понимать в том числе слово "российский" (и производные от него) как на русском языке, так и на иностранных языках в русской транскрипции, но не слово "русский" (и производные от него) (п.58.3 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29), в связи с чем русскую транскрипцию английского слова Russian, которое означает как "русский", так и "российский", включить в состав фирменного наименования, скорее всего, будет нельзя.

Противоречивая судебная практика складывается и по вопросу о том, является ли производным от официального наименования "Российская Федерация" или "Россия" обозначение, в состав которого входит частица "рос" или "росс". Так, напр., по искам к ООО "АГРО-РОСС К", ОАО "Росконтракт", ООО "Росполиур", ООО "Росич" суды справедливо исходили из презумпции непроизводности любого слова, включающего сочетание букв "рос", от слова "Россия", и в связи с отсутствием опровергающих презумпцию доказательств делали вывод о том, что указанные выше фирменные наименования не являются производными от слова "российский" (см. соответственно постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 ноября 2009 года N А27-7661/2009; постановление ФАС Центрального округа от 2 ноября 1999 года N А54-1322/99-С1; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 марта 2006 года N А82-2201/2005-15; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 февраля 2006 года N А82-582/2005-29).

Напротив, в аналогичных делах против ООО "НОРДРОС", ООО "Ространс", ООО "Росмашторг" и ООО "РосМебель" суды отмечали, что частица "рос" несет общепринятую смысловую нагрузку, ассоциируясь со словом "Россия" (см. соответственно постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 мая 2006 года N Ф04-1904/2006(21867-А81-40) по делу N А81-1667/2005, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 мая 2004 года N Ф04/2772-239/А81-2004, постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2011 года N Ф09-8713/11 и постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 июля 2014 года по делу N А63-11280/2013).

7. С 1 октября 2014 года устранен ранее предусматривавшийся в п.4 коммент. ст. запрет на включение в фирменное наименование сокращенных или полных наименований международных и межправительственных организаций. Согласно п.2 ст.1231.1, действующей с 1 октября 2014 года, наименования международных и межправительственных организаций могут быть включены в фирменное наименование в качестве неохраняемого элемента, если на это имеется согласие соответствующей международной или межправительственной организации.

8. Отдельный интерес представляет требование подп.5 п.4 коммент. ст. о запрете включения в фирменное наименование обозначений, противоречащих общественным интересам, а также принципам гуманности и морали. Согласно разъяснениям, сформировавшимся в судебной практике, противоречие обозначения общественным интересам может выражаться среди прочего в том, что оно вводит в заблуждение потребителей и хозяйствующих субъектов и создает организации недопустимые конкурентные преимущества за счет использования слов, вызывающих стойкую ассоциацию у потребителя с участием государства в деятельности данной организации, либо с особой значимостью деятельности данной организации в государственных интересах (см., напр., постановление ФАС Московского округа от 6 февраля 2013 года по делу N А40-87094/12-2-429 (в отношении наименования ООО "Московское бюро судебной защиты") и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2014 года N 15АП-10282/2014 по делу N А53-24037/2013 (в отношении наименования ООО "РОСТЮРНАДЗОР")).

9. Пункт 5 коммент. ст. предусматривает последствия нарушения юридическим лицом требований к фирменному наименованию, предусмотренных ст.1231.1, п.3 и 4 ст.1473. В действующей с 1 октября 2014 года редакции п.5 коммент. ст. закреплен ранее сформировавшийся в судебной практике вывод о том, что нарушения указанных выше норм не могут являться основанием для принудительной ликвидации юридического лица по решению суда в соответствии с п.3 ст.61 ГК.

Вместе с тем пункт 5 коммент. ст. оставляет без ответа вопрос о последствиях нарушения требований п.2 коммент. ст. В судебной практике не сложилось единой позиции на этот счет. С точки зрения формального соблюдения требований п.2 коммент. ст. заслуживает поддержки подход, согласно которому собственно наименование юридического лица, состоящее только из слов, обозначающих род деятельности, не подлежит защите в качестве части фирменного наименования в соответствии с положениями параграфа 1 главы 76 ГК (см., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7 июня 2010 года по делу N А32-14680/2009 об отказе ОАО "Компрессорный завод" в защите фирменного наименования). Есть, однако, и абсолютно противоположные решения, в рамках которых аргументы о несоответствии фирменного наименования требованиям п.2 коммент. ст. не принимаются судом в качестве основания для отказа в иске (см., напр., постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2010 года по делу N А40-24079/08-15-89 о защите фирменного наименования ЗАО "Московский архитектурный центр").

В дополнение к положениям п.5 коммент. ст. законодатель также предусмотрел и превентивную меру для борьбы с нарушениями предусмотренных законом требований к фирменному наименованию: орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе отказать в регистрации в случае несоответствия наименования юридического лица требованиям федерального закона (подп."ж" п.1 ст.23 Закона о регистрации юридических лиц). В указанной статье Закона о регистрации юридических лиц не конкретизируются те нормы, нарушения которых могут быть основанием для отказа в регистрации юридического лица, что создает неопределенность в отношении объема полномочий регистрирующего органа.

Возникает вопрос, вправе ли регистрирующий орган отказывать в регистрации юридического лица со ссылкой на то, что фирменное наименование создаваемого юридического лица тождественно фирменному наименованию другого юридического лица, зарегистрированного ранее и осуществляющего (исходя из сведений ЕГРЮЛ) аналогичные виды деятельности, либо подобные требования может заявлять только сам правообладатель (см. п.4 ст.1474)? Ответ на данный вопрос тесно связан с дискуссией о моменте возникновения исключительного права на фирменное наименование и сфере его действия: необходимо ли для возникновения исключительного права фактическое осуществление правообладателем определенной коммерческой деятельности, в отношении которой и будет действовать исключительное право на использование соответствующего фирменного наименования? Исходя из комплексного толкования положений п.1 ст.1474 и ст.1475 во взаимосвязи с положениями п.58.1 и п.59 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29, дата начала охраны фирменного наименования не связывается датой начала фактического осуществления правообладателем определенной деятельности и, таким образом, регистрирующий орган должен быть вправе отказать в регистрации юридического лица со ссылкой на то, что наименование не соответствует требованиям п.3 ст.1474, однако судебная практика пока что складывается не в пользу данного вывода, хотя и не является однозначной (см., напр., постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2014 года по делу N А43-25282/2013).

10. Исходя из ст.14 Вводного закона фирменные наименования юридических лиц, не соответствующие правилам параграфа 1 главы 76 ГК, подлежат приведению в соответствие с этими правилами при первом после 1 января 2008 года изменении учредительных документов юридических лиц. Если фирменное наименование юридического лица не приведено в соответствие с требованиями п.3 и 4 ст.1473 в указанный момент, то орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования. При этом никакой иной орган государственной власти, кроме органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, не вправе предъявить юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования даже в том случае, когда в фирменном наименовании юридического лица используется наименование соответствующего органа государственной власти в нарушение требований подп.2 п.4 коммент. ст. (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2014 года N 18АП-13674/2013 по делу N А76-15643/2013).

11. Перечень требований к фирменным наименованиям юридических лиц, изложенных в п.2-4 коммент. ст., не является исчерпывающим. Согласно п.4 ст.54 ГК требования к фирменным наименованиям отдельных видов юридических лиц могут устанавливаться как ГК (см., напр., п.1 ст.66.3, п.3 ст.69, п.4 ст.82, п.2 ст.87, п.2 ст.96, п.3 ст.106.2, п.4 ст.113 ГК), так и другими законами (см., напр., ст.7 Закона о банках).

Комментарий к статье 1474. Исключительное право на фирменное наименование

1. Общие положения о понятии исключительного права на средство индивидуализации приведены в ст.1229 ГК. В доктрине под сущностью исключительного права на средство индивидуализации принято понимать юридическую монополию правообладателя на реализацию всех возможностей, заложенных в соответствующем субъективном праве (см. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.3 / под ред. А.П.Сергеева. С.287-290 (автор главы - А.П.Сергеев)). Несмотря на то, что способы использования фирменного наименования, перечисленные в п.1 коммент. ст., сформулированы законодателем в виде открытого перечня, с 1 октября 2014 года в указанный пункт добавлено специальное указание на возможность использования фирменного наименования в сети Интернет (видимо, это попытка законодателя отреагировать на проблему доменных споров).

2. Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации и иностранных языках хоть и являются факультативными средствами индивидуализации (см. коммент. к п.3 ст.1473 ГК), но также могут защищаться исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в ЕГРЮЛ.

3. Последовательно развивая избранную при разработке четвертой части ГК концепцию фирменного наименования как средства индивидуализации именно юридического лица, а не бизнеса, законодатель в п.2 коммент. ст. установил запрет на распоряжение исключительным правом на фирменное наименование. Таким образом, правообладатель не вправе предоставить другому лицу право использования своего фирменного наименования даже при продаже предприятия как имущественного комплекса.

4. Несмотря на то, что право на использование фирменного наименования носит исключительный характер, действующее законодательство не запрещает нескольким юридическим лицам, действующим в разных сферах, иметь одинаковые или сходные фирменные наименования. Ограничения действуют только в случае, когда соответствующие юридические лица осуществляют аналогичную деятельность. Положения п.3 коммент. ст. направлены на то, чтобы не допустить введения потребителей и (или) контрагентов юридического лица с одинаковыми или сходными наименованиями в заблуждение относительно того, какое лицо оказывает им услуги.

В судебной практике не сформировалось единообразного подхода по вопросу о том, что считать аналогичной деятельностью для целей п.3 и п.4 коммент. ст. В большинстве случаев суды решают данный вопрос исключительно на основе сопоставления сведений о видах экономической деятельности, указанных в выписках из ЕГРЮЛ и учредительных документах юридических лиц, участвующих в споре (см., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 19 августа 2009 года по делу N А55-20211/2008, постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 апреля 2009 года N Ф03-1529/2009 по делу N А51-6069/2008, постановление ФАС Московского округа от 24 июля 2009 года N КГ-А40/5870-09 по делу N А40-65752/08-27-639 и др.).

Однако подобный формальный подход следует признать недостаточно эффективным, так как коммерческие организации по общему правилу обладают общей правоспособностью (см. п.1 ст.49 ГК) и их предпринимательская активность не ограничена указанными в сведениях ЕГРЮЛ видами деятельности. В ряде случаев суды необоснованно сужают понятие аналогичной деятельности, признавая аналогичными не сходные, а только полностью совпадающие виды деятельности. Так, напр., рассматривая спор двух организаций, занятых в сфере производства мебели, суд отказался признать их деятельность аналогичной, основываясь на том, что они производили мебель по различным технологиям (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 февраля 2010 года по делу N А70-5284/2008). В другом деле суд пришел к выводу, что деятельность по производству сухарей не аналогична деятельности по производству печенья, так как указанные разновидности хлебобулочных изделий относятся к разным группам товаров (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 января 2009 года по делу N А56-7406/2008).

При этом в ряде случаев для удовлетворения требования о прекращении использования фирменного наименования суды указывают на необходимость доказывания истцом не только факта декларирования ответчиком возможности осуществления совпадающих с истцом видов деятельности (путем указания видов деятельности в уставе и/или сведениях ЕГРЮЛ ответчика), но и фактического осуществления ответчиком соответствующих видов деятельности (см., напр., постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 года по делу N А74-569/2010). Подобная практика нуждается в коррективах, так как не позволяет истцу превентивно защитить свои права при угрозе их нарушения, что напрямую противоречит положениям подп.2 п.1 ст.1252 ГК, согласно которым защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, создающих угрозу нарушения права, - к лицу, осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Нельзя не отметить, что судебная практика, складывающаяся в отношении применения п.3 ст.1474, необоснованно игнорирует опыт, накопленный в сфере рассмотрения административных правонарушений, связанных с неправомерным использованием средств индивидуализации в целях недобросовестной конкуренции. Так, применение положений подп.4 п.1 и п.2 ст.14 Закона о защите конкуренции, касающихся административной ответственности за неправомерное использование средств индивидуализации другого лица в целях недобросовестной конкуренции, также предполагает сопоставительный анализ видов деятельности предположительного правонарушителя и пострадавшей стороны для решения вопроса о том, действуют ли субъекты в рамках общего товарного рынка (см. п.4, 7 и 9 ст.4 Закона о защите конкуренции). Подобный подход к толкованию понятия аналогичной деятельности (с учетом опыта толкования понятия общего товарного рынка) получил косвенную поддержку и в одном из актов ВАС, имеющем прецедентный характер (см. постановление Президиума ВАС от 22 июня 2010 года N 4819/10).

5. Для констатации факта нарушения права на фирменное наименование необходимо установить не только факт ведения обоими участниками спора аналогичной деятельности, но и определить, являются ли фирменные наименования субъектов, претендующих на их использование, тождественными или сходными до степени смешения.

Пункт 17 письма ВАС N 122 положил конец не выдерживавшей критики практике судов, строившейся преимущественно на формальном сопоставлении фирменных наименований, что приводило к выводу об отсутствии сходства при различных организационно-правовых формах, но полностью совпадающих вспомогательных (произвольных) частях фирменных наименований (собственно наименованиях). Так, в указанном акте ВАС отмечается, что различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование. Именно при сходстве произвольной части фирменного наименования, как правило, возникает угроза смешения юридических лиц.

В связи с тем, что термин "сходство до степени смешения" широко применяется в сфере правовой охраны товарных знаков, суды в последнее время все чаще используют опыт толкования данного понятия, сформировавшийся применительно к анализу словесных обозначений, регистрируемых в качестве товарных знаков, для целей разрешения споров в области правовой охраны фирменных наименований (см., напр., положения об экспертизе словесных обозначений, приведенные в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утв. приказом Роспатента от 31 декабря 2009 года N 197 // СПС КoнcультантПлюс").

6. В случае если оба лица имеют тождественные или сходные до степени смешения фирменные наименования и осуществляют аналогичную деятельность, неправомерным будет считаться использование фирменного наименования тем субъектом, который был зарегистрирован под спорным фирменным наименованием в ЕГРЮЛ позднее, чем другой участник спора. При этом защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица, включенного в реестр раньше другого участника спора, вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности (п.59 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29). Указание в п.3 коммент. ст. на ЕГРЮЛ не следует толковать ограничительно и рассматривать только как реестр, созданный в соответствии с положениями Закона о регистрации юридических лиц. Так, установление "старшинства" фирменного наименования юридического лица, созданного до 1 июля 2002 года, осуществляется на основании сведений о дате первоначальной регистрации соответствующего юридического лица при создании, а не по дате включения сведений о таком юридическом лице в ЕГРЮЛ в рамках обязательной перерегистрации юридических лиц в 2002 году (см., напр., постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2010 года N КГ-А40/1134-10 по делу N А40-24079/08-15-89).

7. Несмотря на то что в п.3 коммент. ст. получили отражение всего три признака противоправности использования третьим лицом фирменного наименования правообладателя (1) осуществление участниками спора аналогичной деятельности, 2) тождество или сходство фирменных наименований до степени смешения, а также 3) факт включения фирменного наименования третьего лица в ЕГРЮЛ позднее, чем включение фирменного наименования правообладателя), в судебной практике все большее значение приобретает учет дополнительного признака - территории, на которой осуществляют деятельность субъекты спора (см., напр., постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 января 2009 года по делу N А56-7406/2008; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 февраля 2010 года по делу N А70- 5284/2008; постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2012 года N Ф09-9904/12). Так, все чаще появляются судебные решения, в которых, несмотря на наличие всех признаков противоправности, поименованных в законе, суды отказывают в защите права на фирменное наименование на том основании, что участники спора действуют в разных городах или регионах и соответственно, по мнению суда, смешения соответствующих организаций в глазах потребителя не происходит (см., напр., постановление ФАС Уральского округа от 23 сентября 2009 года N Ф09-7084/09-С6). Полагаем, что подобная тенденция не заслуживает поддержки, так как противоречит не только положениям п.3 коммент. ст., но и норме п.1 ст.1475 ГК, согласно буквальному толкованию которой исключительное право на фирменное наименование действует (и охраняется) на всей территории Российской Федерации (подобный вывод отражен, напр., в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 23 декабря 2013 года N С01-238/2013 и постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2014 года по делу N А57-4111/2014).

Следует отметить и сформировавшуюся компромиссную позицию, в рамках которой суд оценивает в качестве дополнительного элемента не столько территорию, сколько наличие единого экономического рынка (см., напр., постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 декабря 2011 года и определение ВАС от 26 марта 2012 года N ВАС-3009/12, где суд счел, что субъекты, осуществляющие производство пластиковых окон, действуют на едином экономическом рынке и нахождение сторон в разных субъектах РФ не может являться определяющим фактором невозможности пересечения интересов сторон в сфере их предпринимательской деятельности, поскольку они осуществляют аналогичные виды деятельности).

8. Последствия противоправного использования третьим лицом фирменного наименования правообладателя определены в п.4 коммент. ст. Согласно разъяснениям высших судов требование о прекращении использования фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возмещении причиненных убытков может заявить только сам правообладатель. Иным лицам право требовать от юридического лица прекращения нарушения положений параграфа 1 гл.76 ГК не предоставлено (п.60 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29). Вместе с тем при применении указанного разъяснения следует учитывать и положения подп.2 ("л") п.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, согласно которым антимонопольный орган вправе выдать хозяйствующему субъекту обязательное для исполнения предписание об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

На практике сложности также возникают с применением меры ответственности, предусмотренной п.4 коммент. ст., - возмещением убытков, причиненных правообладателю в результате противоправного использования фирменного наименования третьим лицом. Принимая во внимание сложность доказывания факта причинения и размера убытков в указанном случае, правообладатели подчас пытаются по аналогии с положениями п.4 ст.1515 ГК потребовать от нарушителя выплаты компенсации вместо взыскания убытков. Однако суды не склонны расширительно толковать положения п.4 коммент. ст. в рассматриваемом контексте и отказывают во взыскании компенсации со ссылкой на то, что согласно п.3 ст.1252 ГК возможность альтернативного взыскания компенсации должна быть прямо предусмотрена для отдельных видов средств индивидуализации и отсутствие соответствующего указания в п.4 коммент. ст. следует расценивать как квалифицированное умолчание законодателя (см., напр., постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 года по делу N А41-14762/09).

С 1 октября 2014 года в п.4 коммент. ст. внесены незначительные уточнения, согласно которым ответчик в ответ на требование правообладателя вправе выбрать между двумя действиями - прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование.

Комментарий к статье 1475. Действие исключительного права на фирменное наименование на территории Российской Федерации

1. Положения коммент. ст. вызвали горячие дискуссии в литературе на предмет соответствия рассматриваемой нормы положениям ст.8 Парижской конвенции, предусматривающим охрану фирменного наименования во всех странах - участницах конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации. Критика коммент. нормы строится по двум основным направлениям. Во-первых, отдельные авторы склонны видеть в п.1 ст.1473 ГК, абз.2 п.1 ст.1474 ГК и в положениях коммент. ст. завуалированное требование о регистрации фирменного наименования как условии его правовой охраны. Во-вторых, критики справедливо указывают на возникающую при буквальном толковании коммент. ст. неопределенность в правовом режиме фирменных наименований иностранных юридических лиц (подробнее см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (автор комментария - В.И.Еременко). М., 2009 // СПС "КoнcультантПлюс").

Ответом высших судебных органов на критические отзывы стали разъяснения, данные в п.58.1 и п.61 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29. Так, в указанном акте подтвержден переход от регистрационной системы к явочной системе возникновения прав на фирменное наименование и разъясняется, что какой-либо специальной регистрации фирменного наименования, указанного в учредительных документах юридического лица, ГК не предполагает.

В постановлении Пленумов ВС и ВАС N 5/29 (п.61) также отмечается со ссылкой на ст.8 Парижской конвенции, что ст.1475 не исключает охрану в РФ прав на фирменное наименование иностранных юридических лиц, однако открытым остался вопрос о том, с какого момента соответствующая охрана предоставляется. В силу приоритета норм международного договора над нормами национального законодательства (п.2 ст.7 ГК и п.2 ст.1231 ГК) действие, а также порядок осуществления и защиты исключительного права на фирменное наименование иностранного юридического лица, личным законом которого являются страна, участвующая в Парижской конвенции, должны определяться в соответствии с нормами ст.8 Парижской конвенции. Согласно указанной ст. Парижской конвенции фирменное наименование охраняется во всех странах-участницах без обязательной подачи заявки или регистрации. При этом никакие условия о наличии предприятия в стране, где испрашивается охрана, не могут быть поставлены в качестве предпосылки для пользования каким-либо из прав промышленной собственности (п.2 ст.2 Парижской конвенции).

Таким образом, положения ст.1475, регулирующие территориальные и временные рамки действия исключительного права на фирменное наименование, не применяются в отношении иностранного юридического лица, личным законом которого являются страна, участвующая в Парижской конвенции. Исключительное право на фирменное наименование такого иностранного юридического лица должно охраняться на территории РФ с того момента, когда такое фирменное наименование стало объектом правовой охраны в соответствии с личным законом соответствующего юридического лица (см. ст.1202 ГК).

При этом неопределенным остается вопрос о правовой охране на территории РФ фирменных наименований иностранных юридических лиц, личным законом которых являются страны, не связанные с РФ международными договорами, предусматривающими взаимные обязательства по охране фирменных наименований. Следует признать, что несмотря на положения абз.4 п.1 ст.2 ГК, в действующем российском законодательстве пока не разработан механизм предоставления правовой охраны фирменным наименованиям указанной категории иностранных юридических лиц. Правила параграфа 1 главы 76 ГК, следуя буквальному толкованию ст.1473 и п.1 ст.1475 ГК, применяются только к российским юридическим лицам.

2. Положения п.2 коммент. ст., вопреки суждениям отдельных авторов, не противоречат тому, что российский законодатель придерживается концепции возникновения права на фирму явочным путем. День государственной регистрации юридического лица определяет лишь момент возникновения фирменного наименования как объекта правовой охраны.

Комментарий к статье 1476. Соотношение прав на фирменное наименование с правами на коммерческое обозначение и на товарный знак и знак обслуживания

1. Положения коммент. ст. развивают норму п.1 ст.1474 ГК о праве юридического лица использовать свое фирменное наименование в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, в том числе включать фирменное наименование или отдельные его элементы в состав иного средства индивидуализации (за исключением наименования места происхождения товара). При этом включение фирменного наименования в состав иного средства индивидуализации не лишает фирменное наименование самостоятельной правовой охраны. Так, фирменное наименование будет охраняться даже в случае прекращения правовой охраны коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания, в состав которых оно входит.

2. В рассматриваемой ст. речь идет о действиях лица, обладающего исключительным правом на использование фирменного наименования. В случае если фирменное наименование или отдельные его элементы будут включены в состав коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания лицом, не обладающим исключительным правом на использование фирменного наименования, соответствующий конфликт будет разрешаться на основании норм п.6 ст.1252 ГК.

3. Правообладатель не вправе передать другому лицу право на использование коммерческого обозначения или товарного знака (знака обслуживания), включающего фирменное наименование правообладателя, так как это может явиться причиной введения потребителей в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу или относительно изготовителя товаров (см. п.2 ст.1539 ГК, п.2 ст.1488 ГК и п.9.9.9 Регламента по регистрации договоров).

Комментарий к § 2. Право на товарный знак и право на знак обслуживания

Комментарий к 1. Основные положения

Комментарий к статье 1477. Товарный знак и знак обслуживания

1. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение товарного знака, которое сводится к указанию на то, что им является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Из этого краткого определения можно вывести три следующих вывода. Во-первых, товарным знаком признается некое условное обозначение, которое помещается на выпускаемой продукции, ее упаковке или сопроводительной документации и которое является произвольным по отношению к данной продукции, т.е. не выступает для последней в качестве необходимого названия, общепринятого термина или описательного понятия. Иными словами, товарный знак - это своего рода символ (условный знак), призванный выполнять определенную функцию.

Во-вторых, основное назначение товарного знака состоит в индивидуализации товаров, на которых он размещается.

В-третьих, субъектами права на товарный знак могут выступать лишь юридические лица и индивидуальные предприниматели (подр. об этом см. коммент. к ст.1477 ГК).

2. Положения о том, что 1) на товарный знак признается исключительное право и что 2) оно удостоверяется свидетельством на товарный знак, раскрыты соответственно в ст.1479 и 1481 ГК.

3. Наряду с товарным знаком, предназначенным для индивидуализации товаров, в п.2 коммент. ст. выделяется знак обслуживания, который служит для индивидуализации работ и услуг. К знакам обслуживания предъявляются точно такие же требования, что и к товарным знакам. Не имеет отличий и их правовой режим. С учетом того, что между товарными знаками и знаками обслуживания в российском законодательстве нет никаких принципиальных различий, в дальнейшем для их обозначения в настоящем комментарии будет использоваться единый термин "товарный знак".

4. Товарные знаки следует отличать от некоторых других сходных с ними объектов промышленной собственности. Так, близко к товарным знакам примыкают фирменные наименования. Трудности их разграничения возникают обычно тогда, когда имеет место частичное совпадение отдельных элементов фирменного наименования и товарного знака одного и того же или разных пользователей. Хотя в принципе полное совпадение рассматриваемых объектов невозможно, известная степень сходства товарных знаков и фирменных наименований способна ввести в заблуждение потребителей. Именно по этой причине закон запрещает регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, сходные до степени смешения с охраняемыми в РФ фирменными наименованиями, принадлежащими другим лицам.

Различия между фирменными наименованиями и товарными знаками сводятся к следующему. В отличие от фирменного наименования товарный знак может существовать не только в словесной, но и в иной форме, в частности изобразительной, объемной, комбинированной и т.д. Кроме того, он подлежит государственной регистрации, носит срочный характер и может быть передан по договору иным пользователям.

5. Нельзя смешивать товарный знак и с промышленным образцом. Последний является составной частью самого промышленного изделия (форма, цвет, рисунок изделия); товарный же знак (слово, рисунок) лишь проставляется на изделии. Сложнее обстоит дело, однако, тогда, когда товарный знак носит объемный характер. В этом случае по российскому законодательству оригинальная форма изделия может одновременно охраняться и как товарный знак, и как промышленный образец. Будут различаться лишь функции этих объектов: товарный знак призван обозначать изготовителя или продавца товара, а промышленный образец должен привлекать покупателя своим видом, не указывая на изготовителя товара.

6. Товарный знак следует отличать от сертификационного знака, который указывает на соответствие товара определенным требованиям или качественным характеристикам. Право на пользование сертификационным знаком не носит исключительного характера, поскольку такое право может быть приобретено любым лицом, производящим товар, отвечающий установленным требованиям и прошедший соответствующие испытания. Значимость сертификационного знака зависит от авторитетности той системы, которая проводит добровольную сертификацию товаров на их соответствие экологическим, гигиеническим и иным подобным требованиям.

Комментарий к статье 1478. Обладатель исключительного права на товарный знак

1. Согласно коммент. ст. обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо.

Что касается юридических лиц, то право на товарный знак могут приобретать те из них, которые производят товары, занимаются их реализацией, ремонтом, осуществляют их сервисное обслуживание и т.п., а также оказывают потребителям всевозможные услуги. При этом имеются в виду прежде всего коммерческие предприятия всех форм собственности, а также иные организации, созданные в целях извлечения прибыли и признанные юридическими лицами. Однако правом на товарный знак могут обладать и некоммерческие организации, которым в соответствии с их учредительными документами предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность. Например, товарный знак может быть зарегистрирован на имя финансируемых из бюджета высшего учебного заведения, научно-исследовательского института, учреждения культуры и т.п., если они имеют право заниматься приносящей доход деятельностью.

2. Физические лица могут стать обладателями товарного знака, если они занимаются предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. В соответствии со ст.23 ГК статус предпринимателя приобретается гражданином с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

3. Иностранные юридические и физические лица приобретают права на товарные знаки в России на тех же условиях и в том же порядке, что и российские предприниматели.

4. Регистрация товарного знака на имя нескольких лиц по общему правилу не допускается. Исключение составляют заявки от иностранных заявителей, которые должны приниматься в соответствии с международными обязательствами России.

Комментарий к статье 1479. Действие исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации

1. Условное обозначение может считаться товарным знаком лишь тогда, когда оно в установленном законом порядке зарегистрировано. Исключение составляют общеизвестные товарные знаки, которые охраняются в силу принятых Россией международных обязательств (подр. об этом см. коммент. к ст.1508-1509 ГК). Поэтому фактический пользователь того или иного незарегистрированного обозначения, если только оно не является общеизвестным, не приобретает на него никаких особых прав и не может претендовать на исключительное право на его использование независимо от времени введения его в хозяйственный оборот.

Процедура регистрации товарных знаков в общих чертах урегулирована положениями ГК (ст.1492-1507) и более детально регламентирована Регламентом по заявкам на товарные знаки.

2. Поскольку Россия является участницей Парижской конвенции, на ее территории признаются и охраняются общеизвестные товарные знаки. Участие России в Мадридском соглашении обеспечивает охрану тем товарным знакам, которые прошли международную регистрацию в соответствии с процедурой данной Конвенции.

Комментарий к статье 1480. Государственная регистрация товарного знака

1. Коммент. ст. указывает, что единственным государственным органом, уполномоченным на регистрацию товарных знаков в России, является федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время таким органом является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). В составе Роспатента имеется специализированная организация - Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС), которая принимает и рассматривает заявки на регистрацию товарных знаков.

2. В случае положительного решения по заявке Роспатент вносит товарный знак в Реестр товарных знаков, производит публикацию об этом в официальном бюллетене и выдает заявителю свидетельство на товарный знак. Порядок ведения Реестра товарных знаков в общих чертах определен ст.1503 и 1505 ГК, а более детально регламентирован Регламентом по ведению реестров.

Комментарий к статье 1481. Свидетельство на товарный знак

1. Пункт 1 коммент. ст. указывает на то, что охранным документом в отношении товарного знака является свидетельство на товарный знак.

Свидетельство на товарный знак выдается Патентным ведомством РФ - Роспатентом - и знаменует собой завершение процедуры оформления товарного знака. Практически в свидетельстве указываются те же сведения, которые вносятся в Реестр товарных знаков и публикуются для всеобщего сведения в официальном бюллетене Патентного ведомства РФ. В случае изменения этих сведений в свидетельство также вносятся соответствующие изменения.

О порядке выдачи и форме свидетельства на товарный знак см. коммент. к ст.1504.

2. Пункт 2 коммент. ст. связывает с выдачей свидетельства на товарный знак два юридических факта, а именно: а) приоритет товарного знака; б) исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Приоритет товарного знака означает официальное признание того факта, что обладатель свидетельства на товарный знак первым подал заявку на регистрацию соответствующего условного обозначения в качестве товарного знака. О правилах установления приоритета товарного знака см. ст.1494-1496 и коммент. к ним.

Исключительное право на товарный знак есть признанная и обеспеченная государством монополия лица на использование товарного знака, которая не может кем-либо нарушаться. О содержании данного права см. ст.1484 и коммент. к ней.

Комментарий к статье 1482. Виды товарных знаков

1. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы разнообразные условные обозначения, которые различаются между собой по форме выражения, сфере использования, кругу пользователей и некоторым иным моментам. Коммент. ст. классифицирует товарные знаки лишь по форме их выражения.

2. Словесные товарные знаки представляют собой оригинальные слова, словосочетания и короткие фразы. В настоящее время в качестве таких товарных знаков в РФ чаще всего регистрируются искусственно образованные слова (неологизмы), поскольку другие словесные обозначения оказались уже исчерпанными. Нередко словесные товарные знаки так или иначе связываются с фирменным наименованием предприятия и воспроизводят его существенные элементы. Примером может служить словесный товарный знак "Майкрософт", зарегистрированный в РФ на имя одноименной корпорации. Иногда в качестве словесных товарных знаков регистрируются словосочетания и даже короткие фразы ("Из рук в руки", "Маленькие компьютеры для больших людей" и др.). При регистрации словесных товарных знаков охраняется не только само слово или словосочетание, но и их шрифтовое решение.

Для использования в качестве словесных товарных знаков некоторых слов и словосочетаний требуется согласие уполномоченных на то лиц. Более подр. об этом см. коммент. к ст.1483 ГК.

3. Изобразительные товарные знаки - это обозначения в виде разнообразных значков, рисунков, орнаментов, символов, изображений животных, птиц, всевозможных предметов и т.п. Хотя их эффективность по сравнению со словесными товарными знаками специалистами оценивается ниже, в России на их долю приходится около 70% всех регистрируемых отечественных товарных знаков. Изобразительные товарные знаки разрабатываются на основе использования изображений известных памятников истории и культуры, архитектурных сооружений, географических объектов, народных орнаментов, внешнего вида самого предприятия и т.п. Еще более распространены абстрактные изображения и всевозможные символы. Особым типом изобразительных товарных знаков выступают словесные обозначения, выполненные в оригинальной графической манере (логотипы). Изобразительные товарные знаки могут быть зарегистрированы в любом цвете или цветовом сочетании. Товарным знаком может быть признано также определенное соотношение (комбинация) цветов. В то же время возможность признания товарным знаком цвета как такового российским законодательством не допускается.

Изображения некоторых объектов могут регистрироваться в качестве товарных знаков только при соблюдении определенных условий. Более подр. об этом см. коммент. к ст.1483 ГК.

4. Объемные товарные знаки представляют собой изображения товарного знака в трех измерениях - по длине, высоте и ширине. Предметом объемного товарного знака может быть либо оригинальная форма изделия, например форма мыла, свечи, пилюли и т.д., либо его упаковка, например оригинальная форма бутылки для напитка или флакона для духов. Однако объемный товарный знак не может просто повторять внешний вид известного предмета, а должен характеризоваться новым и оригинальным внешним видом. Кроме того, форма изделия не должна определяться исключительно его функциональным назначением. Она должна быть оригинальной и способной выделять изделие конкретного изготовителя из ряда однородных товаров. Наиболее часто встречающийся вид объемных товарных знаков - это оригинальная упаковка товара.

5. Комбинированные товарные знаки сочетают в себе элементы названных выше знаков. Чаще всего такие знаки представляют собой сочетания рисунка и слова, рисунка и букв, рисунка и цифр, слов и цифр и т.п. Нередко указанные сочетания несут в себе смысловую нагрузку, а используемые элементы взаимно дополняют и поясняют друг друга. Одним из самых распространенных видов комбинированных товарных знаков являются разнообразные этикетки, в которых, как правило, сочетаются словесные и изобразительные элементы в определенном цветовом исполнении.

6. Помимо приведенных в коммент. ст. видов товарных знаков законодательство допускает к регистрации и другие обозначения товаров и услуг, в частности звуковые (например, музыкальные мелодии и шумовые эффекты), световые (например, различные световые эффекты), обонятельные (например, оригинальный запах товара или его упаковки) и иные обозначения. В настоящее время подобные товарные знаки регистрируются в РФ в основном на имя иностранных пользователей, так как в отечественной практике они еще не получили распространения. Тем не менее отдельные случаи приобретения российскими предприятиями прав на рассматриваемые средства индивидуализации уже встречаются (позывные радиостанций, авиакомпаний и т.п.).

7. Наряду с подразделением товарных знаков по форме их выражения они делятся и по иным основаниям. Так, в зависимости от числа субъектов, имеющих право на пользование товарным знаком, следует различать индивидуальные и коллективные товарные знаки. Более подр. об этом см. ст.1510-1511 ГК и коммент. к ним.

По степени известности товарные знаки подразделяются на обычные и общеизвестные. Более подр. об этом см. 1508-1509 ГК и коммент. к ним.

Комментарий к статье 1483. Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака

1. Название коммент. ст. неточно отражает ее содержание, поскольку указанные в ней основания могут выступать не только препятствием к регистрации обозначений в качестве товарных знаков, но и могут служить поводом к аннулированию уже состоявшейся регистрации товарных знаков. В отличие от Закона о товарных знаках, содержавшего похожие правила, коммент. ст. не подразделяет указанные в ней основания на абсолютные основания и иные основания к отказу в регистрации (см. ст.6-7 Закона о товарных знаках). Однако в сущности данное деление не утратило своего значения, так как и сейчас предусмотренные подп.1-5 коммент. ст. основания являются абсолютным препятствием к регистрации, в то время как основания, предусмотренные подп.6-10, могут лишь стать препятствием к регистрации при некоторых дополнительных условиях.

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. не допускается регистрация в качестве товарных знаков прежде всего обозначений, не обладающих различительной способностью.

Вообще говоря, по этой же причине не охраняются и все иные обозначения, которые упоминаются в п.1 коммент. ст. Однако в данном случае отсутствие у обозначения различительной способности понимается в более узком смысле, а именно как отсутствие у обозначения признаков оригинальности и индивидуальности.

На практике не обладающими различительной способностью чаще всего признаются обозначения, представляющие собой отдельные буквы или цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера. Например, не было признано товарным знаком обозначение в виде буквы "Б", заявленное Брестским электроламповым заводом. По этой же причине отклоняются заявки на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, состоящих из простых геометрических фигур, линий, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов.

К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также:

- реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров. Например, изображение гитары не может выступать товарным знаком для музыкальных инструментов;

- трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Так, нельзя зарегистрировать в качестве товарного знака обычную коробку или сосуд, если их форма не обладает оригинальностью;

- общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров. Так, решением Патентного ведомства РФ, оставленным в силе Арбитражным судом г.Москвы, отказано в регистрации в качестве знака обслуживания для услуг, связанных с организацией путешествий, словесного обозначения "Большое путешествие";

- общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры (например, ОАО, ФГУП, МПС и т.п.).

3. Наряду с обозначениями, не обладающими различительной способностью ввиду отсутствия у них оригинальности, в качестве товарных знаков не могут быть зарегистрированы обозначения, которые состоят только из элементов:

- вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

К таким обозначениям, которые нередко именуются свободными знаками, относятся те из них, которые вследствие широкого применения утратили для потребителей различительную способность и воспринимаются в качестве наименований определенных видов товаров. Примерами могут служить такие словесные обозначения, как рубероид, нейлон, целлофан, анастезин, новокаин, термос и т.п. Свободные знаки превратились во всеобщее достояние и могут использоваться любыми заинтересованными лицами.

Попытки отдельных организаций закрепить за собой монополию на их использование поддержки со стороны Патентного ведомства не находят. Так, одно из таксомоторных предприятий пыталось зарегистрировать в качестве товарного знака шахматную линию, обычно применяемую на такси. Естественно, в регистрации было отказано, так как данный знак уже давно вошел во всеобщее употребление для обозначения такого рода услуг. По этому же основанию Патентное ведомство РФ отказало в регистрации обозначения "аспирин" и "жигулевское пиво";

- являющихся общепринятыми символами и терминами.

К общепринятым символам относятся обозначения, непосредственно указывающие на отрасль промышленности или область деятельности, к которой принадлежат товары и услуги, содержащиеся в перечне товаров и услуг заявки. Примерами таких обозначений могут служить изображения колбы или реторты для предприятий химической промышленности, чаши со змеей для фармацевтической деятельности, швейной иглы и ножниц для предприятий швейной промышленности и т.п. К общепринятым терминам относятся также лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники (ампер, радиус, синус и т.п.);

- характеризующих товары, в том числе указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товара, а также на время, место, способ производства или сбыта.

Такие описательные знаки составляют объективную товарную характеристику изделия и не способны его индивидуализировать. Кроме того, данные о товаре не способны быть объектом исключительного права только одного конкретного производителя, а могут использоваться любым заинтересованным лицом, выпускающим товар такого же вида и качества. Примерами подобных обозначений служат словесные знаки Elegant, Primat, Premier и др.

Что касается обозначений, состоящих из географических названий или включающих их, то следует различать те из них, которые могут восприниматься потребителями как место производства товара и нахождение его изготовителя (например, словосочетание "алтайские травы", заявленному для меда или лечебных растений), и те, которые являются фантазийными и не ассоциируются потребителями с конкретным местом производства товара или нахождением его изготовителя (например, слово "Байкал" для питьевого напитка). В первом случае в регистрации товарного знака будет отказано в связи с его описательным характером, во втором же случае данное препятствие для регистрации товарного знака отсутствует;

- представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Данное основание к отказу в регистрации перекликается с уже рассмотренным выше запретом на признание товарными знаками трехмерных объектов, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Например, не может быть товарным знаком уменьшенная копия товара или какой-то его части.

4. Исключение указанных выше обозначений из сферы правовой охраны не препятствует, однако, их использованию в качестве составной части товарных знаков, если они не занимают в них доминирующего положения. Но при регистрации товарного знака указывается, что такие обозначения исключаются из сферы охраны, если они композиционно не связаны с другими элементами, или что товарный знак охраняется в целом, без предоставления охраны отдельным входящим в его композицию обозначениям.

Исключение из охраны некоторых элементов, входящих в состав товарного знака (дискламация), оформляется в виде специальной записи при внесении товарного знака в Реестр товарных знаков, а также при публикации товарного знака в официальном бюллетене Патентного ведомства.

5. Не допуская в качестве общего правила регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью, закон делает два исключения, о которых говорится в п.1.1 коммент. ст. Во-первых, правовая охрана в качестве товарных знаков предоставляется таким элементарным обозначениям, которые в силу их длительного и интенсивного использования фактически приобрели различительную способность (например, LG, IBM, BMW, 777 и т.п.). Доказательства приобретения обозначением различительной способности представляются заявителем. К таким доказательствам, в частности, относятся сведения о длительности использования обозначения, об интенсивности его использования и т.д. На практике такие знаки нередко имеют характер общеизвестных знаков.

Во-вторых, товарным знаком может быть признана сама комбинация элементарных элементов, если именно она обладает различительной способностью. Иначе говоря, товарный знак может состоять целиком из дискламированных элементов, но правовой охраной будет пользоваться их оригинальная комбинация.

6. Пункт 2 коммент. ст. отсылает к ст.1231.1 ГК, запрещающей включать, воспроизводить или имитировать в любых средствах индивидуализации и промышленных образцах официальные символы, наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые части (см. коммент. к указ. ст.). Вместе с тем указанные элементы могут быть включены в товарный знак с согласия соответствующего компетентного государственного органа, органа международной или межправительственной организации. По смыслу закона эти элементы не должны занимать в товарном знаке доминирующего положения, а также не вводить публику в заблуждение. Разумеется, что они относятся к неохраняемым элементам товарного знака.

7. Пункт 3 коммент. ст. исключает регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, во-первых, являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя, и, во-вторых, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

К обозначениям первого вида относятся, в частности, знаки, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Например, Патентным ведомством была отклонена заявка одной французской фирмы на регистрацию в качестве товарного знака винно-водочной этикетки, на которой было изображено множество неподтвержденных вымышленных наград, а также ложный год основания фирмы. Швейцарской фирме было отказано в регистрации объемного товарного знака, состоящего из флакона для одеколона и его упаковки с изображением силуэта Эйфелевой башни и названием Soir de Paris ("Парижский вечер"), а также надписью мелким шрифтом под названием фирмы Paris.

К категории знаков, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, относятся, в частности, рисунки порнографического характера, оскорбительные надписи, воинствующие или расистские призывы и лозунги, обозначения, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства, слова, написание которых нарушает правила орфографии русского языка, и т.п.

В обоих указанных выше случаях препятствием к регистрации знака может стать как его общая композиция, так и включение в знак отдельных ложных и противоречащих общественным интересам или принципам морали элементов.

8. Основание для отказа в регистрации, предусмотренное п.4 коммент. ст., направлено на охрану интересов лиц, обладающих исключительными правами на использование официальных наименований и изображений некоторых материальных объектов, обладающих особой ценностью.

В соответствии с коммент. ст. к таким объектам относятся: а) объекты культурного наследия народов РФ; б) объекты всемирного культурного и природного наследия; в) изображения культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах.

Применение указанной нормы на практике сталкивается с рядом трудностей. Во-первых, содержащееся в законе указание не на любые, а лишь на "особо ценные" объекты культурного и природного наследия вносит неопределенность в определение круга таких объектов. Действующее российское законодательство об охране культурных ценностей, равно как и международные конвенции в этой области, в настоящее время оперируют множеством сходных, но не совпадающих друг с другом понятий, в частности понятиями "культурные ценности", "культурное достояние", "культурное наследие", "культурное и природное наследие", "памятники истории и культуры" и др. При этом едва ли можно полагаться на то, что встречающиеся в законодательстве понятия "культурное наследие народов РФ" и "всемирное культурное и природное наследие" наиболее верно отражают смысл коммент. нормы.

Во-вторых, поскольку не могут регистрироваться в качестве товарных знаков не только обозначения, тождественные официальным наименованиям и изображениям указанных объектов, но и сходные с ними до степени смешения, возникает вопрос о возможности включения в товарный знак любых элементов, так или иначе указывающих на названные объекты. Однозначного ответа на данный вопрос п.4 коммент. ст. не дает.

В-третьих, не вполне ясно, что законодатель понимает под "культурными ценностями, хранящимися в коллекциях, собраниях и фондах". Если это лишь те ценности, которые хранятся в российских музеях, то достаточно было бы отсылки к законодательству о музеях и музейном фонде РФ, поскольку в настоящее время лишь оно закрепляет за обладателями культурных ценностей (в данном случае - музеями) исключительное право на использование изображений музейных предметов, зданий музеев, их названий и официальной символики (ст.36 ФЗ "О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" от 24 апреля 1996 года // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст.2591). Однако коммент. норма сформулирована таким образом, что формально она запрещает использовать в качестве товарных знаков изображения культурных ценностей, хранящихся в любых коллекциях, собраниях и фондах, в том числе в иностранных музеях и у частных лиц. Возникает закономерный вопрос, насколько корректно установление такого запрета законодательством о товарных знаках.

9. Введение в Закон о товарных знаках особого запрета на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, охраняемые за рубежом в качестве обозначений, идентифицирующих вина и спиртные напитки как происходящие с определенной территории (ныне этот заперт предусмотрен п.5 коммент. ст.), было обусловлено намерением нашей страны вступить во Всемирную торговую организацию (ВТО). Одним из условий вступления в ВТО является приведение российского законодательства в соответствие с положениями Соглашения о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Статья 23 ТРИПС требует от стран - членов ВТО предоставления дополнительной охраны географических указаний происхождения вин и спиртных напитков. Коммент. пункт во исполнение ст.23 ТРИПС не допускает регистрацию указанных выше обозначений в качестве товарных знаков, если последние предназначены для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории соответствующего географического объекта.

Поскольку коммент. норма связывает предусмотренный ею запрет с международным договором РФ, а им по смыслу п.5 является ТРИПС, рассматриваемая норма вступила в действие лишь тогда, когда РФ присоединилась к ТРИПС.

10. Пункт 6 коммент. ст. открывает перечень иных оснований для отказа в регистрации товарных знаков или для аннулирования правовой охраны, предоставленной знакам. Все эти иные основания так или иначе связаны с охраной прав и законных интересов третьих лиц, которым может быть нанесен вред в случае закрепления за заявителем исключительного права на заявляемое обозначение. В то же время иные основания делятся на те, которые проверяются экспертизой при регистрации товарного знака, и на те, которые на этапе проведения экспертизы, как правило, не проверяются, но могут послужить причиной аннулирования регистрации товарного знака.

11. Прежде всего обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, если оно вступает в конфликт с товарными знаками других лиц в отношении однородных товаров. При этом п.6 выделяет три категории таких знаков:

а) знаки, заявленные на регистрацию и имеющие более ранний приоритет. Строго говоря, в данном случае товарных знаков еще нет, а имеются лишь более ранние заявки на регистрацию в качестве знаков тождественных или сходных до степени смешения обозначений. Однако предполагается, что по этим заявкам будет принято положительное решение. Поэтому, если более ранняя заявка будет отозвана, признана отозванной или по ней будет принято отказное решение, это не может служить основанием для отклонения заявки;

б) знаки, уже охраняемые в РФ, в том числе в соответствии с международным договором РФ. Эту группу образуют товарные знаки, зарегистрированные в РФ, и знаки, которым правовая охрана на территории РФ предоставлена на основании Мадридского соглашения;

в) знаки, признанные в РФ общеизвестными (об этом см. ст.1508-1509 и коммент. к ним).

12. Наличие указанных выше препятствий к регистрации вновь заявляемого обозначения в качестве товарного знака имеется как тогда, когда это обозначение и товарный знак другого лица тождественны, так и тогда, когда они сходны друг с другом до степени смешения.

Тождественным признается обозначение, которое во всех своих элементах совпадает с уже охраняемым или поданным на регистрацию товарным знаком и при этом относится к одному и тому же классу товаров независимо от различия в их перечне. Обычно установление тождественности обозначений не вызывает больших затруднений.

Гораздо сложнее вопрос о сходстве заявляемого обозначения с товарным знаком другого лица. Закон лишь указывает на недопустимый уровень близости используемого обозначения и охраняемого товарного знака - наличие между ними сходства до степени смешения. Более детально этот вопрос решается в Регламенте по заявкам на товарные знаки.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Совпадение отдельных элементов обозначений само по себе еще не означает нарушения права на товарный знак. Поскольку товарный знак рассчитан прежде всего на потенциальных покупателей товара, оценка сходства обозначений должна производиться не с профессиональных позиций, например с позиции дизайнера, художника, графика и т.п., которые способны отметить мельчайшие различия, а с точки зрения простого покупателя (потребителя), который не имеет специальных знаний и навыков в соответствующей области.

На практике оценка степени сходства обозначений проводится с учетом ряда факторов. В частности, важное значение имеет вид охраняемого товарного знака, поскольку для словесных, изобразительных, объемных и других обозначений применяются разные правила установления их сходства с уже охраняемыми товарными знаками. Степень смешения применительно к отдельным видам знаков оценивается по различным параметрам, в том числе по фонетическому, визуальному и смысловому сходству.

Фонетическое сходство имеет значение при сравнении словесных обозначений. Оно определяется на основании ряда признаков, в частности: наличия близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близости звуков, составляющих обозначения; расположения близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличия совпадающих слогов и их расположения; числа слогов в обозначениях; места совпадения звукосочетаний в составе обозначений; близости составов гласных и согласных букв; характера совпадающих частей обозначений; вхождения одного обозначения в другое; ударения.

Опираясь на эти признаки, Патентным ведомством были признаны сходными до степени смешения обозначения Cirisol и Ciritol, Quanta и Quantab, Martini и Marti N 1, Martini и "Мартино Бианко" и др.

Визуальное сходство определяется при сравнении словесных, изобразительных, объемных и комбинированных обозначений. Применительно к словесным обозначениям данный вид сходства важен для обозначений, выполненных в особой графической манере. В этом случае сравнение проводится на основании общего зрительного впечатления, вида шрифта, графического написания с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные), расположения букв по отношению друг к другу, алфавита, буквами которого написано слово, и т.д.

При сравнении изобразительных, объемных и комбинированных обозначений во внимание принимаются внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Концептуальное сходство учитывается при сравнении всех видов обозначений. Оно определяется на основании таких признаков, как подобие заложенных в обозначениях понятий, идей, в частности совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей и т.д.

Так, словесное обозначение "Маленький помощник для больших людей", использовавшееся для рекламы пейджеров, было признано сходным по смыслу товарному знаку "Маленькие компьютеры для больших людей".

13. Выявленное сходство обозначений до степени смешения не является, однако, безусловным основанием к отклонению заявки на регистрацию товарного знака. Помимо этого необходимо установить, что заявленным обозначением планируется маркировать однородные товары, работы и услуги.

При установлении однородности товаров прежде всего принимается во внимание подразделение товаров (работ, услуг) на важнейшие родовые и видовые понятия, закрепленное действующей МКТУ.

Однако данный вопрос не может решаться сугубо формально, исходя лишь из того, относятся ли товары, работы и услуги, для которых регистрируется обозначение, к тому же самому классу, к которому принадлежат товары, работы и услуги, маркируемые уже охраняемым товарным знаком. Действующая редакция МКТУ далека от совершенства. Нередко в один и тот же класс благодаря некому общему признаку входят товары, имеющие между собой гораздо больше различий, чем общих черт (примером может служить отнесение МКТУ к одному классу пестицидов и детского питания). Напротив, товары, формально относящиеся к разным классам МКТУ, могут совпадать по своим свойствам, целям использования, кругу потребителей (примером могут служить пиво, относящееся к 32-му классу, и водка, принадлежащая к 33-му классу).

По смыслу закона решающее значение при оценке сходства между товарами должно придаваться принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности соответствующих товаров одному и тому же производителю. При этом принимается во внимание не только род (вид) товаров, но и их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

14. Наличие между заявленным на регистрацию обозначением и уже существующим товарным знаком сходства до степени смешения (но не тождества) не является, однако, препятствием к регистрации сходного товарного знака тогда, когда правообладатель более раннего знака дает свое согласие на такую регистрацию. На практике такое безотзывное согласие имеет форму специального письменного документа, который правообладатель выдает заявителю, а тот прилагает его к заявке.

Однако выдача согласия не гарантирует того, что сходный товарный знак будет зарегистрирован. Если по мнению экспертизы регистрация сходного товарного знака будет вводить потребителей в заблуждение, в регистрации может быть отказано. Кроме того, не могут давать согласие на регистрацию сходных товарных знаков правообладатели общеизвестных и коллективных товарных знаков.

15. В соответствии с п.7 коммент. ст. заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, если оно тождественно или сходно до степени смешения с охраняемым на территории РФ наименованием места происхождения товаров или с обозначением, заявленным на регистрацию в качестве такового до даты приоритета товарного знака. С одной стороны, данный запрет обусловлен тем, что такой регистрацией может быть нанесен ущерб интересам обладателей прав на данное наименование места происхождения товаров, а также создана угроза введения в заблуждение потребителей.

С другой стороны, регистрация такого товарного знака вступала бы в противоречие с правилом закона о том, что правом пользования одним и тем же наименованием места происхождения товара могут любые хозяйствующие субъекты, которые в границах того же географического объекта производят товар, обладающий теми же основными свойствами (см. ст.1518 и коммент. к ней).

Данное положение знает лишь одно исключение, в соответствии с которым лицо, имеющее право на пользование наименованием места происхождения товара, может зарегистрировать его в качестве товарного знака. Это, однако, возможно лишь при условии, что данное или сходное с ним до степени смешения обозначение будет включено в товарный знак в качестве неохраняемого элемента, а значит, не предоставляет владельцу товарного знака исключительного права на его использование.

16. Пункт 8 коммент. ст. указывает на недопустимость регистрации в качестве товарных знаков таких обозначений, которые тождественны или сходны до степени смешения с охраняемыми в РФ фирменными наименованиями, коммерческими обозначениями и наименованиями селекционных достижений. Хотя данный запрет теперь сформулирован в законе более корректно по сравнению с ранее действовавшим законодательством (поскольку не допускается не только тождество соответствующих объектов или их отдельных элементов, но и сходство до степени смешения), он нуждается в дополнительных разъяснениях.

17. Прежде всего, несмотря на расширение круга объектов, права на которые могут быть нарушены регистрацией тождественного или сходного с ними до степени смешения обозначения в качестве товарного знака, фирменные наименования, коммерческие обозначения и наименования селекционных достижений не исчерпывают собой все объекты, с которыми могут совпадать заявленные обозначения. В частности, действующее законодательство предоставляет охрану названиям средств массовой информации, лекарств, изобретений и некоторых других объектов. Если заявленное к регистрации в качестве товарного знака обозначение совпадает с названиями этих объектов и относится к однородным товарам, это обстоятельство по смыслу закона должно было бы также считаться основанием к отказу в регистрации. Однако на практике на это трудно рассчитывать в связи с исчерпывающим характером перечня объектов, закрепленного п.8 коммент. ст. Поэтому до тех пор, пока эта принципиальная ошибка составителей проекта ГК не будет исправлена, будет существовать коллизия между товарными знаками и теми охраняемыми законом средствами индивидуализации, о которых "забыли" составители проекта ГК.

18. Далее, в отличие о товарных знаков, названные в п.8 объекты индивидуализируют не товары, а самих участников оборота либо селекционное достижение. Поэтому указание в п.6 на однородность товаров не следует понимать слишком буквально. Из смысла закона следует, что данный запрет действует лишь тогда, когда правообладатели фирменных наименований, коммерческих обозначений или селекционных достижений занимаются выпуском таких же товаров, для которых регистрируется сходный товарный знак.

19. При столкновении регистрируемого товарного знака с коммерческим обозначением, право на которое возникло у другого лица ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака, возникают дополнительные осложнения. Во-первых, само право на коммерческое обозначение возникает у правообладателя лишь с момента приобретения этим обозначением известности на определенной территории, в связи с чем установить этот момент бывает непросто. Во-вторых, действие исключительного права на коммерческое обозначение ограниченно той территорией, в пределах которой оно пользуется известностью, например территорией микрорайона. Наличие такого коммерческого обозначения едва ли может служить препятствием для регистрации сходного с ним товарного знака.

20. В отличие от п.6, п.8 коммент. ст. не допускает возможность регистрации товарного знака, который сходен до степени смешения с фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием селекционного достижения при согласии на это правообладателей указанных объектов. Это положение представляется довольно нелогичным, поскольку в данном случае опасность введения потребителей в заблуждение является меньшей, чем когда дело идет о сходных товарных знаках.

21. Пункт 9 коммент. ст. выделяет три дополнительные группы объектов, с которыми не могут совпадать товарные знаки. Их объединяет то, что эти объекты уже пользуются правовой охраной, которая возникла ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Федеральным законом от 12 марта 2014 года наконец-то исправлен один из серьезных дефектов прежнего законодательства, в соответствии с которым не допускалось лишь тождество регистрируемых товарных знаков с указанными в п.9 объектами. Вместе с тем при столкновении товарных знаков с объектами каждой из групп должны учитываться особенности этих объектов.

22. В соответствии с подп.1 п.9 товарный знак не может быть тождественен или сходен до степени смешения с названием известного в РФ произведения, персонажем или цитатой из него, произведением искусства или его фрагментом без согласия правообладателя. Анализ этой нормы позволяет выделить следующие условия ее применения.

Во-первых, запрет распространяется не на любые, а лишь на известные в РФ произведения. При этом произведения должны получить известность в РФ еще до даты приоритета товарного знака. Хотя во введении такого ограничения, безусловно, имеются свои резоны, оно имеет, на наш взгляд, больше минусов, чем плюсов. В частности, решение вопроса об известности произведения не имеет под собой объективных оснований. Но главный недостаток такого подхода состоит в том, что он открывает путь для злоупотреблений и оставляет без защиты интересы авторов, создающих талантливые произведения, которые, безусловно, в будущем станут известными, но на дату регистрации товарного знака еще не могут считаться таковыми. Поэтому целесообразно исключить из закона указание на известность произведений на дату регистрации товарного знака. Однако пока этого не произошло, при возникновении спора обязанность по доказыванию известности произведения лежит на правообладателе.

Во-вторых, запрет касается как произведений в целом, так и их отдельных элементов, в частности названий, персонажей, цитат и фрагментов. Указание в подп.1 на произведения искусства не должно толковаться ограничительно, так как под запрет подпадают по смыслу закона любые произведения, включая, например, произведения архитектуры, дизайна, фотографии и т.п. Что касается отдельных элементов произведения, то правовой охраной пользуются как те из них, которые носят творческий характер, так и те, которые таковым не обладают. В частности, охраняются как оригинальные, так и неоригинальные названия произведений: важно лишь то, чтобы название известного произведения связывалось публикой с конкретным произведением.

В-третьих, правовая охрана произведений и их элементов действует лишь в пределах сроков их охраны. Поэтому после перехода произведений в общественное достояние они и их отдельные элементы могут регистрироваться в качестве товарных знаков любыми заинтересованными лицами.

В-четвертых, зарегистрировать товарный знак, совпадающий с известным произведением или его элементом, можно с согласия правообладателя. Право выдавать такое согласие, хотя о нем не упоминается в главе 70 ГК, следует отнести к иным интеллектуальным правам авторов произведений. Условия его реализации, в частности возмездность, срок действия разрешения, классы товаров, для которых регистрируется товарный знак и проч., определяются соглашением сторон. Разумеется, зарегистрировать товарный знак, совпадающий с произведением или его элементом, может и сам правообладатель.

В-пятых, в качестве лиц, которые заинтересованы в оспаривании регистрации товарных знаков, совпадающих с известными произведениями или их элементами, могут выступать лишь сами авторы, их наследники, а в исключительных случаях - иные правообладатели таких произведений.

23. Подп.2 п.9 не допускает регистрировать товарные знаки, которые тождественны или сходны до степени смешения с именем, псевдонимом, производными от них обозначениями, портретом или факсимиле известного в РФ лица без согласия этого лица или его наследника. Данный запрет продиктован как защитой личных неимущественных и имущественных интересов известных лиц, так и недопустимостью извлечения предпринимателями дополнительной выгоды за счет известных личностей, к которым они сами не имеют никакого отношения.

Рассматриваемая норма, как следует из ее буквального смысла, направлена на защиту интересов лишь здравствующих известных лиц либо интересов их наследников. Это едва ли верно, поскольку, на наш взгляд, недопустимо использовать в качестве товарных знаков имена и другие узнаваемые атрибуты любых известных в РФ лиц, независимо от того, когда они умерли. К сожалению, российское законодательство не регулирует вопрос о том, кто может давать согласие на использование имен и других атрибутов исторических деятелей.

24. Подп.3 п.9 исключает регистрацию товарных знаков, тождественных или сходных до степени смешения с промышленным образцом или знаком соответствия, права на которые возникли ранее даты приоритета товарного знака. Объединение в одной норме промышленных образцов и знаков соответствия вряд ли оправданно, поскольку указанные объекты различны по своей природе. В частности, если на промышленный образец возникает исключительное право, то право на использование сертификационным знаком не носит исключительного характера и может быть приобретено любым лицом, производящим товар, отвечающий установленным требованиям и прошедший соответствующие испытания. Поэтому применительно к знаку соответствия корректнее говорить о дате его установления, чем о дате приобретения права на его использование.

Кроме того, товарный знак, совпадающий с промышленным образцом, вполне мог бы быть зарегистрирован с согласия правообладателя при условии, что это не будет вводить потребителей в заблуждение. Однако коммент. подп. такой возможности не допускает, что вряд ли оправданно. Напротив, выдача разрешения на регистрацию товарного знака, совпадающего со знаком соответствия, исключается в силу самой природы этого знака.

25. Пункт 10 коммент. ст., введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года, указывает на то, что регистрация товарного знака невозможна не только тогда, когда обозначение в целом тождественно или сходно до степени смешения с предусмотренными в коммент. ст. объектами, но и тогда, когда такое недопустимое сходство имеют отдельные элементы заявленного на регистрацию товарного знака. Зарегистрировать такое обозначение в качестве товарного знака можно лишь, получив соответствующее согласие управомоченного лица.

Это в целом верное положение нуждается в известной корректировке. В данном случае должно соблюдаться такое же условие, какое предусмотрено п.6 коммент. ст., а именно публика не должна вводиться этим в заблуждение.

26. Пункт 11 распространяет правила коммент. ст. на те товарные знаки, которые претендуют на получение правовой охраны в РФ на основании международной регистрации, произведенной на основании Мадридского соглашения.

Комментарий к 2. Использование товарного знака и распоряжение исключительным правом на товарный знак

Комментарий к статье 1484. Исключительное право на товарный знак

1. Пункт 1 коммент. ст. раскрывает сущность исключительного права на товарный знак, которая состоит в возможности его неограниченного использования для обозначения тех товаров, работ и услуг, для индивидуализации которых он зарегистрирован. Из этого п. ясно следует, что те способы использования товарного знака, которые предусмотрены п.2 коммент. ст., являются лишь примерными и не покрывают собой всех возможностей правообладателя.

Помимо использования товарного знака правообладатель может распорядиться им, уступив другому лицу или предоставив разрешение на его использование.

Указанные возможности выражают так называемую позитивную сторону исключительного права на товарный знак.

2. Объем исключительного права на товарный знак зависит от того, в отношении каких товаров, работ и услуг знак зарегистрирован. Данный факт устанавливается на основании государственной регистрации, отражается в свидетельстве на товарный знак и не зависит от фактически осуществляемой деятельности, наличия соответствующих лицензий и специальной правоспособности владельца знака.

Так, банк обратился в суд с иском к акционерному обществу о защите прав на знак обслуживания, зарегистрированный им на все виды услуг 36-го класса "Страхование и финансирование", указав на использование ответчиком обозначения, сходного со знаком обслуживания истца до степени смешения, в отношении однородных услуг. Исходя из того, что банкам запрещено заниматься страховой деятельностью (за исключением страхования валютных и кредитных рисков), а ответчик использовал обозначение, сходное с товарным знаком истца, при оказании услуг по страхованию граждан, суд первой инстанции в иске отказал. Отменяя данное решение, апелляционная инстанция правильно указала на то, что действующее законодательство не ограничивает возможность регистрации товарных знаков и знаков обслуживания видом осуществляемой деятельности (п.3 Обзора практики по товарным знакам).

3. Перечень способов использования товарного знака, содержащийся в п.2 коммент. ст., является лишь примерным. Их объединяющим признаком является введение товара, обозначенного этим знаком, в хозяйственный оборот.

Вместе с тем использованием знака признаются лишь такие действия правообладателя, которые связаны с товарами, работами или услугами, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Если товарный знак используется для маркировки иных товаров, работ или услуг, эти действия выходят за рамки исключительного права и не подлежат правовой охране.

4. Наряду с позитивным правом на единоличное использование товарного знака правообладатель вправе запрещать его использование любым третьим лицам. Пункт 3 коммент. ст. указывает на эту негативную сторону исключительного права на товарный знак. Собственно говоря, обе стороны исключительного права на товарный знак неразрывно взаимосвязаны, поскольку праву на монопольное использование товарного знака корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, нарушающих эту монополию.

5. Действия лица, использующего товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, признаются нарушением исключительного права на товарный знак лишь тогда, когда они так или иначе связаны с введением товара в гражданский оборот. Если такой цели лицо не преследует, его действия нарушения не образуют. Так, само по себе хранение товара, маркированного чужим товарным знаком, когда хранитель лишь предоставил складские помещения для хранения товара, который собирается пустить в оборот другое лицо, нарушением прав владельца товарного знака со стороны хранителя не является. Напротив, если хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот, оно признается нарушением прав на товарный знак.

Например, изготовитель заменителя сахара обратился в суд с иском о нарушении прав на товарный знак, поскольку на складе ответчика хранится продукция, маркированная товарным знаком, зарегистрированным на имя истца для товаров данного класса. Ответчик сослался на то, что он не является производителем товара, а только предоставил склады для его хранения. Однако при рассмотрении дела было установлено, что ответчик направил нескольким магазинам розничной торговли проекты договоров купли-продажи данного заменителя сахара. В этих условиях суд пришел к обоснованному выводу о том, что хранение товара ответчиком осуществлялось в целях его последующей реализации, и удовлетворил заявленный иск (п.5 Обзора практики по товарным знакам).

6. Наиболее сложной в этом отношении является квалификация в качестве нарушения несанкционированного правообладателем использования товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

С одной стороны, действия лица, использующего в качестве своего доменного имени чужой товарный знак, могут быть никак не связаны с введением каких-либо товаров в гражданский оборот. Кроме того, такое лицо может вообще не быть предпринимателем и находиться вне юрисдикции РФ. Поэтому формально его действия не могут рассматриваться в качестве нарушения исключительного права на товарный знак, если оценивать последнее с традиционных позиций.

С другой стороны, регистрация посторонним лицом доменного имени, совпадающего с чужим товарным знаком, лишает владельца такого товарного знака возможности использовать его в качестве доменного имени. Очевидно, что тем самым правообладателю товарного знака наносится ущерб, а владелец доменного имени необоснованно получает преимущества благодаря известности товарного знака.

Указанный конфликт между товарным знаком и доменным именем должен разрешаться на основе правил о борьбе с недобросовестной конкуренцией. По смыслу действующего законодательства правообладатель товарного знака вправе требовать передачи ему прав на доменное имя, если последнее совпадает с товарным знаком, имеющим более ранний приоритет, а сам он лишен возможности использовать его в качестве доменного имени. При этом не имеет значения, кем и в каких целях зарегистрирован домен, совпадающий с товарным знаком.

Если же доменное имя другого лица и товарный знак сходны друг с другом до степени смешения, это не препятствует владельцу товарного знака зарегистрировать собственный домен, а значит, не сужает его возможности по использованию товарного знака в хозяйственном обороте. Право требовать прекращения использования доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком, правообладатель товарного знака, имеющего более ранний приоритет по отношению к доменному имени, имеет лишь тогда, когда такое доменное имя используется в целях введения в хозяйственный оборот товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован.

При этом в обоих случаях необходимым условием защиты прав владельца товарного знака является более ранний приоритет товарного знака по сравнению с доменным именем. Если же обладатель права на доменное имя приобрел его раньше появления у правообладателя исключительного права на товарный знак, его действия по использованию доменного имени нарушения прав владельца товарного знака не образуют.

7. Наряду с действиями, предусмотренными в п.2 коммент. ст., исключительное право на товарный знак может быть нарушено и в некоторых иных формах. Так, как нарушение следует квалифицировать использование тождественного или сходного до степени смешения обозначения в качестве фирменного наименования или коммерческого обозначения предприятия, если права на соответствующие обозначения возникли после даты приоритета товарного знака. При этом, однако, нарушение образуют лишь те действия обладателей прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение, которые связаны с использованием этих обозначений на самих товарах, их упаковках, в сопроводительной документации, рекламе товаров и т.п. Поэтому, например, простое использование охраняемого товарного знака в вывеске магазина нарушением не является, если только данным обозначением так или иначе не маркируется сам реализуемый магазином товар. Впрочем, владелец товарного знака в этом случае имеет возможность предъявить иск из нарушения права на добросовестную конкуренцию.

8. Если в качестве товарного знака зарегистрировано имя собственное, владелец такого товарного знака не может запретить другим лицам, имеющим такое же имя, использовать его для индивидуализации своей коммерческой деятельности, даже если эта деятельность так или иначе пересекается с деятельностью правообладателя знака.

Комментарий к статье 1485. Знак охраны товарного знака

1. При использовании товарных знаков их обладатели могут проставлять рядом с указанными обозначениями предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком. Действующее российское законодательство не содержит специальных норм, регламентирующих нанесение предупредительной маркировки. Исходя из сложившейся практики можно констатировать следующее.

2. Прежде всего применение предупредительной маркировки является лишь правом, но не обязанностью владельца товарного знака. Она наносится исключительно по его собственному усмотрению и в любой момент может быть снята. Вместе с тем использование предупредительной маркировки является безусловно полезным, поскольку она выполняет дополнительную рекламную функцию, облегчает доказывание вины нарушителя и защищает товарный знак от превращения в видовое обозначение товара.

3. Далее, владелец товарного знака сам избирает вид и форму предупредительной маркировки. В этой связи она может представлять собой прямое указание на то, что соответствующее обозначение является зарегистрированным товарным знаком, например содержать слова "зарегистрированный товарный знак" или просто "товарный знак". Данное уведомление может содержать указание на название страны регистрации, номер свидетельства или иного охранного документа, дату регистрации и т.п. Однако предупредительная маркировка может быть выражена и в виде специального символа, непосредственно следующего за знаком и представляющего собой большую латинскую букву "R", заключенную в окружность; букв "ТМ" либо специальной изобразительной отметки типа звездочки с последующей расшифровкой в тексте или в сноске того, что эта отметка указывает товарный знак.

3.* Наконец, использование предупредительной маркировки должно быть добросовестным. Проставление указанной маркировки в тех случаях, когда соответствующее обозначение не зарегистрировано в качестве товарного знака, рассматривается в качестве уголовного преступления, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. Поэтому если обозначение еще только заявлено к регистрации, это должно быть отражено в предупредительной маркировке.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

Комментарий к статье 1486. Последствия неиспользования товарного знака

1. Использование товарного знака обычно рассматривается не только как право, но и как обязанность его правообладателя. Это не совсем точно, поскольку заставить правообладателя использовать товарный знак невозможно. Использование товарного знака правильнее считать тем установленным законом условием, соблюдение которого необходимо для поддержания правовой охраны товарного знака. Присутствие в законе такого условия обусловлено двумя основными причинами - необходимостью "очистки" Реестра товарных знаков от "мертвых" знаков и ведением борьбы с теми правообладателями, которые регистрируют знаки не для использования по назначению, а в целях недобросовестной конкуренции или извлечения необоснованной выгоды.

2. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает возможность досрочного прекращения правовой охраны товарного знака, если он не используется непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован. Эта означает, что, во-первых, использование товарного знака было начато его правообладателем не позднее трех лет после его регистрации, и что, во-вторых, в дальнейшем перерывы в использовании знака не должны превышать три года.

При этом неиспользование знака в течение трех лет не влечет за собой автоматическое прекращение его правовой охраны. Чтобы это произошло, требуется решение суда, которое, в свою очередь, может быть принято лишь в случае подачи в суд заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака. С таким заявлением в суд может обратиться не любое, а лишь заинтересованное лицо, т.е. лицо, чьи интересы так или иначе затрагиваются существованием неиспользуемого товарного знака. Например, заинтересованность в прекращении правовой охраны знака часто обосновывается ссылкой на то, что наличие в Реестре товарных знаков спорного знака послужило основанием для отказа в регистрации тождественного или сходного с ним до степени смешения товарного знака.

3. Пункт 2 коммент. ст. раскрывает понятие "использование товарного знака" для целей настоящей ст. Им признается осуществление любых действий, которые предусмотрены п.2 ст.1484 ГК, т.е. размещение товарного знака на самом товаре, его упаковке, документации, в предложениях о продаже товаров, в сети Интернет, в доменном имени и т.д. Однако требуется, чтобы все эти действия были непосредственно связаны с введением товара в гражданский оборот. Поэтому если, например, товарный знак лишь используется в доменном имени либо на сайте просто описываются свойства товара, но сам товар при этом не предлагается к продаже, это не признается использованием товарного знака.

4. По общему правилу товарный знак должен использоваться в отношении всех товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован. На практике, однако, встречаются отступления от этого двоякого рода. С одной стороны, товарным знаком могут обозначаться товары, не указанные в перечне при регистрации. Такое использование товарного знака является неправомерным и, соответственно, не учитывается как исполнение обязанности по применению товарного знака. Правда, нередко возникает ситуация, когда знак используется для обозначения товаров, формально не указанных в перечне, но охватываемых одним из терминов регистрационного перечня как родовым понятием. В этом случае использование знака может быть признано правомерным.

С другой стороны, товарный знак часто фактически используется для обозначения более узкого круга товаров, чем это указано при регистрации. Данное обстоятельство может послужить основанием для сужения объема охраны товарного знака путем исключения из перечня товаров тех объектов, которые фактически не производятся владельцем товарного знака и (или) по каким-либо причинам просто не маркируются товарным знаком.

Что касается места использования товарного знака, то им считается территория РФ. Поэтому маркировка товарным знаком товаров, предназначенных исключительно для продажи за рубежом, является недостаточной для того, чтобы товарный знак считался использованным.

5. Для целей коммент. ст. использованием товарного знака признается его использование не только самим правообладателем, но и лицензиатом, а также другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя. Если случай с лицензиатом особых сложностей не представляет, то фигура лица, осуществляющего использование товарного знака под контролем правообладателя, не очень ясна. Считать таковым лицо, которое использует товар, введенный гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия, как это иногда предлагается в литературе (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2008. коммент. к ст.1486), едва ли уместно, поскольку это указание закона теряло бы всякий смысл. По-видимому, под таким лицами понимаются официальные (авторизованные) представители правообладателя, которые являются его филиалами (представительствами) и которые наделены правом пользоваться товарным знаком, хотя и не располагают формальной лицензией на товарный знак.

6. По общему правилу товарный знак должен использоваться в том его виде, в каком он зарегистрирован. Однако иногда при практическом применении знака происходит отклонение от зарегистрированного образца, когда, например, его отдельные элементы видоизменяются или не используются. Пункт п.2 коммент. ст., вслед за п."С" ст.5 Парижской конвенции, допускает такую возможность, если такое изменение не меняет существа товарного знака, т.е. не влияет на различительную способность знака.

7. Пункт 3 коммент. ст. возлагает бремя доказывания использования товарного знака на правообладателя. Впрочем, лицо, подавшее заявление о досрочном прекращении правовой охраны знака, обычно само указывает на факты, свидетельствующие о неиспользовании знака, и нередко подкрепляет свое заявление необходимыми доказательствами.

Правообладатель, в свою очередь, может ссылаться на то, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам. Примером может служить необоснованное применение к правообладателю санкций, фактически парализовавших его деятельность, которые впоследствии были признаны незаконными (как, например, это произошло с правообладателем товарного знака "Конфетти", которого пытались лишить товарного знака из-за его неиспользования).

Однако правообладатель не может оправдывать неиспользование товарного знака простой ссылкой на отсутствие в этом своей вины (например, недостаточностью средств для выпуска товара, неиспользованием товарного знака лицензиатом и т.п.).

4. Если правовая охрана товарного знака решением суда, вступившим в законную силу, прекращена, правообладатель лишается исключительного права на товарный знак. Это обстоятельство не мешает ему вновь зарегистрировать то же самое обозначение в качестве товарного знака, но это будет уже новая регистрация знака. Кроме того, прекращение правовой охраны знака не лишает его возможности использовать обозначение для маркировки товаров, но он уже не будет иметь на это обозначение исключительное право и не вправе выдавать его за товарный знак. Если же данное обозначение будет зарегистрировано в качестве товарного знака другим лицом, бывший владелец знака не вправе его больше использовать.

Комментарий к статье 1487. Исчерпание исключительного права на товарный знак

1. Коммент. ст. посвящена так называемому исчерпанию прав на товарный знак. Сущность этого понятия заключается в том, что после того, как товар, на который нанесен товарный знак, введен в гражданский оборот самим правообладателем или другим лицом с его согласия, такой товар может циркулировать там свободно. Иными словами, права владельца товарного знака исчерпываются контролем за введением товара в гражданский оборот, в дальнейшем товар может свободно переходить от одного лица к другому без необходимости получения на это согласия правообладателя товарного знака.

2. Как следует из коммент. ст., исчерпание прав на товарный знак происходит лишь тогда, когда товар введен в оборот на территории РФ. Это означает, что применительно к товарным знакам действует принцип национального исчерпания. Поэтому, если товар введен в оборот за пределами РФ, исчерпания прав на товарный знак не происходит. Соответственно, ввозить такой товар на территорию РФ можно лишь с согласия правообладателя товарного знака.

3. Коммент. ст. в последние годы стала не только предметом острых дискуссий среди специалистов, но и ареной ожесточенной борьбы между правообладателями и так называемыми параллельными импортерами, т.е. лицами, которые ввозят в РФ товар, маркированный охраняемыми в РФ товарными знаками, который они закупают за границей.

Вопрос о том, следует ли нашей стране отказаться от принципа национального исчерпания прав на товарный знак, носит не юридический, а экономический и отчасти социальный характер. Однако пока коммент. ст. не изменена, нет никаких сомнений в том, что в спорах между правообладателями и параллельными импортерами российский закон стоит на стороне правообладателей.

Комментарий к статье 1488. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак

1. Уступка товарного знака, которой посвящена коммент. ст., означает передачу прав на товарный знак его владельцем другому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Подобная передача прав может осуществляться как на возмездных, так и на безвозмездных началах и производится на основании гражданско-правового договора, который может носить как реальный, так и консенсуальный характер. В силу данного договора владелец товарного знака отказывается от дальнейшего его использования и передает все права на знак приобретателю, который, в свою очередь, принимает на себя все права и обязанности владельца товарного знака и предоставляет отчуждателю встречное удовлетворение, если оно предусмотрено договором. На практике уступка товарного знака обычно обусловлена предстоящей ликвидацией или изменением профиля деятельности владельца товарного знака либо увязана с уступкой прав на иные объекты промышленной собственности, например изобретения или промышленные образцы.

2. Пункт 2 содержит лишь одно, но существенное ограничение для совершения подобных договоров: уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя. Таковой, например, может быть признана уступка товарного знака, если она осуществляется в отношении части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель товарного знака сохраняет за собой право на товарный знак; товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, уступающему товарный знак, но сохраняющему за собой право на промышленный образец, и т.п. Впрочем, на практике данное правило почти не применяется.

3. Пункт 3 распространяется на договор уступки такого товарного знака, который включает в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара. Если данное наименование места происхождения товара пользуется правовой охраной в РФ, приобрести товарный знак вправе лишь лицо, которое обладает исключительным правом на такое наименование.

Данное правило корреспондирует с положением, закрепленным п.7 ст.1483 ГК, согласно которому для включения в товарный знак в качестве неохраняемого элемента наименования места происхождения товара требуется обладать исключительным правом на такое наименование. Соответственно, и отчуждаться такой товарный знак может лишь такому приобретателю, который имеет право на пользование наименованием места происхождения товара.

Комментарий к статье 1489. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака

1. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, которое в своих основных чертах совпадает с общим определением лицензионного договора, закрепленным п.1 ст.1235 ГК. Дополнительно указывается лишь на то, что договор может определять или не определять территорию, на которой допускается использование знака (что не имеет смысла, так как этот вопрос урегулирован п.3 ст.1235 ГК), и что разрешение может предоставляться в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак. Впрочем, последнее положение продублировано в п.2 коммент. ст., из которого дополнительно следует, что определение в лицензионном договоре перечня товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака, относится к числу существенных условий лицензионного договора на товарный знак.

2. В отличие от договора об уступке товарного знака, лицензионный договор предполагает предоставление лицензиату права на использование товарного знака на оговоренный в договоре срок. При этом сам владелец (лицензиар) сохраняет право на знак и несет все обязанности его владельца. Напротив, на лицензиата каких-либо дополнительных обременений, кроме обязанностей, принятых им на себя по лицензионному договору, обычно не возлагается.

Условия лицензионного договора определяются в целом самими сторонами. В частности, они сами решают вопрос о том, приобретает ли лицензиат исключительное право на пользование товарным знаком или нет, самостоятельно определяют размер и порядок уплаты вознаграждения, устанавливают срок действия договора и т.п.

3. Императивным образом в п.2 коммент. ст. решен лишь вопрос о качестве товаров. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Данное условие, как правило, включается в лицензионный договор и может обеспечиваться как дополнительными санкциями, так и мерами оперативного воздействия, например упрощенным порядком прекращения договора по инициативе лицензиара.

Однако систематическое толкование коммент. ст., в частности сравнение подп.1.1 и 2, позволяет заключить, что законодатель не относит данное условие к числу существенных условий лицензионного договора. Это означает, что даже если данное условие не включено сторонами в лицензионный договор, оно все равно будет действовать, равно как и условие о праве лицензиара осуществлять контроль за соблюдением этого условия. Очевидно, что это правило установлено в интересах потребителей, которые не должны страдать из-за более низкого качества товаров, произведенных по лицензии.

В качестве дополнительной гарантии защиты интересов потребителей установлена солидарная ответственность лицензиата и лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров.

4. Пункт 3 указывает на то, что лицензия на право пользования товарным знаком, включающим в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, пользующееся правовой охраной в РФ, может быть предоставлена лишь такому лицу, который имеет право на использование такого наименования.

Комментарий к статье 1490. Форма договора о распоряжении исключительным правом на товарный знак и государственная регистрация перехода исключительного права на товарный знак, залога исключительного права на товарный знак и предоставления права использования товарного знака

1. Пункт 1 коммент. ст. не имеет большой смысловой нагрузки, поскольку вопрос о форме любого договора о распоряжении исключительным правом и последствиях ее несоблюдения решен в общей норме ст.1232 ГК. Пункт 1 еще раз подтверждает, что договор о распоряжении исключительным правом на товарный знак должен заключаться в письменной форме под страхом его недействительности. Данное требование распространяется на любые договоры, так или иначе связанные с распоряжением исключительным правом на товарный знак, например на договоры простого товарищества, доверительного управления имуществом и т.д.

2. Напротив, п.2 содержит исчерпывающий перечень случаев, когда требуется государственная регистрация. Она необходима при: 1) отчуждении, 2) залоге, 3) предоставлении права на использование, 4) переходе исключительного права на товарный знак без договора.

Сам п.2 порядок государственной регистрации не регулирует, а отсылает к ст.1232 ГК, которая в общем виде определяет как сам порядок государственной регистрации, так и последствия его несоблюдения.

Основной смысл п.2 состоит, таким образом, в констатации необходимости государственной регистрации указанных в нем действий по распоряжению исключительным правом на товарный знак.

Комментарий к статье 1491. Срок действия исключительного права на товарный знак

1. Пункт 1 коммент. ст. определяет продолжительность срока действия исключительного права на товарный знак, которая составляет 10 лет, исчисляемых с даты подачи заявки на регистрацию знака. Поскольку экспертиза заявки занимает в среднем от 12 до 18 месяцев, реальный срок действия исключительного права является меньшим. Впрочем, это не составляет большой проблемы, поскольку правовая охрана товарного знака может неограниченное число раз возобновляться (об этом см. ниже).

Указание на то, что в случае регистрации товарного знака по выделенной заявке срок действия исключительного права также исчисляется с даты подачи первоначальной заявки обусловлено требованием п.2 ст.1492 ГК о том, что заявка на товарный знак должна относиться к одному товарному знаку. Поэтому, если в заявке фактически содержится два или более товарных знаков, заявителю предоставляется право выделить второй и последующие знаки в отдельные заявки.

2. Пункт 2 допускает возможность неоднократного продления срока действия исключительного права на товарный знак, а также в общих чертах определяет порядок такого продления. Более детально порядок продления урегулирован Регламентом по продлению срока действия исключительного права.

Заявление о продлении срока действия исключительного права на товарный знак подается заявителем в Патентное ведомство в течение последнего года действия исключительного права. К заявлению прилагается документ об уплате соответствующей государственной пошлины, размер которой определен Положением о патентных пошлинах.

3. Если заявление о продлении срока в указанный срок не было подано, действие исключительного права на товарный знак прекращается. Соответственно, любое лицо может свободно использовать данное обозначение для маркировки своей продукции. Однако прежнему владельцу товарного знака предоставляется льготный 6-месячный срок для восстановления правовой охраны товарного знака. Для этого ему необходимо подать специальное ходатайство в Патентное ведомство, которое оплачивается дополнительной пошлиной. Заявителю не нужно доказывать, что он пропустил срок, установленный для продления регистрации товарного знака, по уважительной причине, поскольку закон такого требования не предъявляет.

Вопрос о том, может ли обозначение в этот 6-месячный период быть зарегистрировано в качестве товарного знака другим лицом, прямого ответа в российском законодательстве не имеет. Однако исходя из того, что за прежним владельцем товарного знака признается безусловная возможность восстановления правовой охраны товарного знака при условии подачи им ходатайства в течение 6 месяцев, можно заключить, что этого сделать нельзя. Точнее сказать, любое лицо может подать заявку на регистрацию товарного знака сразу же после утраты исключительного права прежним правообладателем, но если последний подаст ходатайство о восстановлении правовой охраны товарного знака, заявки других лиц подлежат отклонению.

3.* Пункт 3 регулирует технический вопрос о внесении данных в свидетельство на товарный знак и в Реестр товарных знаков. Следует иметь в виду, что при продлении срока действия регистрации правообладатель может внести уточнение в перечень товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован знак. Однако расширение правовой охраны при этом не допускается.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

Комментарий к 3. Государственная регистрация товарного знака

Комментарий к статье 1492. Заявка на товарный знак

1. Согласно ст.1478 ГК обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Соответственно, в п.1 коммент. ст. подчеркнуто, что подать заявку на товарный знак могут лишь указанные выше лица.

Исключительное право на товарный знак возникает по общему правилу с момента государственной регистрации соответствующего обозначения в Патентном ведомстве РФ. В этих целях заинтересованное лицо должно составить и подать заявку на регистрацию товарного знака в Патентное ведомство.

Заявка представляет собой совокупность документов, которые перечислены в коммент. ст. Более детально требования к документам заявки урегулированы Правилами подачи заявок на товарные знаки.

2. В соответствии с п.2 коммент. ст. заявка должна относиться к одному товарному знаку. Обозначения, отличающиеся одно от другого какими-либо элементами, считаются разными товарными знаками.

3. Пункт 3 содержит перечень документов, которые входят в состав заявки. К ним относятся:

- заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его местонахождения или местожительства;

- заявляемое обозначение. Заявляемое обозначение представляется в виде фотографий или типографских оттисков в количестве 5 экземпляров. Если на регистрацию в качестве товарного знака заявляется этикетка, то в качестве изображения заявляемого обозначения может быть представлена сама этикетка в натуральную величину. Фотографии и типографские оттиски заявляемого обозначения представляются в том цвете или цветовом сочетании, в котором испрашивается регистрация товарного знака;

- описание обозначения раскрывает его смысл и показывает его составные части. Если словесное обозначение не имеет смыслового значения, то указывается способ его образования, например начальные слоги нескольких слов, аббревиатура, вымышленное слово и т.п. Применительно к словесным обозначениям, представленным не на русском языке, приводится транслитерация буквами русского алфавита и перевод на русский язык, если обозначение имеет смысловое значение. Для изобразительных обозначений, носящих абстрактный характер, указывается, что оно собой символизирует. Если на регистрацию в качестве товарного знака заявляется звуковое обозначение, приводится указание вида звука (звуков), или нотная запись, или диаграмма частот с приложением фонограммы на аудиокассете. Для обозначения, использующего музыкальное произведение, в описании приводится его нотная запись. Специфика световых обозначений раскрывается через характеристику световых символов (сигналов), их последовательность, длительность свечения и другие особенности;

- перечень товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака, сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ). Товары и услуги должны быть обозначены точными терминами, позволяющими идентифицировать товар (услуги), предпочтительно терминами алфавитного указателя МКТУ.

4. Помимо самой заявки, содержащей указанные выше документы, заявитель должен дополнительно представить ряд иных документов, которые прилагаются к заявке. Один из этих документов - а именно документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере, - представляется во всех случаях. Остальные документы прилагаются к заявке тогда, когда этого требует закон, исходя из особенностей заявляемого обозначения, личности заявителя и некоторых других обстоятельств. В частности, к заявке должны быть приложены:

- устав коллективного знака, если заявка подается на коллективный знак (п.5 коммент. ст.);

- доверенность патентного поверенного на представительство интересов заявителя перед Патентным ведомством, если заявка подается через патентного поверенного;

- копия первой заявки, заверенная надлежащим образом зарубежным патентным ведомством, в которое она подана, если в заявке, поданной в Патентное ведомство РФ, испрашивается конвенционный приоритет в соответствии со ст.1495 ГК;

- документ, подтверждающий правомерность испрашивания заявителем выставочного приоритета. Представленный заявителем документ должен подтверждать статус выставки как официальной или официально признанной международной, содержать наименование лица, экспонировавшего товары, изображение обозначения, перечень обозначенных им товаров, а также дату их открытого показа на выставке. Данный документ должен быть подписан уполномоченным лицом соответствующей выставки;

- согласие соответствующего компетентного органа на использование в товарном знаке государственных гербов, флагов и эмблем; официальных названий государств; эмблем, сокращенных или полных наименований международных межправительственных организаций, если перечисленные элементы или элементы, сходные с ними до степени смешения, содержатся в заявленном на регистрацию обозначении;

- документ, подтверждающий правильность сведений о наградах и иных знаках отличия, если они содержатся в заявляемом на регистрацию обозначении. Такими документами могут, в частности, быть заверенные выписки из архивов, копии наградных дипломов и т.д.;

- разрешение соответствующего компетентного органа на использование в товарном знаке официальных контрольных, гарантийных или пробирных клейм и печатей или сходных с ними до степени смешения изображений, если перечисленные элементы содержатся в заявляемом на регистрацию обозначении;

- согласие известных лиц, их наследников или соответствующего компетентного органа на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, воспроизводящего фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле таких лиц;

- согласие обладателя авторского права и его правопреемников на регистрацию в качестве товарного знака соответствующих названий известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства или цитат и персонажей из них, произведений искусства или их фрагментов;

- подтверждение права заявителя на промышленный образец или на пользование наименованием места происхождения товара, если они содержатся в заявленном на регистрацию обозначении.

5. Заявка и прилагаемые к ней документы представляются заявителем непосредственно либо через патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве. Иностранные юридические лица или постоянно проживающие за пределами РФ физические лица либо их патентные поверенные ведут дела, связанные с регистрацией товарного знака, через патентных поверенных, зарегистрированных в Патентном ведомстве, если иной порядок не установлен международным договором РФ.

Соответственно, заявка на товарный знак должна быть подписана заявителем, а в случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя - заявителем или его представителем, подающим заявку (п.4 коммент. ст.).

6. Пункт 6 требует, чтобы все документы, входящие в состав заявки, были составлены на русском языке. Напротив, документы, прилагаемые к заявке, могут быть поданы на иностранном языке, но с обязательным приложением их перевода на русский язык. Перевод документов должен быть сделан не позднее двух месяцев со дня направления Роспатентом уведомления об этом.

7. Пункт 7 указывает на то, что требования к документам заявки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, каковым в настоящее время является Минобрнауки России. Однако в связи с тем, что до настоящего времени соответствующий административный регламент так и не принят, продолжают действовать утвержденные Роспатентом в 2003 году. Правила подачи заявок на товарные знаки.

8. Пункт 8 определяет, что датой подачи заявки на товарный знак считается день поступления в Патентное ведомство не всего комплекта документов заявки, а лишь трех документов, входящих в состав заявки, а именно: 1) заявления, 2) заявленного обозначения и 3) перечня товаров, для которых испрашивается регистрация товарного знака. При этом если указанные документы представлены не одновременно, то датой подачи заявки будет считаться день поступления последнего документа.

Комментарий к статье 1493. Право ознакомления с документами заявки на товарный знак

1. Как следует из п.1 коммент. ст., сведения о всех поданных заявках публикуются в официальном бюллетене Патентного ведомства и с этого момента с заявкой вправе ознакомиться любое лицо, которое проявит в этом заинтересованность. Впрочем, доказывать свою заинтересованность в знакомстве с материалами заявки в данном случае не требуется.

Следует иметь в виду, что доступными для публики становятся лишь документы самой заявки, но не прилагаемые к ней документы или переписка заявителя с Патентным ведомством.

2. Любое лицо может не только знакомиться с материалами заявки, но и обратиться в Патентное ведомство с заявлением, содержащим доводы о несоответствии заявленного обозначения требованиям закона. Данное заявление не следует путать с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку, о котором говорится в ст.1513 ГК и рассмотрение которого регламентировано Правилами подачи и рассмотрения возражений. Из смысла коммент. ст. следует, что доводы, содержащиеся в заявлении, должны быть рассмотрены Патентным ведомством, однако закон не обязывает Роспатент давать какой-либо ответ заявителю.

3. Порядок ознакомления с документами заявки и выдачи копий таких документов, о котором говорится в п.2 коммент. ст., в настоящее время Минобрнауки России не установлен. Из Правил подачи заявок на товарные знаки следует, что сам заявитель (его патентный поверенный) может знакомиться с поданной им заявкой и документами, относящимися к ней, как непосредственно в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, согласовав предварительно дату и время ознакомления, так и путем запроса копии заявки, относящихся к ней документов или их частей. На практике такой же порядок распространяется на других лиц, пожелавших ознакомиться с документами заявки. Предоставление копий документов заявки осуществляется за плату.

Комментарий к статье 1494. Приоритет товарного знака

1. Пункт 1 коммент. ст. указывает на то, что приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в Патентное ведомство. Последняя, в свою очередь, определяется датой поступления в Патентное ведомство основных материалов заявки (см. п.8 ст.1492 ГК и коммент. к нему).

Дата приоритета имеет очень важное правовое значение, поскольку именно она принимается во внимание при проведении экспертизы, на ее основе решается вопрос о старшинстве конкурирующих друг с другом средств индивидуализации, от нее исчисляется срок действия исключительного права и т.п.

2. Пункт 2 содержит специальное правило для определения приоритета по так называемой выделенной заявке, о которой говорится в ст.1502 ГК. В данном случае приоритет устанавливается не по дате выделения одной заявки из другой, а по дате подачи той первоначальной заявки, из которой произошло выделение другой заявки. Более того, если первоначальная заявка претендует на более ранний приоритет (например, конвенционный или выставочный - см. ст.1495 ГК), им будет обладать и выделенная заявка.

Комментарий к статье 1495. Конвенционный и выставочный приоритет товарного знака

1. Коммент. ст. содержит специальные правила определения приоритета тех товарных знаков, которые первоначально зарегистрированы в странах Парижского союза или были размещены на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств - участников Парижской конвенции. Соответственно, указанные правила определения приоритета получили наименование "конвенционный приоритет" и "выставочный приоритет".

2. В соответствии с п.1 приоритет товарного знака может быть установлен по дате подачи первой заявки на товарный знак в государстве - участнике Парижской конвенции. Однако это возможно лишь при условии, что аналогичная заявка на товарный знак подана в Роспатент в течение шести месяцев с указанной даты.

3. Аналогичным образом может быть установлен приоритет товарного знака, помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств - участников Парижской конвенции. В данном случае датой приоритета может быть признана дата начала открытого показа экспоната на выставке при условии, что заявка на товарный знак подана в Роспатент в течение шести месяцев с указанной даты.

4. Пункт 3 налагает на заявителя, желающего воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета, во-первых, обязанность указать это при подаче заявки на товарный знак или в течение двух месяцев со дня ее подачи в Роспатент и, во-вторых, приложить необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования, либо представить эти документы в течение трех месяцев со дня подачи заявки.

5. Пункт 4 допускает возможность установления приоритета товарного знака по дате международной регистрации товарного знака в соответствии с международными договорами РФ. В данном случае имеется в виду Мадридское соглашение, в соответствии с которым датой приоритета товарного знака признается дата подачи заявки на международную регистрацию в стране происхождения знака либо дата поступления заявки в Международное бюро, если заявка поступила ему по истечении двух месяцев с даты подачи заявки в стране происхождения.

Комментарий к статье 1496. Последствия совпадения дат приоритета товарных знаков

1. Коммент. ст. рассчитана на ситуацию, которая возникает при одновременной подаче нескольких заявок на тождественные товарные знаки в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров. Закон исходит из того, что товарный знак может быть зарегистрирован лишь по одной из поданных заявок. При этом различаются два варианта: а) подача заявок разными лицами; б) подача заявок одним лицом.

2. Если заявки на тождественные обозначения поданы разными лицами, то в соответствии с п.1 коммент. ст. товарный знак может быть зарегистрирован только на имя одного из заявителей. Кто из заявителей станет обладателем товарного знака, решают они сами.

3. Закон не регулирует ни процедуру, ни содержание, ни форму того соглашения, которое должно быть достигнуто заявителями, ограничившись указанием на максимальный срок его заключения (7 месяцев со дня направления Патентным ведомством соответствующего уведомления заявителям) и на последствие его незаключения (отказ от рассмотрения заявок). Таким образом, закон ставит заявителей перед выбором: договоритесь или ваши заявки будут считаться отозванными.

При внешней простоте такого решения оно таит в себе ряд скрытых проблем. Пожалуй, единственным беспроблемным вариантом является договоренность заявителей (если она, конечно, достижима) о разделении между ними классов товаров, для которых регистрируется тождественный товарный знак. Во всех остальных случаях, например при отказе одного из заявителей от заявки за соответствующее вознаграждение или на условиях предоставления ему лицензии на пользование данным товарным знаком, неизбежно возникают налоговые проблемы или дополнительные экономические издержки. И уж совсем не ясно, какие последствия наступают после принятия Патентным ведомством решения о признании заявок на тождественные товарные знаки отозванными. В частности, является ли это препятствием для подачи любым из заявителем новой заявки на тот же товарный знак?

Причина, по которой в редчайших случаях совпадения даты приоритета не допускается совладение товарным знаком, не очень понятна. Опасность введения потребителей в заблуждение относительно производителя товара едва ли является в данном случае большей, чем при производстве товара по лицензии.

Еще более непонятно, почему рассматриваемое правило применяется лишь тогда, когда заявляемые на регистрацию разными заявителями обозначения должны быть обязательно тождественными, а не просто сходными до степени смешения. При буквальном толковании закона нет препятствий для регистрации за разными заявителями сходных до степени смешения товарных знаков с совпадающей датой приоритета, что явным образом противоречит смыслу и целям законодательства о товарных знаках.

4. Гораздо проще обстоят дело, когда заявки на тождественные товарные знаки поданы одновременно одним и тем же заявителем. В данном случае заявителю предоставляется сделать в течение 7-месячного срока выбор между своими заявками, так как в противном случае все заявки будут признаны отозванными. В данном случае уже уместно говорить о заявках на тождественные товарные знаки, поскольку сам заявитель может обладать несколькими знаками, сходными друг с другом до степени смешения.

Комментарий к статье 1497. Экспертиза заявки на товарный знак и внесение изменений в документы заявки

1. Экспертиза заявки на регистрацию товарного знака проводится Федеральным институтом промышленной собственности (ФИПС), который входит в систему Патентного ведомства.

Экспертиза включает в себя два этапа. Вначале осуществляется формальная экспертиза, цели и результаты которой определены ст.1498 ГК. В случае положительного решения формальной экспертизы проводится экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (экспертиза по существу), которой посвящена ст.1499 ГК.

2. Согласно п.2 коммент. ст. как на этапе проведения формальной экспертизы, так и экспертизы по существу, заявитель может уточнять и исправлять материалы заявки, в том числе путем подачи дополнительных материалов. Однако эти изменения не должны существенно изменять заявленное обозначение или расширять перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак. Если, по мнению экспертов ФИПС, это произошло, дополнительные материалы не принимаются к рассмотрению. Но они могут быть оформлены и поданы заявителем в качестве самостоятельной заявки.

3. Пункт 3 содержит специальное указание на то, что возможность внесения в заявку уточнений, которые касаются сведений о заявителе или направлены на исправление очевидных и технических ошибок, сохраняется за заявителем до государственной регистрации товарного знака или до принятия решения об отказе в его государственной регистрации.

4. Пункт 4 предоставляет Роспатенту запрашивать у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно.

Срок представления таких дополнительных материалов по общему правилу составляет 3 месяца со дня направления запроса. Однако если заявитель в течение 2 месяцев со дня направления ему запроса потребует предоставить ему копии противопоставленных заявке материалов, 3-месячный срок исчисляется со дня направления заявителю данных копий. Заявитель может также ходатайствовать о продлении срока представления дополнительных материалов, но не более чем на 6 месяцев.

Дополнительные материалы не должны существенно изменять заявленное обозначение или расширять перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак. В противном случае они не принимаются во внимание.

Непредставление заявителем запрошенных у него дополнительных материалов является основанием для отказа рассмотрения заявки.

Комментарий к статье 1498. Формальная экспертиза заявки на товарный знак

1. Коммент. ст. определяет срок проведения формальной экспертизы, ее цели и возможные результаты. Срок формальной экспертизы по общему правилу составляет 2 месяца со дня ее подачи в Патентное ведомство. Однако он может быть увеличен в случае запроса дополнительных материалов или представления их заявителем по собственной инициативе.

2. В соответствии с п.2 целями формальной экспертизы являются проверка наличия необходимых документов заявки и их соответствие установленным требованиям, а также определение даты подачи заявки.

Что касается возможных результатов, то ими могут быть либо принятие заявки к рассмотрению по существу, либо решение об отказе в принятии ее к рассмотрению. И в том и в другом случае о результатах формальной экспертизы информируется заявитель.

Комментарий к статье 1499. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака

1. Пункт 1 коммент. ст. раскрывает задачу экспертизы по существу, которая состоит в проверке того, соответствует ли заявленное обозначение требованиям, предъявленным законом к товарным знакам, и не нарушит ли его регистрация в качестве товарного знака права и охраняемые законом интересы других лиц.

Помимо этого п.1 определяет объем экспертизы по существу путем отсылки к тем статьям § 2 гл.76 ГК, требования которых должны быть в обязательном порядке приняты во внимание при проведении экспертизы заявленного обозначения.

При этом в указании на соответствующие статьи допущены две ошибки. Во-первых, вместо ст.1478 ГК, определяющей, кто может быть обладателем товарного знака, указана ст.1477 ГК, не содержащая каких-либо требований к товарному знаку. Об очевидности этой ошибки свидетельствует также упоминание ст.1477 ГК в абз.3 п.1 среди статей, требования которых принимаются во внимание лишь при поступлении в Патентное ведомство обращений в соответствии с п.1 ст.1493 ГК. Во-вторых, в перечне отсутствует ссылка на п.8 ст.1483 ГК в части, касающейся зарегистрированных в РФ наименований селекционных достижений.

Введенный Законом от 12 марта 2014 года абзац 3 п.1 содержит новое положение о том, что при проведении экспертизы заявленного обозначения учитываются также поступившие в Патентное ведомство обращения о несоответствии заявленного обозначения требованиям ст.1477 ГК (видимо, ст.1478 ГК) и остальным требованиям ст.1483 ГК. В частности, обращения могут содержать доводы о нарушении регистрацией товарного знака прав на более старшее фирменное наименование или коммерческое обозначение (п.8 ст.1483 ГК), прав авторов или личных прав известных лиц (п.9 ст.1483 ГК).

Если такие обращения в Патентное ведомство не поступили, но по результатам экспертизы регистрацией заявленного обозначения в качестве товарного знака могут быть нарушены права и законные интересы соответствующих правообладателей, на это должно быть указано заявителю.

2. Пункт 2 указывает, что возможными результатами экспертизы по существу могут быть решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации. При этом срок принятия соответствующего решения законом не определен. На практике он составляет в среднем около полутора лет.

В этом же п. говорится о возможности предоставления правовой охраны или об отказе в предоставлении правовой охраны на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ.

3. Пункт 3 предусматривает необходимость направления заявителю уведомления о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям абз.2 п.1 с предложением представить свои доводы относительно приведенных в уведомлении мотивов. В соответствии с новой редакцией коммент. п. такое уведомление направляется заявителю не всегда, а лишь тогда, когда планируется отказать в регистрации или сократить перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак. Это и логично, так как при подготовке экспертизой положительного решения по заявке такое уведомление превращалось в излишнюю бюрократическую процедуру.

Заявитель может в течение шести месяцев со дня направления ему указанного уведомления представить свои дополнительные доводы, которые должны быть учтены экспертизой при принятии окончательного решения по заявке.

4. Пункт 4 содержит исчерпывающий перечень из 4 оснований, при наличии которых положительное решение о государственной регистрации товарного знака может быть пересмотрено Патентным ведомством до регистрации товарного знака. Три первых из них связаны с выявлением тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков или наименований мест происхождения товаров, имеющих более ранний приоритет.

Четвертое основание касается изменения заявителя, если такое изменение может привести к введению потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Комментарий к статье 1500. Оспаривание решений по заявке на товарный знак

1. Пункт 1 коммент. ст. содержит исчерпывающий перечень решений Патентного ведомства, принятых по заявке на товарный знак, которые могут быть оспорены заявителем. К их числу относятся решения:

- об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению,

- о государственной регистрации товарного знака,

- об отказе в государственной регистрации товарного знака,

- о признании заявки на товарный знак отозванной,

- о предоставлении или об отказе в предоставлении правовой охраны на территории РФ товарному знаку в соответствии с международными договорами РФ.

Оспаривание указанных решений Патентного ведомства (фактически - решений ФИПС) производится заявителем путем подачи возражения в само же Патентное ведомство, где оно рассматривается Палатой по патентным спорам. Срок подачи возражения составляет 4 месяца, которые исчисляются либо со дня направления соответствующего решения заявителю, либо со дня направления ему запрошенных им копий противопоставленных заявке материалов при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня направления соответствующего решения.

Если результат рассмотрения возражения не удовлетворит заявителя, он может оспаривать решение Патентного ведомства в Суде по интеллектуальным правам.

2. Пункт 2 предоставляет заявителю право вносить в заявку изменения, если они устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака. Заявитель может внести такие изменения до принятия Патентным ведомством решения по возражению. Закон не исключает возможность изменения заявки при подаче самого возражения.

Однако при изменении документов заявки не должны вноситься существенные изменения в заявленное обозначение или расширяться перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак.

Комментарий к статье 1501. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на товарный знак

1. В соответствии с п.1 коммент. ст. заявитель вправе заявить ходатайство о восстановлении пропущенных им сроков на 1) представление дополнительных материалов по запросу экспертизы (п.4 ст.1497 ГК) и 2) подачу возражения на решения экспертизы или на решение о признании заявки отозванной (п.1 ст.1500 ГК). Такое ходатайство должно быть подано не позднее 6 месяцев со дня истечения соответствующих сроков и указывать на причины их пропуска.

Хотя в новой редакции коммент. п. исчезло указание на то, что причины пропуска сроков должны быть уважительными, по смыслу закона следует, что Роспатент вправе отказать в удовлетворении ходатайства, если сочтет, что ничто не препятствовало заявителю представить запрошенные материалы или подать возражение своевременно.

Ходатайство о восстановлении пропущенных сроков подается вместе с запрошенными у заявителя дополнительными материалами или возражением. Если же заявителем подано одно лишь ходатайство, оно удовлетворению не подлежит.

2. Пункт 2 указывает на то, что восстановление срока на представление дополнительных материалов, запрошенных экспертизой, производится путем принятия Патентным ведомством решения об отмене ранее принятого решения о признании заявки отозванной и о восстановлении пропущенного срока.

Комментарий к статье 1502. Отзыв заявки на товарный знак и выделение из нее другой заявки

1. Пункт 1 коммент. ст. предоставляет заявителю право отозвать свою заявку на любой стадии ее рассмотрения, но не позднее даты государственной регистрации товарного знака. Из смысла закона следует, что невозможно отозвать заявку и после принятия Патентным ведомством решений об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению, отказе в государственной регистрации товарного знака или признании заявки на товарный знак отозванной.

2. Пункт 2 посвящен выделению из первоначальной заявки на товарный знак новой заявки (так называемая выделенная заявка). Такая выделенная заявка подается на то же самое обозначение, которое, однако, предполагается зарегистрировать лишь для части товаров, указанных в первоначальной заявке и неоднородных с другими товарами, в отношении которых первоначальная заявка остается в силе.

В соответствии с новой редакцией коммент. п. заявитель может выделить одну заявку из другой не только в период проведения экспертизы (как это было ранее), но и во время рассмотрения Патентным ведомством возражения на его решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в этом, принятое в связи с выявлением тождественного или сходного до степени смешения товарного знака, имеющего более ранний приоритет (п.6 ст.1483 ГК).

Комментарий к статье 1503. Порядок государственной регистрации товарного знака

1. Как следует из п.1 коммент. ст., государственная регистрация товарного знака представляет собой внесение сведений о товарном знаке в Государственный реестр товарных знаков. Указанный Реестр ведется Патентным ведомством на основании Регламента по ведению реестров.

Основанием для внесения сведений о товарном знаке в Реестр служит положительное решение по заявке на товарный знак, а дополнительным условием - уплата заявителем пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства на него. Сведения о товарном знаке должны быть внесены в Реестр в течение месяца со дня уплаты указанной пошлины.

Наряду со сведениями, указанными в абз.2 п.1, в Реестр вносится целый ряд других сведений, которые указаны в п.16.1.3 Регламента по ведению реестров. В дальнейшем в Реестр вносятся изменения соответствующих сведений.

2. Пункт 2 указывает на последствия неуплаты заявителем пошлины за внесение сведений о товарном знаке в Реестр и выдачу свидетельства на товарный знак. В этом случае сведения в Реестр не вносятся, а сама заявка считается отозванной.

Однако если решение о регистрации товарного знака оспаривается, решение о признании заявки отозванной не принимается.

Комментарий к статье 1504. Выдача свидетельства на товарный знак

1. Документом, подтверждающим исключительное право на товарный знак, является свидетельство на товарный знак. Помимо этого оно удостоверяет приоритет товарного знака, а также определяет перечень товаров, в отношении которых знак зарегистрирован (подр. об этом см. коммент. к ст.1481 ГК). В соответствии с п.1 коммент. ст. свидетельство на товарный знак должно быть выдано заявителю в течение месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.

2. В соответствии с п.2 форма свидетельства на товарный знак и перечень указываемых в нем сведений устанавливаются Минобрнауки России. Однако до сих пор она указанным органом не утверждена, в связи с чем продолжает действовать Приказ Роспатента от 8 августа 2006 года N 90 (ред. от 11 октября 2006 года) "Об утверждении форм свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), свидетельства на коллективный знак, свидетельства на общеизвестный товарный знак, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и форм приложений к упомянутым свидетельствам".

Комментарий к статье 1505. Внесение изменений в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак

1. Пункт п.1 содержит общие положения о внесении в Государственный реестр товарных знаков и выданное свидетельство изменений, относящиеся к сведениям о регистрации товарного знака, а также указывает на наиболее типичные изменения. В частности, правообладатель может сократить (но не увеличить) перечень товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, а также может изменить отдельные элементы товарного знака, не меняющие его существа.

2. Пункт 2 предоставляет правообладателю возможность выделить из первоначальной регистрации новую регистрацию того же самого товарного знака, которая будет действовать в отношении только части тех товаров, которые указаны в первоначальной регистрации. Соответственно, из первоначального перечня товаров выделяемые товары исключаются. При этом обязательным условием такого разделения регистрации является неоднородность товаров, сохраняющихся в первоначальной регистрации и выделяемых в отдельную регистрацию. Как видим, указанная процедура имеет видимые черты сходства с выделением одной заявки из другой (п.2 ст.1502 ГК).

Выделение отдельной регистрации товарного знака для части товаров допускается лишь в случае оспаривания правовой охраны, предоставленной товарному знаку. Такое заявление может быть подано правообладателем до принятия решения по спору о регистрации товарного знака.

Комментарий к статье 1506. Публикация сведений о государственной регистрации товарного знака

1. Коммент. ст. обязывает Патентное ведомство публиковать для всеобщего пользования сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков в официальном бюллетене.

2. Конкретный срок публикации таких сведений коммент. ст. не установлен, но указано, что Патентное ведомство должно делать это незамедлительно после внесения сведений о товарном знаке в Реестр.

Комментарий к статье 1507. Регистрация товарного знака в иностранных государствах и международная регистрация товарного знака

1. Пункт 1 закрепляет за юридическими лицами и гражданами РФ право зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию. Получать на это разрешение каких-либо государственных органов РФ не требуется.

Зарегистрировать в иностранном государстве можно как уже охраняемый в РФ товарный знак, так и любое новое обозначение. Регистрация осуществляется на основе национальной заявки, которая составляется по правилам местного законодательства. Поскольку условия предоставления правовой охраны товарному знаку в иностранных государствах определяются законодательством этих государств, коммент. ст. не требует, чтобы гражданин РФ обязательно имел статус индивидуального предпринимателя.

Напротив, осуществить международную регистрацию можно лишь в отношении товарного знака, прошедшего национальную регистрацию.

2. Пункт 2 указывает на то, что заявка на международную регистрацию товарного знака подается через российское Патентное ведомство. Это правило вытекает из ст.1 (2) Мадридского соглашения, которая предусматривает, что заявка на международную регистрацию товарного знака подается через ведомство страны происхождения товарного знака. В соответствии со ст.3 Мадридского соглашения российское Патентное ведомство проверяет и удостоверяет сведения, указанные в международной заявке.

Комментарий к 4. Особенности правовой охраны общеизвестного товарного знака

Комментарий к статье 1508. Общеизвестный товарный знак

1. Обязанность стран - участниц Парижского союза охранять общеизвестные товарные знаки предусмотрена ст.6.bis Парижской конвенции. Указанная ст. обязывает "отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов". Однако что представляет собой общеизвестный товарный знак, Парижская конвенция не раскрывает.

Коммент. ст. также не содержит определения общеизвестного товарного знака, но указывает на условия, при которых обозначение может быть признано общеизвестным товарным знаком, и на особенности его правового режима.

2. Из п.1 коммент. ст. следует, что общеизвестным товарным знаком могут быть признаны: 1) товарный знак, охраняемый на территории РФ в силу его государственной регистрации; 2) товарный знак, охраняемый в РФ в соответствии с международным договором РФ; 3) обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории РФ.

Общим условием признания любого из этих объектов общеизвестным товарным знаком является то, что в результате интенсивного использования они стали широко известны в РФ среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя. Эта известность определяется на дату, которую указывает в заявлении лицо, выступающее с инициативой признания товарного знака или иного обозначения общеизвестным товарным знаком.

3. Общеизвестность товарного знака может подтверждаться:

- интенсивностью использования на территории РФ, в частности перечнем населенных пунктов, где производилась реализация товаров с использованием товарного знака, объемом реализации этих товаров; способами использования товарного знака; среднегодовым количеством потребителей товара; положением изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т.п.;

- перечнем стран, в которых товарный знак приобрел широкую известность вследствие интенсивного использования;

- затратами на рекламу товарного знака;

- стоимостью товарного знака, отраженной в годовых финансовых отчетах;

- результатами опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проведенного специализированной независимой организацией, и т.д.

При этом важнейшее значение имеет мнение потребителей соответствующих товаров, которое при необходимости выявляется компетентным органом.

4. Пункт 2 коммент. ст. прежде всего подчеркивает, что общеизвестный товарный знак пользуется в РФ такой же правовой охраной, которая предоставляется товарным знакам, зарегистрированным в РФ или охраняемым в силу международных договоров. В отношении него возникает точно такое же исключительное право, какое действует в отношении других товарных знаков. В частности, обладатель общеизвестного товарного знака пользуется всеми предоставленными законом возможностями по использованию знака, может выдавать лицензии на его использование и вправе уступить такой знак другому лицу.

Хотя закон не указывает, с какого момента возникает исключительное право на такой знак, по-видимому, оно возникает с момента, когда знак стал общеизвестным. Данный момент определяется самим заявителем при подаче заявления о признании знака общеизвестным, и в случае положительного решения указывается на общеизвестный товарный знак в свидетельстве, которое выдается Роспатентом.

5. Наряду с этим правовой режим общеизвестного товарного знака имеет две особенности, о которых говорится в п.2 и 3 коммент. ст. Во-первых, правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно. Иначе говоря, обладатель такого знака не должен продлевать его охрану каждые 10 лет, как это приходится делать владельцам обычных товарных знаков.

Вместе с тем она может быть прекращена по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае утраты знаком признака общеизвестности, а также в некоторых иных случаях (например, при его превращении в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида).

6. Во-вторых, правовая охрана, предоставленная общеизвестному товарному знаку, может распространяться на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным. Однако это происходит не во всех случаях, а лишь тогда, когда использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем общеизвестного знака и может ущемить его законные интересы. Доказать это обстоятельство должен сам обладатель общеизвестного товарного знака.

Комментарий к статье 1509. Предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку

1. Согласно коммент. ст. правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании специального решения Роспатента и внесения его в особый Перечень общеизвестных товарных знаков, который ведется Патентным ведомством.

Такое решение вопроса, несмотря на определенные практические удобства, на наш взгляд, расходится с требованием ст.6.bis Парижской конвенции. Основной смысл закрепленного ею правила, имеющего прямое действие, состоит в том, что общеизвестным знакам обеспечивается правовая охрана независимо от того, зарегистрированы они или нет. В этих условиях признание знака общеизвестным решением Роспатента как необходимая предварительная мера предоставления ему охраны есть не что иное, как особый, хотя и скрытый, вид регистрации знака. Поэтому любое заинтересованное лицо может, опираясь на ст.15 Конституции РФ, через суд оспорить отказ в охране принадлежащего ему знака как общеизвестного, если такой отказ мотивирован непризнанием знака общеизвестным в установленном порядке.

2. Как бы то ни было, коммент. ст. определяет основные этапы признания товарного знака общеизвестным. Из п.1 следует, что решение о признании знака общеизвестным принимается Роспатентом, который производит проверку сведений, содержащихся в заявлении о признании знака общеизвестным. В сущности, эта проверка является экспертизой, проведение которой регламентировано Правилами признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утв. Приказом Роспатента от 17 марта 2000 года N 38 (ред. от 5 марта 2004 года). Решение Роспатента может быть обжаловано в суде.

3. В случае положительного решения Роспатента товарный знак вносится в специальный реестр - Перечень общеизвестных товарных знаков. В указанном Перечне содержатся сведения о регистрационном номере знака, его виде, правообладателях, перечне товаров, в отношении которых он признан общеизвестным, дате вступления в силу решения о признании товарного знака общеизвестным и др. В дальнейшем в Перечень вносятся сведения о договорах, заключенных в отношении общеизвестного товарного знака (об отчуждении исключительного права на него, о предоставлении права на использование, о залоге исключительного права и др.), о прекращении исключительного права, изменениях сведений о правообладателе, сокращении перечня товаров и др.

4. Документом, подтверждающим право на общеизвестный товарный знак, является свидетельство на него, которое выдается правообладателю. В данном свидетельстве указываются те же сведения, что и в обычном свидетельстве на товарный знак.

5. Пункт 4 указывает на то, что сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются Роспатентом в его официальном бюллетене. Таким образом, считается, что с этого момента они становятся доступными для всех и каждого.

Комментарий к 5. Особенности правовой охраны коллективного знака

Комментарий к статье 1510. Право на коллективный знак

1. Коллективным знаком является товарный знак, предназначенный для обозначения товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками, которые производятся и (или) реализуются лицами, входящими в состав того или иного объединения.

Обязанность России предоставлять охрану коллективным знакам вытекает из ст.7 bis Парижской конвенции, которая и является тем международным договором, ссылка на который содержалась в ст.20 Закона о товарных знаках. Редакция ст.20 была явно неудачной, так как порождала видимость того, что коллективными знаками в РФ могут обладать лишь иностранцы. Между тем приобретать права на такие знаки могут и объединения российских предприятий, хотя подобная практика в нашей стране пока не получила широкого распространения.

Коллективный знак должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым к индивидуальным товарным знакам. Однако правовой режим коллективных товарных знаков имеет ряд особенностей.

2. Прежде всего коллективный знак может принадлежать только объединению хозяйствующих субъектов. Если ранее в ст.20 под ним понимались лишь союзы, хозяйственные ассоциации или иные добровольные объединения предприятий, то сейчас закон указывает на любые объединения лиц, создание и деятельность которых не противоречит законодательству государства, в котором оно создано. Это, в частности, означает, что владеть коллективными знаками могут не только некоммерческие, но и коммерческие объединения, например холдинги. При этом коллективный знак является объектом исключительного права объединения как такового, а не права, совместно принадлежащего входящим в его состав лицам.

Субъектами пользования коллективного знака могут быть только такие входящие в объединение лица, за которыми по закону признается возможность обладания индивидуальным товарным знаком. Будучи включенными в состав объединения, эти лица становятся пользователями коллективного знака. Сведения о предприятиях, имеющих право на пользование коллективным товарным знаком, вносятся в Реестр товарных знаков, а также в выдаваемое объединению свидетельство.

Необходимым условием регистрации коллективного знака является наличие у товаров, которые будут обозначаться этим знаком, единых качественных или иных общих характеристик.

Объединение, на имя которого зарегистрирован коллективный знак, обладает правом контроля за его использованием.

Указанные выше условия использования коллективного товарного знака отражаются в специальном правовом документе, именуемом уставом коллективного знака. Он разрабатывается и утверждается самим объединением и прилагается к заявке на регистрацию коллективного знака.

3. Из п.2 следует, что коллективный знак и право на его использование не могут передаваться другим субъектам, не входящим в состав объединения. Таким образом, приобрести право на использование коллективного товарного знака можно лишь, став членом соответствующего объединения.

Как указывалось в коммент. к п.6 ст.1483 ГК, правообладатели коллективных товарных знаков не могут давать согласие на регистрацию сходных с ними до степени смешения товарных знаков.

4. Пункт 3 предоставляет участникам объединения возможность использовать коллективный знак в качестве единственного средства для обозначения товара либо применять его наряду со своим индивидуальным товарным знаком. На практике индивидуальные товарные знаки участников объединения нередко включают в себя отдельные элементы коллективного товарного знака.

Комментарий к статье 1511. Государственная регистрация коллективного знака

1. Коммент. ст. определяет особенности регистрации коллективного знака. Помимо документов, входящих в состав или прилагаемых к заявке на регистрацию любого товарного знака, к заявке на коллективный знак прилагается особый документ - устав коллективного знака. По смыслу закона данный документ разрабатывается самим объединением и принимается им в том порядке, который действует в данном объединении в зависимости от его характера.

2. Пункт 1 указывает перечень обязательных сведений и условий, которые должны быть отражены в уставе коллективного знака. Пункт 2.12.2 Правил подачи заявок на товарные знаки воспроизводит указанный перечень без какой-либо его конкретизации. Между тем ряд положений, включаемых в устав коллективного знака, требует пояснений.

В частности, целью регистрации коллективного знака является создание единого средства индивидуализации товаров, работ и услуг, которые производятся и (или) реализуются входящими в состав объединения лицами. Тем самым потребителям гарантируется определенное качество или иные общие свойства этих товаров, работ и услуг.

Перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком, означают необходимость описания в уставе коллективного знака таких характеристик товара, которыми обладают все товары, производимые и (или) реализуемые участниками объединения. Сказанное вовсе не означает, что коллективный знак может использоваться лишь для обозначения однородных товаров. Сами по себе товары могут относиться в различным классам, но быть при этом связанными общей технологией их производства, составом используемых материалов, известным уровнем качества и т.п.

Под условиями использования коллективного знака понимаются условия его применения как на самом товаре (его упаковке), так и в иных формах (в рекламе, на официальных бланках, вывесках и т.п.). Устав может предоставлять участникам объединения как неограниченные возможности по использованию коллективного знака, так и ставить использование знака в определенных формах в зависимость от определенных обстоятельств. Если наряду с коллективным знаком входящие в объединение лица пользуются своим собственным товарным знаком, устав может регламентировать порядок их взаимного применения, расположения по отношению друг к другу и т.п.

Порядок контроля за использованием коллективного знака предполагает определение уставом органов, осуществляющих контроль за использованием знака, описание в уставе их полномочий, а также прав членов объединения в рассматриваемой сфере.

Наконец, устав коллективного знака должен предусматривать конкретные меры ответственности за нарушение устава, к которым могут относиться: введение временного запрета на пользование коллективным знаком отдельными членами объединения до устранения выявленных нарушений; возложение на нарушителя устава обязанности по устранению последствий нарушения; исключение лица из состава объединения.

3. Пункт 2 коммент. ст. указывает на то, что сведения о лицах, имеющих право пользования коллективным знаком, а также о единых качественных и иных общих характеристиках товаров, в отношении которых знак зарегистрирован, подлежат официальному опубликованию. Такую публикацию осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

4. Пункт 3 коммент. ст., которому корреспондирует подп.2 п.1 ст.1514 ГК, указывает на дополнительное основание досрочного прекращения правовой охраны коллективного знака. Иными словами, помимо общих оснований, по которым может быть прекращена правовая охрана любого товарного знака, коллективный знак может прекратиться из-за того, что он используется на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками.

Такое решение принимается судом по заявлению любого заинтересованного лица, проявившего такую инициативу. При этом правовая охрана может быть прекращена полностью или частично (например, лишь в отношении части товаров, не обладающих едиными характеристиками).

5. Возможность преобразования коллективного знака в обычный товарный знак и наоборот (п.4 коммент. ст.) появилась в российском законодательстве лишь в декабре 2002 года. При этом такое преобразование допустимо в отношении как уже зарегистрированного знака, так и знака, только заявленного к регистрации. В обоих случаях порядок данного преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Применительно к преобразованию заявок такой порядок установлен п.6.7.1-6.7.2 Правил подачи заявок на товарные знаки. Его сущность сводится к необходимости представления ряда дополнительных документов, главными из которых являются: применительно к преобразованию заявки на регистрацию обычного товарного знака в коллективный - устав коллективного знака; применительно к преобразованию заявки на коллективный знак в заявку на обычный знак - согласие всех лиц, которые могли приобрести право на пользование коллективным знаком в случае регистрации последнего. В обоих случаях преобразование заявок возможно до принятия по ним решений. При преобразовании заявки приоритет определяется по дате подачи первоначальной заявки.

Комментарий к 6. Прекращение исключительного права на товарный знак

Комментарий к статье 1512. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку

1. Коммент. ст. определяет основания оспаривания и аннулирования правовой охраны товарного знака, если последняя была предоставлена с нарушением требований действующего законодательства. Аннулирование регистрации товарного знака или, что то же самое, признание предоставленной ему правовой охраны недействительной, означает признание ее несуществующей, которое действует с обратной силой. Иными словами, охрана товарного знака в этом случае считается вообще невозникшей.

В этом смысле признание предоставленной товарному знаку правовой охраны недействительной в чем-то сродни признанию оспоримой сделки недействительной. В самом деле, пока регистрация товарного знака не аннулирована, с ней необходимо считаться, несмотря на допущенные при этом нарушения. Более того, в одном из случаев при пропуске пятилетнего срока на подачу возражения, регистрация останется в силе, невзирая на ее видимые дефекты. Регистрация товарного знака, как и сделка, в зависимости от основания ее оспаривания и характера допущенного нарушения может быть признана недействительной полностью или частично (т.е. в отношении лишь отдельных элементов товарного знака или отдельных классов товаров). Если предоставленная правовая охрана будет признана недействительной, она, как и сделка, признанная недействительной, не порождает никаких правовых последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью.

Признание предоставленной товарному знаку правовой охраны недействительной следует отличать от прекращения его правовой охраны, которое производится на будущее время в силу появления обстоятельств, препятствующих его дальнейшей охране. Прекращению правовой охраны товарного знака посвящена ст.1514 ГК.

2. Признание правовой охраны, предоставленной товарному знаку, недействительной, как видно из коммент. ст., может произойти по разным по своему характеру основаниям. При этом очевидно, что одни из них (например, предусмотренные подп.8-9 ст.1483 ГК) не связаны с некачественным проведением экспертизы Патентным ведомством, а другие (например, предусмотренные подп.1-3 ст.1483 ГК) могут быть прямым следствием допущенной Патентным ведомством ошибки. Однако за брак в своей работе Патентное ведомство никакой ответственности не несет. Поэтому убытки, которые может повлечь за собой ошибочная регистрация товарного знака и ее последующее аннулирование, остаются на стороне самих потерпевших. Такое положение едва ли можно признать нормальным, учитывая, во-первых, немалый размер пошлин, взимаемых за проведение экспертизы и, во-вторых, возможность гарантированного выявления отдельных препятствий для регистрации товарного знака на этапе проведения экспертизы.

И совсем ненормальным является положение о том, что лицу, подавшему обоснованное возражение против регистрации товарного знака, не возвращается уплаченная за подачу возражения пошлина.

3. Подпункт 1 п.2 указывает на то, что регистрация товарного знака может быть оспорена при нарушении требований, установленных п.1-5, 8 и 9 ст.1483 ГК. Обстоятельства, на основании которых правовая охрана товарного знака может быть признана недействительной, должны существовать на момент его регистрации. Напротив, последующее приобретение знаком различительной способности, признание обозначения официальным символом, приобретение произведением, название которого зарегистрировано в качестве товарного знака, известности в РФ, и т.п. основаниями для аннулирования регистрации служить не могут.

4. В соответствии с подп.2 п.2 правовая охрана товарного знака может быть аннулирована, если регистрацией такого знака нарушено исключительное право на тождественный или сходный с ним до степени смешения товарный знак или наименование места происхождения товара, которые имеют более ранний приоритет.

Однако такое аннулирование возможно лишь при условии подачи возражения в течение пяти лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене Патентного ведомства. Во всех остальных случаях, предусмотренных коммент. ст., правовая охрана товарного знака может быть признана недействительной в течение всего срока ее действия. Более того, закон не исключает признания охраны ненаступившей даже после ее прекращения, если в этом имеется законный интерес заинтересованного лица.

Причины, по которым срок оспаривания регистрации товарного знака по данному основанию ограничен пятью годами, являются неясными.

Таким образом, если из-за ошибки Патентного ведомства была произведена регистрация двух тождественных или сходных до степени смешения обозначений в качестве товарных знаков (или товарного знака и наименования места происхождения товара) разных лиц в отношении однородных товаров, но предусмотренный законом пятилетний срок для оспаривания регистрации пропущен, тождественным или сходным до степени смешения знаком будут пользоваться в отношении однородных товаров несколько лиц.

5. Предоставление правовой охраны товарному знаку с нарушением требований, установленных подп.3 п.2, означает, что право на товарный знак приобрело лицо, которое не может им обладать в силу своего статуса, т.е. не является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Данное обстоятельство должно иметь место на момент регистрации товарного знака. Последующая утрата правообладателем статуса юридического лица или индивидуального предпринимателя может служить основанием для досрочного прекращения правовой охраны товарного знака (см. подп.4 п.1 ст.1514 ГК).

5. Подпункт 4 п.2 указывает на возможность аннулирования правовой охраны товарного знака, когда после его регистрации предоставляется правовая охрана сходному с ним до степени смешения общеизвестному товарному знаку, имеющему более ранний приоритет. Между тем обоснованность признания правовой охраны недействительной по данному основанию вызывает сомнения. Более логичным было бы прекращение правовой охраны такого товарного знака на будущее время.

6. Такое основание для аннулирования правовой охраны товарного знака, как предоставление ее с нарушением требований, установленных Парижской конвенцией, на имя агента или представителя лица, которое является обладателем исключительного права на этот товарный знак в одном из государств - участников данной Конвенции (подп.5 п.2), введено в российское законодательство на основании ст.6 serties Парижской конвенции. Указанная ст. направлена на защиту интересов владельцев товарных знаков от недобросовестных действий их торговых агентов или представителей, занимающихся сбытом и иным введением в хозяйственный оборот товаров, маркированных товарным знаком, в странах - участницах Конвенции. Если такой агент или представитель без согласия владельца товарного знака зарегистрирует данный знак в стране - участнице Конвенции на свое имя, национальное законодательство стран Парижского союза должно гарантировать владельцу знака возможность воспрепятствовать такой регистрации или добиться ее аннулирования.

Хотя ст.6 serties Парижской конвенции считает достаточным установление национальным законодательством справедливого срока, в течение которого владелец знака может воспользоваться предоставленными ему правами, согласно подп.5 п.2 правилу владелец знака не связан каким-либо сроком.

Более подр. об этом см.: Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: комментарий. М., 1977. С.143-146.

7. Основание для аннулирования правовой охраны товарного знака, предусмотренное подп.6 п.2, рассчитано на ситуацию, когда регистрация знака произведена формально в полном соответствии с законом, но имеются основания полагать, что заявитель сделал это не для того, чтобы использовать товарный знак по его назначению, а в незаконных целях. В частности, регистрация товарного знака могла быть направлена на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, неосновательное обогащение, создание препятствий для доступа на рынок конкурентов, причинение убытков другим хозяйствующим субъектам, нанесение ущерба их деловой репутации и т.п.

Типичным примером такой недобросовестной конкуренции является регистрация некоторыми коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями на свое имя товарных знаков, которыми давно пользуются иные хозяйствующие субъекты, в частности зарубежные фирмы, но которые не успели своевременно зарегистрировать их в РФ на свое имя. При этом регистрация соответствующих обозначений в качестве товарных знаков производится не в целях индивидуализации товаров, работ или услуг, а для предотвращения доступа на рынок продукции конкурентов, маркированной данным знаком, либо для того, чтобы продать хозяйствующим субъектам, в сущности, их собственные товарные знаки.

Подобная практика получила в свое время широкое распространение в некоторых странах, в частности странах Латинской Америки. К таким же недобросовестным действиям начали с середины 90-х годов прибегать и некоторые российские предприниматели. После некоторых колебаний суды стали применять для борьбы с подобными недобросовестными действиями ст.10 ГК РФ, квалифицируя их в качестве одной из форм злоупотребления правом.

Одновременное введение в декабре 2002 года в Закон о конкуренции и в Закон о товарных знаках положений о том, что действия, связанные с регистрацией товарного знака, могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции и на этом основании аннулирована сама регистрация, стало прямым ответом законодателя на вопрос, который был поставлен практикой борьбы с данным видом недобросовестной конкуренции. С принятием части четвертой ГК данное основание было дополнено указанием на возможность аннулирования правовой охраны в случае признания действий заявителя злоупотреблением правом.

Подп.6 п.2 не определяет ни условия, ни порядок признания действий, связанных с регистрацией товарного знака злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции, а лишь отсылает к "установленному порядку". Применительно к недобросовестной конкуренции такой порядок установлен Законом о конкуренции, согласно п.3 ст.10 которого признание действий, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции производится решением антимонопольного органа. Суду данный спор не подведомственен.

В судебном порядке согласно п.1 ст.28 Закона о конкуренции может быть обжаловано лишь само решение антимонопольного органа о признании действий, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции либо об отказе в таком признании.

Решение антимонопольного органа о признании действий по регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции по смыслу п.3 ст.10 Закона о конкуренции направляется в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности самим антимонопольным органом. Поэтому указание в п.2 ст.1513 ГК на то, что применительно к этому случаю возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку подается заинтересованным лицом, является неточным.

При этом п.2 ст.28 Закона о конкуренции установлен исчерпывающий перечень случаев, когда подача заявления в суд о признании недействительным полностью или частично решений и предписаний антимонопольного органа приостанавливает их исполнение. Поскольку случай с признанием регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции к ним не относится, решение антимонопольного органа сразу же направляется для исполнения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Последний может аннулировать регистрацию товарного знака еще до того, как суд примет решение по заявлению заинтересованного лица о признании решения антимонопольного органа недействительным, которое может и не совпасть с решением антимонопольного органа.

Налицо явное упущение законодателя, способное породить излишнюю волокиту. Более оптимальным было бы приостановление исполнения решения антимонопольного органа до принятия судом окончательного решения по заявлению заинтересованного лица.

Действия (бездействие) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, связанные с аннулированием регистрации товарного знака на основании решения антимонопольного органа, которым действия, связанные с регистрацией товарного знака, признаны актом недобросовестной конкуренции, также могут быть обжалованы в суд. По смыслу закона предметом судебного обжалования в этом случае могут быть лишь действия (бездействие) самого федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а не повторная судебная ревизия решения антимонопольного органа.

Впрочем, если заявление о признании недействительным решения антимонопольного органа в суд не подавалось и не истек установленный законом трехмесячный срок на его обжалование, заинтересованное лицо вправе объединить в своем заявлении требования о признании незаконными как действий антимонопольного органа, так и федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Что касается порядка признания действий по регистрации товарного знака злоупотреблением правом, то оно возможно лишь в судебном порядке. При этом, на наш взгляд, суд не может подменять собой антимонопольный орган и признавать злоупотреблением правом те действия, которые содержат признаки недобросовестной конкуренции. Соответственно, в качестве злоупотребления правом суд может квалифицировать такие действия по регистрации обозначения в качестве товарного знака, которые совершаются вне рамок конкурентных отношений, например когда действия по регистрации товарного знака направлены на неосновательное обогащение.

8. Подп.7 п.2 предусматривает возможность аннулирования правовой охраны товарного знака тогда, когда по ошибке Патентного ведомства были зарегистрированы два тождественных товарных знака по заявкам разных лиц, поданных одновременно, либо по двум тождественным заявкам одного и итого же лица.

9. Пункт 3 устанавливает особое основание для признания недействительной правовой охраны, предоставленной общеизвестному знаку. Им является отсутствие у знака широкой известности среди соответствующих потребителей в отношении товаров, маркируемых данным знаком. В соответствии с п.1 ст.1508 ГК такой известностью знак должен обладать на дату подачи заявления о признании его общеизвестным. Если знак на эту дату обладал необходимой известностью, но в последующем ее утратил, это может послужить основанием для прекращения правовой охраны данного знака как общеизвестного (см. п.2 ст.1514 ГК).

Следуя логике, коммент. ст. должна была бы включать подобное специальное основание для аннулирования правовой охраны, предоставленной коллективному знаку. Однако об этом законодатель забыл, что не исключает применение правил настоящей ст. для случаев ошибочного предоставления охраны коллективному знаку.

10. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что по основаниям, предусмотренным п.2, может быть аннулирована правовая охрана, которая предоставлена товарному знаку в РФ на основании международного договора. В данном случае имеются в виду те товарные знаки, которые получили охрану на территории нашей страны на основе международной регистрации в Международном бюро ВОИС.

Комментарий к статье 1513. Порядок оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку

1. Пункт 1 коммент. ст. указывает на то, что в настоящее время органом, уполномоченным принимать и рассматривать заявления об аннулировании правовой охраны товарного знака, является федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. Роспатент. Это не совсем точно, поскольку если в действиях лица, зарегистрировавшего товарный знак, усматриваются признаки злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции, необходимо обращаться в суд или в антимонопольный орган.

Заявление об аннулировании правовой охраны товарного знака именуется возражением. Закон не содержит требований к форме и содержанию возражения, однако очевидно, что из данного документа должно ясно следовать, регистрация какого товарного знака оспаривается и на каком основании. Возражение должно относиться к одному товарному знаку и подлежит оплате государственной пошлиной.

Сама процедура аннулирования правовой охраны товарного знака в основном совпадает с процедурой рассмотрения возражений на решения экспертизы по заявке или против предоставления правовой охраны и определяется Правилами подачи и рассмотрения возражений.

2. Весь смысл п.2 состоит в указании на то, что возражение против предоставления правовой охраны товарного знака практически по всем основаниям, предусмотренным п.2 ст.1512 ГК, может быть подано любым заинтересованным лицом. Заявителю необходимо представить доказательства своей заинтересованности в аннулировании регистрации товарного знака.

Представляется, что постановка этого дополнительного барьера для подачи возражений едва ли оправдана. Случаи, когда подобные возражения подаются лицами, не имеющими никакой заинтересованности в аннулировании регистрации товарных знаков, встречаются крайне редко. Кроме того, получается, что Патентное ведомство не может исправить допущенную при регистрации товарного знака ошибку по собственной инициативе.

3. Пункт 3 устанавливает исключение из общего правила, согласно которому оспорить регистрацию товарного знака из-за нарушения требований ст.6 serties Парижской конвенции (регистрация товарного знака на имя агента или представителя) вправе лишь сам заинтересованный обладатель исключительного права на товарный знак в одном из государств - участников Парижской конвенции.

4. Пункт 4, в соответствии с которым решения Роспатента по возражениям вступают в силу в соответствии с правилами ст.1248 ГК, ничего не проясняет, поскольку ст.1248 ГК не регулирует вопрос о вступлении в силу актов Роспатента. Поэтому значение коммент. п. сводится к констатации того, что решения Роспатента по возражениям не являются окончательными и могут быть оспорены в суде. В настоящее время таким судом является Суд по интеллектуальным правам.

5. Пункт 5 определяет последствия признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, которые различаются в зависимости от того, признается ли такое предоставление недействительным полностью или частично. В первом случае выданное свидетельство на товарный знак и запись в Реестре товарных знаков аннулируются. В случае признания предоставленной товарному знаку правовой охраны частично недействительной, ранее выданное свидетельство на товарный знак аннулируется и взамен него выдается новое свидетельство (например, с уточненным перечнем охраняемых элементов товарного знака), а в Реестр товарных знаков вносятся соответствующие изменения.

6. Аннулирование правовой охраны означает, что соответствующий товарный знак вообще никогда не существовал. Поэтому пользование данным обозначением, независимо от того, осуществлял ли его сам мнимый правообладатель или лицо, получившее от него лицензию на пользование "товарным знаком", может быть при определенных условиях расценено как нарушение прав иных лиц. Однако п.6, как и коммент. ст. в целом, этот и другие многочисленные вопросы, которые возникают при аннулировании правовой охраны, предоставленной товарному знаку, вообще не регулирует.

Пункт 6 определяет лишь те последствия аннулирования правовой охраны товарного знака, которые наступают для лицензионных договоров, заключенных до принятия решения об аннулировании. Хотя в законе об этом прямо не сказано (что является недостатком коммент. ст.), из его смысла вытекает, что все лицензионные договоры, заключенные в отношении соответствующего обозначения, также признаются недействительными. Очевидно также и то, что они являются недействительными с момента их заключения. Однако в отношении применения последствий признания их недействительными законодателем избран так называемый нулевой вариант, при котором исполненное по этим недействительным лицензионным договорам не подлежит возврату. Представляется, что именно это имеется в виду в не слишком корректной фразе, что "данные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения".

Комментарий к статье 1514. Прекращение правовой охраны товарного знака

1. Коммент. ст., в отличие от ст.1512 ГК, предусматривает основания прекращения дальнейшей правовой охраны товарного знака. В данном случае при самом предоставлении правовой охраны требования законодательства нарушены не были, но в период ее действия возникли обстоятельства, препятствующие ее продолжению.

2. Прежде всего, правовая охрана товарного знака прекращается в связи с истечением срока действия его регистрации, если владелец товарного знака своевременно не позаботился о продлении срока охраны. Заявление о продлении срока регистрации подается владельцем в последний год ее действия. Если этот срок им пропущен, ему может быть предоставлен дополнительный 6-месячный срок для подачи заявления о продлении срока регистрации при условии уплаты специальной пошлины (об этом см. ст.1491 и коммент. к ней).

3. Далее, основанием для прекращения правовой охраны коллективного товарного знака может быть решение суда о досрочном прекращении его охраны по причине использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. По смыслу закона охрана коллективного знака может быть досрочно прекращена и тогда, когда утраченными оказываются и другие условия, необходимые для охраны коллективного знака, в частности при прекращении деятельности самого объединения, владеющего данным знаком.

В случае отсутствия необходимых условий для регистрации коллективного знака на дату его регистрации последняя не прекращается, а признается недействительной.

4. Согласно подп.3 основанием для досрочного прекращения правовой охраны товарного знака может стать его неиспользование непрерывно в течение трех лет. Инициативу в данном случае может проявить любое заинтересованное лицо, подавшее в Роспатент заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием и уплатившее соответствующую пошлину. Если правообладатель не представит доказательств использования товарного знака или не докажет уважительности причин неиспользования знака, его правовая охрана прекращается в отношении всех или какой-то части товаров. Более подр. об этом см. ст.1486 и коммент. к ней.

Решение, принятое Роспатентом, может быть обжаловано в суде.

5. В соответствии с подп.4 правовая охрана товарного знака прекращается досрочно в случае ликвидации юридического лица или прекращения предпринимательской деятельности физического лица, которое являлось правообладателем товарного знака.

Прекращение правовой охраны товарного знака по данному основанию регламентировано специальными "Правилами принятия решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака и знака обслуживания в случае ликвидации юридического лица - обладателя исключительного права на товарный знак или прекращении предпринимательской деятельности физического лица - обладателя исключительного права на товарный знак", утв. приказом Роспатента от 3 марта 2003 года, N 28.

Заявление о прекращении правовой охраны товарного знака подается любым заинтересованным лицом, которое должно представить документ, подтверждающий факт ликвидации юридического лица - владельца товарного знака или факт прекращения предпринимательской деятельности физического лица - правообладателя.

В течение 10 дней с даты поступления заявления Патентное ведомство уведомляет владельца товарного знака о поступлении заявления с предложением подтвердить или опровергнуть указанную в заявлении информацию. Заявление рассматривается в течение 4 месяцев с даты его поступления в Патентное ведомство. Если представленные материалы соответствуют действительности, регистрация товарного знака прекращается, о чем вносятся соответствующие сведения в Реестр товарных знаков и производится публикация в официальном бюллетене Патентного ведомства. Правовая охрана товарного знака считается прекратившейся с даты внесения соответствующих сведений в Реестр товарных знаков.

При реорганизации юридического лица, а также в случае смерти физического лица - владельца товарного знака права и обязанности, связанные с товарным знаком, переходят к их правопреемникам.

6. Правовая охрана товарного знака прекращается в случае отказа от нее владельца товарного знака (подп.5 п.1 коммент. ст.). Подобный отказ оформляется в виде письменного заявления, которое направляется в Патентное ведомство. Обычно к нему прибегают достаточно редко, в основном тогда, когда хотят избежать конфликтной ситуации.

7. В соответствии с подп.6 правовая охрана товарного знака может быть прекращена на основании решения Роспатента в случае превращения товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида. В данном случае товарный знак, благодаря своему широкому и зачастую неконтролируемому использованию, утрачивает свои различительные свойства, которыми он обладал на момент регистрации. Поэтому, в отличие от признания регистрации недействительной, в данном случае регистрация аннулируется лишь на будущее время.

8. Из п.2 следует, что по основаниям, предусмотренным коммент. ст., может быть прекращена правовая охрана не только обычных, но и общеизвестных знаков. Исключение по понятным причинам составляют истечение срока действия регистрации, поскольку их правовая охрана действует бессрочно (п.2 ст.1508), и особое основание прекращения правовой охраны, установленное для коллективных знаков.

Вместе с тем дополнительным основанием для прекращения правовой охраны общеизвестного знака выступает утрата этим знаком широкой известности.

9. Пункт 3 допускает досрочное прекращение правовой охраны товарного знака, если переход исключительного права будет вводить потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Заявление об этом может быть подано в суд любым заинтересованным лицом, на которое возлагается бремя доказывания этого обстоятельства.

Данное основание применяется лишь для случаев, предусмотренных ст.1241 ГК, когда исключительное право переходит к другому лицу без договора (наследование, реорганизация юридического лица, обращение взыскания на исключительное право и т.п.). Если опасность введения потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя возникает при уступке исключительного права по договору, в регистрации такого договора может быть отказано (см. ст.1488 ГК и коммент. к ней).

На практике данное основание для досрочного прекращения правовой охраны товарного знака почти не встречается.

10. Пункт 4 констатирует очевидное положение о том, что прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак. В отличие от аннулирования регистрации товарного знака, в данном случае правовая охрана товарного знака прекращается на будущее время, о чем сообщается в официальном бюллетене Патентного ведомства. С прекращением правовой охраны товарного знака прекращают действие все лицензионные договоры, заключенные до вступления в законную силу решения суда.

11. Пункт 5 указывает на то, что по тем же основаниям и в том же порядке, которые предусмотрены коммент. ст., прекращается правовая охрана в РФ товарных знаков, зарегистрированных в соответствии с Мадридским соглашением.

Комментарий к 7. Защита права на товарный знак

Комментарий к статье 1515. Ответственность за незаконное использование товарного знака

1. Коммент. ст., к которой сводится весь подпараграф 7 "Защита права на товарный знак", в достаточно беспорядочном виде перечисляет некоторые меры, которые применяются к нарушителям исключительного права на товарный знак. При этом название ст. - "Ответственность за незаконное использование товарного знака" - неадекватно содержанию ст., поскольку не все предусмотренные ею меры относятся к мерам ответственности, а п.5 указывает на возможность привлечения к ответственности за необоснованное использование предупредительной маркировки. Поэтому следует иметь в виду, что: 1) меры, предусмотренные п.2 и п.3 коммент. ст., не являются мерами ответственности в точном юридическом смысле и потому применимы во всех случаях нарушения исключительного права на товарный знак; 2) при защите права на товарный знак могут применяться и другие способы защиты, в частности предусмотренные ст.12, 1252-1253 ГК; 3) нарушители права на товарный знак могут привлекаться также к иным мерам гражданско-правовой ответственности, помимо тех, которые предусмотрены коммент. ст.; 4) за некоторые нарушения права на товарный знак законодательством предусмотрена административно-правовая и уголовная ответственность.

2. Пункт 1 раскрывает понятие контрафактной продукции, к которой относятся не только сами товары, на которых незаконно размещен товарный знак, но и этикетки и упаковки с незаконно нанесенным на них товарным знаком. Иначе говоря, этикетки и упаковки могут выступать в качестве самостоятельного контрафактного товара.

2.* Пункт 2 предусматривает возможность изъятия из оборота и уничтожения контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Указанная норма, в сущности, не вносит ничего нового, поскольку подобная мера в отношении любых контрафактных материальных носителей закреплена п.4 ст.1252 ГК. Хотя в коммент. п. говорится о том, что требование об этом может быть заявлено лишь самим правообладателем, учитывая положение ст.1254 ГК оно может быть заявлено и лицензиаром, получившим право пользования товарным знаком на исключительной основе. Если правообладатель или лицензиар подобного требования не заявляют, суд не может применить данную санкцию по собственной инициативе.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.


Уничтожение контрафактной продукции производится за счет нарушителя. Если нарушитель не установлен или с него невозможно взыскать средства, необходимые для уничтожения такой продукции, правообладателю не возбраняется уничтожить контрафакт за собственный счет.

3. Суд может отказать в удовлетворении требования об уничтожении контрафактного товара (но не этикеток или упаковок), если введение такого товара в оборот необходимо в общественных интересах. Поскольку это положение является исключением из общего правила, оно не подлежит никакому расширительному толкованию. Иначе говоря, понятие "общественные интересы" не должно рассматриваться как эквивалент понятию "экономическая целесообразность", так как в противном случае всегда, когда контрафактный товар не уступает по качеству оригиналу, имелись бы основания ссылаться на некие общественные интересы.

4. В п.2 ничего не сказано о дальнейшей судьбе контрафактного товара, который по решению суда не уничтожен в общественных интересах, что является явным пробелом в законодательстве. Представляется, что по смыслу закона такой товар подлежит изъятию у нарушителя и передаче в доход государства с целью последующего введения его в гражданский оборот.

5. В соответствии с п.3 меры, аналогичные тем, которые предусмотрены п.2 коммент. ст., применяются при незаконном использовании товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в ходе выполнения работ или в процессе оказания услуг. В данном случае товарный знак (а точнее - знак обслуживания) должен быть удален с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, а также с документации, рекламы, вывесок и т.п.

6. Пункт 4 предоставляет правообладателю возможность вместо возмещения убытков взыскать с нарушителя компенсацию в одной из двух предусмотренных форм. Юридическая природа компенсации подробно рассмотрена в коммент. к ст.1252, 1301, 1311 и 1406 ГК. Поэтому кратко укажем лишь на наиболее важные моменты, связанные с применением данной санкции.

Во-первых, компенсация является упрощенным способом возмещения убытков, которые понес правообладатель или лицензиар, обладающий исключительной лицензией. Поэтому она подлежит взысканию лишь при наличии убытков, размер которых не нуждается в доказывании. Если же судом будет установлено, что истцу никаких убытков нарушением его исключительного права на товарный знак не причинено (например, контрафактные товары изготовлены, но не реализованы, изъяты и уничтожены), во взыскании компенсации должно быть отказано.

Во-вторых, выбор формы компенсации зависит от истца, который вправе изменить свои исковые требования до удаления суда в совещательную комнату. Сам суд изменять форму компенсации не имеет права.

В-третьих, недопустимо требовать от истца представления доказательств размера причиненных ему убытков, поскольку такое требование полностью выхолащивает сущность данной санкции. Однако истец вправе представить суду свой расчет убытков в обоснование размера заявленной им компенсации.

В-пятых, при взыскании компенсации в твердой сумме суд должен учитывать, наряду с характером нарушения, иные обстоятельства дела, а также руководствоваться требованиями разумности и справедливости (п.3 ст.1252 ГК).

7. Пункт 5 упоминает об ответственности лица, которое использует предупредительную маркировку (ст.1485 ГК) по отношению к обозначению, не зарегистрированному в РФ в качестве товарного знака. Такая ответственность установлена, собственно, лишь ст.180 УК, которая практически не применяется.

Само правило, закрепленное п.5, представляется излишним в коммент. ст., так как более уместно было бы помещение его в ст.1485 ГК.

Комментарий к § 3. Право на наименование места происхождения товара

Комментарий к 1. Основные положения

Комментарий к статье 1516. Наименование места происхождения товара

1. Наименование места происхождения товара (НМПТ) является относительно новым институтом отечественного гражданского права. Впервые правовая охрана данного объекта в России была введена в 1992 году Законом о товарных знаках, предписания которого при кодификации законодательства об интеллектуальной собственности практически в неизменном виде включены в часть четвертую ГК.

Несомненное влияние на содержание национального регулирования НМПТ оказали международно-правовые акты, в частности Лиссабонское соглашение. Россия не участвует в указанном соглашении, однако большинство его норм и принципов восприняты отечественным законодателем и нашли свое закрепление в рамках § 3 гл.76 ГК.

2. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение понятия НМПТ. Анализ этого определения показывает, что важнейшим элементом НМПТ является словесное указание на географический объект, его современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование. В качестве географического объекта могут выступать природные объекты, населенные пункты, административно-территориальные единицы, а также другие объекты, квалифицируемые либо в соответствии с административным делением государства, либо по границам соответствующей местности исходя из данных физической географии.

В качестве НМПТ может выступать название не только географического объекта, находящегося на территории РФ, но и за ее пределами (см. ст.1517 ГК и коммент. к ней).

Как исключение в качестве НМПТ может быть признано обозначение, которое хотя и не является названием географического объекта, но тем не менее приобрело географический смысл (абз.2 п.1 коммент. ст.).

3. Обязательным условием предоставления географическому обозначению правовой охраны как НМПТ является связь такого обозначения с особыми свойствами товара, происходящего из данного географического объекта. Эта связь должна быть стабильной, устойчивой и иметь известность среди потребителей.

Указанная связь может обуславливаться исключительно или главным образом характерными для географического объекта:

а) природными условиями - особенностями рельефа, климатом, составом почвы, воды и т.п. (например, НМПТ N 15 "Нарзан", НМПТ N 16 "Уфалейский мрамор");

б) человеческими факторами - навыками, опытом и традициями производства (например, НМПТ N 2 "Гжель", НМПТ N 30 "Хохлома");

в) сочетанием природных условий с людскими факторами (например, НМПТ N 65 "Русская водка", НМПТ N 111 "Астраханские арбузы").

4. Условием предоставления географическому обозначению правовой охраны является его различительная способность. В этой связи п.2 коммент. ст. указывает на недопустимость признания НМПТ обозначения, хотя и включающего название географического объекта, но вошедшего в РФ во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления. Подобная ситуация имеет место в случаях широкого и интенсивного использования обозначения, при котором связь с географическим объектом утрачивается настолько, что обозначение перестает ассоциироваться у потребителя с определенным местом происхождения, трансформируясь в видовое название товара. Примером такого может служить жигулевское пиво, которое в сознании потребителей не связывается с частью Приволжской возвышенности, или краковская колбаса, которая не вызывает ассоциаций с городом в Польше.

5. Географическое обозначение приобретает статус НМПТ как самостоятельного объекта правовой охраны только с момента регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент) (см. п.1 ст.1518 ГК и коммент. к нему).

6. На использование НМПТ может быть признано исключительное право производителя данного товара. Специфика его содержания и особенности реализации установлены ст.1519 ГК (см. коммент. к ней).

7. НМПТ необходимо отличать от категорий "указание происхождения", а также "географическое указание", которые содержатся во многих международных актах. Так, об указании происхождения говорят ст.9, 10, 10.ter Парижской конвенции, Мадридское соглашение о санкциях за ложные и неправильные обозначения происхождения изделий 1891 года (в последнем Россия не участвует), категория "географических указаний" используется в Минском соглашении, а также ст.22 Соглашения ТРИПС.

Несмотря на некоторую внешнюю схожесть, данные категории принципиально отличаются от НМПТ, не выступают для последнего ни в качестве тождественных, ни в качестве родовых.

Указание происхождения упоминается в ст.1 (2) Парижской конвенции наряду с НМПТ. Если НМПТ может быть выражено лишь словесно, указание происхождения может быть не только словесным, но и изобразительным (например, в виде изображений, национальных символов, географических карт). По смыслу ст.10 Парижской конвенции, указание происхождения может вообще не содержать географического обозначения (например, указание, что изделие является ручной работой). В отличие от НМПТ, указание происхождения не является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности (ст.1255 ГК). Борьба же с ложными указаниями реализуется в рамках национального законодательства о конкуренции, запрещающего введение в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п.2 ст.14 Закона о защите конкуренции).

Географические указания представляют собой обозначения, идентифицирующие происхождение товара из территорий сторон или их регионов, или местностей, где качество, репутация либо другие характеристики товара в значительной степени соотносятся с его географическим происхождением (ст.1 Минского соглашения, п.1 ст.22 Соглашения ТРИПС). В литературе указывается, что географические указания связаны с определенными качественными характеристиками товара, однако эта связь менее ярко выражена, а характеристики не доходят до пределов уникальности, как в случае с наименованиями мест происхождения товаров (подробнее см.: Еременко В.И. О правовой охране наименований мест происхождения товаров в России // Законодательство и экономика. 2012. N 5).

Комментарий к статье 1517. Действие исключительного права использования наименования места происхождения товара на территории Российской Федерации

1. Пункт 1 коммент. ст. закрепляет принцип национальной правовой охраны НМПТ. Исключительное право в отношении НМПТ признается и охраняется в РФ при условии государственной регистрации соответствующего наименования федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (см. п.1 ст.1518 ГК и коммент. к нему).

Кроме того, на территории РФ также признаются и права на НМПТ, охраняемые в соответствии с международным договором РФ (п.1 коммент. ст.). Таким договором могло бы быть Лиссабонское соглашение (по состоянию на 1 сентября 2014 года в нем участвует 28 государств), которое предусматривает для наименований мест происхождения товара режим международной регистрации, однако РФ в нем не участвует.

2. В соответствии с п.2 коммент. ст. возможна государственная регистрация в качестве НМПТ в РФ географического объекта, находящегося не только на территории РФ, но и в иностранном государстве. Таковая допускается, если наименование этого объекта охраняется в качестве такого наименования в стране происхождения товара. Обладателем исключительного права использования НМПТ может быть только лицо, чье право на использование такого наименования охраняется в стране происхождения товара.

По данным Роспатента, по состоянию на 21 сентября 2014 года в РФ зарегистрировано более десятка иностранных НМПТ (например, НМПТ N 116 PROSCIUTTO DI PARMA, НМПТ N 131 PARMIGIANO REGGIANO).

Комментарий к статье 1518. Государственная регистрация наименования места происхождения товара

1. Пункт 1 коммент. ст. закрепляет регистрационная система предоставления правовой охраны НМПТ. Соответственно, географическое обозначение приобретает режим НМПТ не автоматически, а лишь в случае его соответствия определенным критериям охраноспособности, подтверждаемым при его регистрации в федеральном органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатенте). По состоянию на 21 сентября 2014 года в РФ зарегистрировано 136 НМПТ.

Критерии охраноспособности установлены в п.1 ст.1516 ГК (см. коммент. к нему).

2. Возможна регистрация наименования места происхождения товара несколькими лицами - как физическими, так и юридическими. Это могут быть и иностранные граждане, и юридические лица, поскольку РФ как член Парижской конвенции предоставляет им равные права с юридическими и физическими лицами РФ.

Коммент. ст. не требует от таких лиц и обязательного статуса предпринимателя. С учетом того, что помимо функции индивидуализации товара конкретного производителя выполняет не менее важную функцию правовой охраны традиций художественных ремесел и промыслов, такое решение выглядит вполне разумным.

Необходимо лишь, чтобы заявители производили в границах данного географического объекта товар с характерными для данного географического объекта особыми свойствами.

3. Лицам, зарегистрировавшим НМПТ, предоставляется исключительное право его использования (о содержании это права см. ст.1519 и коммент. к ней), удостоверяемое свидетельством.

Хотя ГК и называет данное право исключительным, оно характеризуется достаточно большим своеобразием, отличающим его от большинства исключительных прав. Указанное право не дает монопольных возможностей его обладателю (позитивный аспект исключительного права), поскольку закон допускает предоставление аналогичного исключительного права любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами (абз.2 п.2 коммент. ст.).

Таким образом, исключительное право в отношении НМПТ может носить коллективный характер, а правовое положение участников такой множественности во многом сходно со статусом обладателей исключительного права на коллективный товарный знак.

О других особенностях исключительного права на НМПТ см. ст.1519 и коммент. к ней.

4. Правила, регламентирующие порядок государственной регистрации НМПТ и предоставления исключительного права на НМПТ, установлены ст.1522-1534 ГК (см. коммент. к ним) и Регламентом по заявкам на наименования мест происхождения товаров.

Комментарий к 2. Использование наименования места происхождения товара

Комментарий к статье 1519. Исключительное право на наименование места происхождения товара

1. В соответствии с п.1 ст.1516 ГК на использование НМПТ может быть признано исключительное право производителя такого товара. Содержание этого права раскрывается в коммент. ст.

Согласно п.1 коммент. ст. правообладателю принадлежит исключительное право использования наименования места происхождения товара в соответствии со ст.1229 ГК любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в п.2 коммент. статьи. Указанная формулировка в принципе не отличается от аналогичных формулировок исключительного права (ср., напр., с п.1 ст.1484 ГК).

Вместе с тем исключительное право на НМПТ имеет свою специфику, отличающую его от большинства других исключительных прав. Одна из таких особенностей заключается в том, что исключительное право использования в отношении того же НМПТ может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами (см. п.2 ст.1518 и коммент. к нему). Тем самым обладатель права в отношении НМПТ не обладает полной монополией на его использование, не имея возможность исключить появление других обладателей аналогичного права. Его монополия носит ограниченный характер и распространяется на лиц, не имеющих свидетельства о праве на НМПТ. Последним запрещено использовать зарегистрированное НМПТ, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или НМПТ используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и т.п. Кроме того, лица, не имеющие свидетельства на зарегистрированное НМПТ, не вправе также использовать не только для товаров, в отношении которых зарегистрировано НМПТ, но и в отношении любых других товаров обозначение, сходное с НМПТ, если оно способно ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п.3 коммент. ст.).

2. В п.2 коммент. ст. перечисляются способы использования НМПТ. В значительной степени упоминаемые коммент. ст. способы использования НМПТ совпадают с соответствующим перечнем способов использования, предусмотренных для товарного знака (см. п.2 ст.1484 ГК и коммент. к ней). Это обусловлено совпадением функций этих средств индивидуализации и необходимостью системного регулирования соответствующего вопроса.

В отличие от Закона о товарных знаках, перечень способов использования НМПТ, содержащийся в ГК, носит открытый характер, что в наибольшей степени соответствует закрепленной в п.1 коммент. ст. формуле: "любым, не противоречащим закону способом".

3. Особенностью правового режима исключительного права на НМПТ является и установленный п.4 коммент. ст. запрет распоряжения им, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу прав использования этого наименования. Это объясняется тем, что право на использование НМПТ связано с определенной территорией и его обладателем принципиально не может быть субъект, не производящий товар в границах данного географического объекта. Кроме того, возможность для любого лица-товаропроизводителя, находящегося в данной местности, получить свидетельство на право использования НМПТ делает излишними конструкции передачи такого права или предоставления лицензии другому лицу.

Коммент. правило устанавливает лишь запрет на распоряжение исключительным правом на НМПТ, не затрагивая вопроса о допустимости перехода такого права в порядке универсального правопреемства, в частности по наследству. Это обстоятельство послужило основанием для вывода о принципиальной возможности такого перехода (см.: Еременко В.И. О правовой охране наименований мест происхождения товаров в России // Законодательство и экономика. 2012. N 5). Отчасти подобный поход поддержан и судебной практикой. Так, в п.85 постановления ВС Пленума N 9 указано, что "принадлежавшее индивидуальному предпринимателю исключительное право на наименование места происхождения товара, переходит по наследству только в случаях, если наследником является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель". Однако указанный вывод охватывает только часть ситуации, а с содержательной точки зрения достаточно сомнителен, поскольку не имеет какого-либо логического обоснования и явно игнорирует предписания действующего законодательства, в частности подп.3 п.2 ст.1536 ГК (см. коммент. к ней).

Комментарий к статье 1520. Знак охраны наименования места происхождения товара

1. Коммент. ст. практически дословно воспроизводит предписания ст.41 Закона о товарных знаках, устанавливая для правообладателя возможность оповещения общественности о праве использования НМПТ в виде помещения рядом с НМПТ знака охраны. Последний, как правило, состоит из словесного обозначения (полного или сокращенного), указанного в коммент. ст.

2. Указанные действия имеют целью с помощью уведомления о зарегистрированном наименовании сократить число возможных случаев его незаконного использования. И в этом смысле они сходны с оповещающими и упреждающими мерами, которые применяются при использовании товарного знака (см. ст.1485 ГК и коммент. к ней).

Комментарий к статье 1521. Действие правовой охраны наименования места происхождения товара

1. В отличие от Закона о товарных знаках, прямо указывавшего на бессрочный характер действия правовой охраны НМПТ, ГК не ограничивает эту продолжительность каким-либо формально определенным сроком. Пункт 1 коммент. ст. указывает на предоставление НМПТ правовой охраны в течение всего времени существования возможности производить товар, обладающий особыми свойствами. Указанному правилу коррелируют предписания п.1 ст.1536 ГК (см. коммент. к ней), устанавливающие прекращение правовой охраны НМПТ в случае исчезновения характерных для данного географического объекта условий и невозможности производить товар, обладающий особыми свойствами, а также в случае прекращения правовой охраны НМПТ в стране происхождения.

Несмотря на очевидное различие в юридико-технических приемах регулирования данного вопроса, вряд ли возможно говорить об изменении принципиального подхода законодателя к его решению. С учетом того, что перечень оснований прекращения правовой охраны НМПТ, закрепленный в п.1 ст.1536 ГК, носит исчерпывающий характер, можно утверждать, что ГК де-факто исходит из концепции бессрочной охраны НМПТ как объекта интеллектуальной собственности.

2. Пункт 2 коммент. ст. посвящен вопросу действия свидетельства об исключительном праве на НМПТ. Это действие носит срочный характер, продолжительность указанного срока, как и порядок его продления, определяются ст.1531 ГК (см. коммент. к ней). Согласно последней свидетельство об исключительном праве на НМПТ действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на НМПТ в Роспатент, при этом допускается продление срока действия данного свидетельства каждый раз на 10 лет.

3. Фактически бессрочный характер правовой охраны НМПТ, вкупе со срочным характером действия свидетельства на исключительное право в отношении НМПТ, делают по-прежнему актуальным вопрос правовой охраны так называемых спящих НМПТ, т.е. НМПТ, срок действия всех выданных свидетельств об исключительном праве на использование которых истек. В настоящее время в реестре находится более 30 таких НМПТ. Строго формально их правовая охрана не прекращена.

Однако такое решение далеко не бесспорно, как с теоретических (ибо создает феномен бессубъектных прав), так и с практических позиций. Следование такому подходу делает для субъектов оборота невозможным использование соответствующего географического обозначения даже в качестве подлинного места изготовления товара, объявляя такое использование незаконным, а соответствующие товары контрафактными (см. п.3 ст.1519 ГК и коммент. к нему). При этом остается неясным, чье субъективное право или охраняемый интерес защищает такое решение (см. также: Еременко В.И. О правовой охране наименований мест происхождения товаров в России // Законодательство и экономика. 2012. N 5; Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Практика охраны наименований мест происхождения товаров: что изменилось? // Патенты и лицензии. 2006. N 1. С.4).

Комментарий к 3. Государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на наименование места происхождения товара

Комментарий к статье 1522. Заявка на наименование места происхождения товара

1. Коммент. ст. установлены требования к заявке на наименование места происхождения товара. В п.1 раскрывается понятие заявки на наименование места происхождения товара. Под ней понимается как заявка на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, так и заявка на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. Подается заявка на наименование места происхождения товара в Роспатент. Требования к заявке и порядок ее подачи и рассмотрения подробно урегулированы Регламентом по заявкам на наименования мест происхождения товаров.

2. Согласно п.2 заявка на наименование места происхождения товара должна относиться только к одному наименованию. Следовательно, в заявке на наименование места происхождения товара можно либо испрашивать государственную регистрацию одного наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на данное наименование, либо испрашивать предоставление исключительного права на одно ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. Изложение обеих указанных просьб в одной заявке невозможно. Тем самым соблюдается принцип единства заявляемого объекта, проявляющийся во всех регистрационных системах охраны (п.1 ст.1375 ГК, п.1 ст.1376 ГК, п.1 ст.1377 ГК, п.4 ст.1433 ГК, п.2 ст.1492 ГК).

3. В п.3 раскрывается содержание заявки на наименование места происхождения товара. Комплект документов, представляющий собой заявку, включает в себя:

- заявление о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование или только о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара с указанием заявителя, а также места его жительства или места нахождения. Согласно п.1 ст.1518 ГК заявителем может быть один или несколько граждан или юридических лиц, соответственно в заявке указывается каждый заявитель и места их нахождения или жительства;

- заявляемое обозначение. Поскольку речь идет о наименовании места происхождения товара, обозначение должно быть словесным, на это указывает и п.7.3.2 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров, предписывая приводить заявляемое обозначение в обычном шрифтовом исполнении;

- указание товара, в отношении которого испрашиваются государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование или только предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. Для указания товара предусмотрена свободная форма, необязательно применение международных или иных классификаций;

- указание места происхождения (производства) товара (границ географического объекта), природные условия и (или) людские факторы которого исключительно или главным образом определяют или могут определять особые свойства товара. Согласно п.7.3.5 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров границы географического объекта могут быть описаны с помощью координат, естественных границ местности - рек, гор, озер; административных границ; долговечных сооружений, коммуникаций и т.п.;

- описание особых свойств товара. Свойства товара должны быть описаны четко и ясно в соответствии с общепринятой специальной терминологией (товароведческой, технической и т.д.). Описанные особые свойства товара должны отвечать двум требованиям: 1) данные свойства должны отличать товар, для которого регистрируется обозначение, от других аналогичных товаров; 2) должны отражать обязательную, объективную зависимость особых свойств товара от характерных для данного географического объекта природных условий и/или людских факторов (наличие в данном географическом объекте исходного сырья, соответствующих климатических, геологических, гидрогеологических или иных природных условий, людей (коллектива), способных изготавливать товар традиционным способом и т.д.). В случае подачи заявки на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара описание особых свойств производимого заявителем товара должно совпадать с описанием основных особых свойств товара, в отношении которого зарегистрировано данное наименование места происхождения товара.

Поскольку описание особых свойств товара невозможно в отсутствие самого товара, то следует вывод о том, что неявным условием регистрации наименования места происхождения и (или) получения исключительного права на него является наличие действующего производства соответствующих товаров, что необязательно для регистрации другого средства индивидуализации товаров - товарного знака.

4. Заявка на наименование места происхождения товара согласно п.4 ст.1522 ГК удостоверяется подписью заявителя. Гражданин - заявитель самостоятельно подписывает заявку. От имени юридического лица заявка подписывается руководителем организации (например, генеральным директором или президентом общества с ограниченной ответственностью) или иным лицом, уполномоченным на это в соответствии с законодательством РФ или учредительными документами юридического лица (например, управляющим, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью на основании договора), с указанием его должности, подпись скрепляется печатью юридического лица. В случае подачи заявки через патентного поверенного или иного представителя заявка подписывается заявителем или его представителем, подающим заявку.

5. В соответствии с п.5 к заявке на наименование места происхождения товара прилагаются следующие документы:

1) заключение уполномоченного Правительством РФ органа о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого исключительного или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами - если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится на территории РФ (напр., каслинское литье). Уполномоченный Правительством РФ орган определяется согласно постановлению Правительства N 481.

Согласно Перечню федеральных органов исполнительной власти, компетентных давать заключение, прилагаемое к заявке на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, а также к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара в отношении минеральной питьевой лечебной, лечебно-столовой и минеральной природной столовой воды такое заключение выдает Минздравсоцразвития РФ, в отношении изделий народных художественных промыслов - Минпромторг РФ, в отношении товаров сельского хозяйства, продовольственных товаров, пива и безалкогольной, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, продуктов пчеловодства, товаров, вырабатываемых из рыбы и морских продуктов, - Минсельхоз РФ.

Заключение уполномоченного органа должно содержать:

- подтверждение того, что заявитель производит товар в границах указанного географического объекта с приведенным описанием таких границ;

- указание производимого заявителем товара и описание его особых свойств;

- установление зависимости перечисленных особых свойств товара от характерных для данного географического объекта природных условий и (или) людских факторов;

- подтверждение известности наименования (в связи с данным товаром в результате длительности его использования).

Последний элемент в составе заключения указывает на то, что правовая охрана наименований мест происхождения товаров имеет одним из условий охраноспособности также факт использования обозначения, что свойственно, например, для общеизвестных товарных знаков (п.1 ст.1508 ГК);

2) заключение компетентного органа, определяемого согласно постановлению Правительства N 481 о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Госреестре наименований, - в случае подачи заявки на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, находящегося на территории РФ.

Заключение компетентного органа отличается от заключения уполномоченного Правительством РФ органа тем, что в заключении уполномоченного органа удостоверяется факт производства заявителем в границах определенного географического объекта товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами, а в заключении компетентного органа удостоверяется факт производства заявителем товара в границах географического объекта и факт соответствия особых свойств товара особым свойствам, указанным в Госреестре наименований;

3) документ, подтверждающий право заявителя на заявленное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара (свидетельство или сертификат на право пользования наименованием места происхождения товара, выданные компетентным органом страны происхождения товаров), - если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится за пределами РФ;

4) документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки в установленном размере. Таким документом может быть копия платежного поручения, имеющего штамп банка об уплате, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо перечислением с лицевого счета. Документ об уплате пошлины должен относиться к одной заявке на наименование места происхождения товара, содержать наименование действия, за которое уплачена пошлина, и указание заявляемого обозначения. Размер пошлины определен Положением о патентных пошлинах и составляет 2000 рублей.

Указанные документы прилагаются к заявке на наименование места происхождения товара, поскольку они не оформляются самим заявителем (в отличие от заявки), а представляют собой акты соответствующих органов, удостоверяющие те или иные факты, наличие которых является необходимым для регистрации наименования места происхождения товара.

6. Заявка на наименование места происхождения товара подается на русском языке (п.6 ст.1522 ГК). Исключительно на русском языке оформляется заявление, входящее в состав заявки (п.7.3.1 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров). Иные документы, прилагаемые к заявке, предоставляются на русском или иностранном языке. В случае если в данных документах используется другой язык, к заявке прилагается их перевод на русский язык. Если перевод данных документов на русский язык предоставляется заявителем в течение двух месяцев со дня направления ему уведомления о необходимости выполнения данного требования, то датой поступления документов в Роспатент считается дата поступления оригиналов, в случае же превышения данного срока документы считаются предоставленными на дату поступления их перевода. Перевод на русский язык подписывается заявителем или его представителем либо заверяется в установленном законом порядке, к примеру, согласно ст.81 Основ законодательства о нотариате (Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 10. Ст.357), нотариус свидетельствует верность перевода с одного языка на другой, если нотариус владеет соответствующими языками; если же нотариус не владеет соответствующими языками, то перевод может быть сделан переводчиком, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус.

7. Согласно п.7 требования к документам, содержащимся в заявке на наименование места происхождения товара или прилагаемым к ней (документы заявки), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Таким органом согласно Положению о Министерстве науки и образования РФ (постановление Правительства РФ от 15 июня 2004 года N 280 "Об утверждении Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 25. Ст.2562), является Минобрнауки РФ.

8. В п.8 установлено, что дата подачи заявки на наименование места происхождения товара соответствует дню поступления в Роспатент документов, предусмотренных п.3 данной статьи, если же документы представлены не одновременно, то дню поступления последнего документа.

Заявка на наименование места происхождения товара, согласно п.10.2-10.3 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров, может быть передана с использованием факса либо может быть подана в электронном виде с использованием электронно-цифровой подписи (см. Федеральный закон об электронной цифровой подписи от 10 января 2002 года N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" // СЗ РФ. 2002. N 2. Ст.127). При подаче заявки факсом необходимо последующее предоставление оригиналов заявки и прилагаемых к ней документов в Роспатент в течение месяца; если указанный срок соблюден, датой подачи заявки в Роспатент считается дата поступления материалов по факсу. Пропуск указанного срока либо неидентичность оригиналов документов материалам, поступившим по факсу, ведут к признанию датой поступления заявки даты поступления оригиналов в Роспатент. До предоставления оригиналов материалы, переданные по факсу, считаются непоступившими, в случае если оригиналы в дальнейшем не предоставляются, заявитель уведомляется о невозможности рассмотрения материалов, переданных по факсу.

Комментарий к статье 1523. Экспертиза заявки на наименование места происхождения товара и внесение изменений в документы заявки

1. Экспертиза заявки на наименование места происхождения товара согласно п.1 ст.1523 ГК проводится Роспатентом, состоит из двух этапов: формальной экспертизы и экспертизы заявленного в качестве наименования места происхождения товара обозначения. Двухэтапная процедура экспертизы при государственной регистрации присуща также для такого средства индивидуализации, как товарный знак (знак обслуживания), для таких объектов патентного права, как изобретения, промышленные образцы, для селекционных достижений.

2. В п.2 установлено, что в период проведения обоих этапов экспертизы заявки на наименование места происхождения товара заявитель имеет право дополнять, исправлять или уточнять материалы заявки.

Если предоставленные дополнительные материалы изменяют заявку по существу, то эти материалы не рассматриваются Роспатентом и заявитель может их оформить в качестве самостоятельной заявки. Согласно п.13.5.2 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров изменяющими заявку по существу признаются материалы, которые содержат:

- указание на основные свойства товара, которыми этот товар не обладает, исходя в соответствующих случаях из заключения уполномоченного Правительством РФ органа либо из заключения компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством РФ;

- указание на иной (иные) товар(ы), если заявленное обозначение содержит название самого товара, для которого предназначено наименование места происхождения товара.

3. Пункт 3 наделяет Роспатент правом в период проведения экспертизы заявки на наименование места происхождения товара запрашивать у заявителя дополнительные материалы, без которых проведение экспертизы невозможно. В п.13.4.5 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров указаны основания для такого запроса:

- необходимость уточнения заявленного обозначения;

- необходимость подтверждения известности обозначения в связи с указанным товаром;

- необходимость уточнения описания особых свойств товара, указанного в заявке.

Заявителю для ответа на запрос Роспатента предоставляется двухмесячный срок со дня получения им соответствующего запроса. По истечении данного срока заявитель может ходатайствовать о продлении срока ответа на запрос при условии, что такое ходатайство поступило в Роспатент до истечения двух месяцев, отведенных для ответа на запрос. При оставлении запроса о дополнительных материалах без ответа или нарушении срока для обращения с ходатайством о продлении срока заявка на наименование места происхождения товара признается отозванной на основании решения Роспатента.

Комментарий к статье 1524. Формальная экспертиза заявки на наименование места происхождения товара

1. В п.1 ст.1524 ГК установлен срок проведения формальной экспертизы заявки на наименование места происхождения товара равный двум месяцам со дня ее подачи в Роспатент. Срок проведения формальной экспертизы продлевается в случае направления запроса заявителю о представлении дополнительных материалов, без которых проведение экспертизы невозможно, на срок, предусмотренный для ответа заявителя на указанный запрос п.3 ст.1523 ГК.

Сущность формальной экспертизы заявки на наименование места происхождения товара согласно п.2 ст.1524 состоит в проверке наличия необходимых документов в заявке и их соответствия установленным нормативными правовыми актами требованиям.

Пункт 13.3.3 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров детализирует перечень документов, входящих в состав заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и предоставления исключительного права на него или на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, в отношении которых проводится формальная экспертиза.

По результатам проверки формальной экспертизы, если материалы заявки соответствуют установленным требованиям, а также в случае своевременного представления заявителем запрошенных у него сведений и документов, принимается решение о принятии заявки к рассмотрению, которое направляется заявителю с указанием определенной в соответствии с п.8 ст.1522 ГК даты подачи заявки.

3. Если представленный заявителем ответ на запрос Роспатента не содержит запрошенных сведений и/или документов, заявителю направляется решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению. Согласно п.8.1 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров основаниями для отказа в принятии заявки на наименование места происхождения товара к рассмотрению являются:

- отсутствие заявления о государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении исключительного права на такое наименование или заявления о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;

- отсутствие в заявке сведений о заявителе;

- несоответствие сведений о заявителе, указанных в заявке, требованиям, установленным Регламентом по заявкам на наименования мест происхождения товаров;

- отсутствие в заявке обозначения, предназначенного для регистрации в качестве наименования места происхождения товара и (или) в отношении которого испрашивается предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;

- отсутствие в заявке указания товара, для обозначения которого испрашиваются государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование или только предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;

- отсутствие в заявке указания места происхождения (производства) товара (границ географического объекта);

- отсутствие в заявке описания особых свойств товара;

- отсутствие документа об уплате пошлины в установленном размере.

Следовательно, в принятии на рассмотрение заявки на наименование места происхождения товара может быть отказано, если отсутствует надлежащим образом оформленный документ или в нем отсутствует информация о фактах, достоверность которых необходимо установить для государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) предоставления исключительного права на него.

Комментарий к статье 1525. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара

1. Согласно п.1 экспертиза обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара (экспертиза заявленного обозначения), заключается в проверке соответствия такого обозначения требованиям ст.1516 ГК, устанавливающей условия, наличие которых в отношении конкретного обозначения позволяет признать данное обозначение наименованием места происхождения товара, т.е. условия охраноспособности данного средства индивидуализации. Пункт 13.4.1 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров включает в состав экспертизы заявленного обозначения:

- проверку соответствия материалов заявки и прилагаемых к ней документов требованиям, предъявляемым к их содержанию и оформлению, за исключением тех материалов, проверка которых была осуществлена в процессе формальной экспертизы;

- проверку соответствия заявленного обозначения условиям признания его наименованием места происхождения товара, установленным п.2 ст.1516 ГК;

- проверку наличия и содержания заключения уполномоченного Правительством РФ органа либо заключения компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством РФ, о том, что в границах указанного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

Также осуществляется проверка обоснованности указания места происхождения (производства) товара на территории РФ.

Если заявка подана на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, то в ходе экспертизы заявленного обозначения осуществляется проверка соответствия описания основных особых свойств товара данным, содержащимся в Госреестре наименований.

Экспертиза заявленного обозначения проводится только по заявке, принятой к рассмотрению по результатам формальной экспертизы.

2. Пунктом 2 установлена возможность заявителя определенным образом влиять на процесс экспертизы заявленного обозначения. Единственное условие такого влияния - предполагаемый отказ в государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении исключительного права на такое наименование по результатам экспертизы заявленного обозначения. В таком случае до принятия решения по результатам экспертизы заявителю направляется уведомление в письменной форме о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям ст.1516 ГК с предложением представить свои доводы по приведенным в нем мотивам. Если по результатам экспертизы не выявлено оснований для отказа в государственной регистрации наименования места происхождения товара, такое уведомление заявителю не направляется.

Доводы заявителя, представленные в ответ на уведомление Роспатента, учитываются при принятии решения по результатам экспертизы заявленного обозначения при условии представления данных доводов в течение шести месяцев со дня направления заявителю указанного уведомления.

Согласно абзацу второму п.9.6 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров, если в процессе рассмотрения заявки поступило обращение от любого заинтересованного лица, содержащее указание номера рассматриваемой заявки и касающееся рассмотрения данной заявки, то такое обращение учитывается при проведении экспертизы, если оно поступило до принятия решения по результатам экспертизы.

Комментарий к статье 1526. Решение, принятое по результатам экспертизы заявленного обозначения

1. По результатам экспертизы заявленного обозначения Роспатент принимает решение, являющееся итоговым актом административной процедуры экспертизы заявки на наименование места происхождения товара. Положительное решение означает наличие у определенного рода товаров, произведенных в границах определенного географического объекта, особых свойств, зависящих от природных и (или) людских факторов, характерных для данного географического объекта (в случае государственной регистрации наименования места происхождения товара), и наличия соответствия особых свойств товаров заявителя, произведенных в границах указанного географического объекта, вышеуказанным особым свойствам (в случае предоставления исключительного права на наименование места происхождения товара). Принятие положительного решения завершает сущностную сторону процедуры государственной регистрации наименования места происхождения и (или) предоставления исключительного права на него, поскольку иные действия регистрирующего органа (регистрация, публикация сведений о регистрации, выдача свидетельства) являются техническими.

В случае если заявителем испрашивается государственная регистрация обозначения в качестве наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование, Роспатент по результатам экспертизы заявленного обозначения принимает либо решение о государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении исключительного права на него, либо об отказе в государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении исключительного права на него. Следует согласиться с мнением Э.П.Гаврилова, что в абз.1 коммент. ст. союз "или" в скобках указан ошибочно и создает представление о наличии некоторого третьего варианта решения Роспатента по заявке на наименование места происхождения товара (Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. Экзамен, 2008 // СПС "Гарант").

2. Согласно абз. второму при испрашивании заявителем предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара Роспатент по результатам экспертизы заявленного обозначения принимает решение о предоставлении исключительного права на наименование места происхождения товара или об отказе в предоставлении исключительного права на такое средство индивидуализации.

Комментарий к статье 1527. Отзыв заявки на наименование места происхождения товара

1. Коммент. ст. наделяет заявителя правом отзыва заявки на наименование места происхождения товара на любом этапе ее рассмотрения до внесения в Госреестр наименований сведений о государственной регистрации соответствующего наименования места происхождения товара и (или) о предоставлении исключительного права на такое наименование. Если право на регистрацию наименования места происхождения товара и (или) получение исключительного права на него рассматривать как выражение субъективного гражданского права на индивидуализацию производимой продукции, то право на отзыв заявки на наименование места происхождения товара является его неотъемлемой частью как возможность отказаться от осуществления права на индивидуализацию.

Указанная возможность отказа от осуществления права на индивидуализацию продукции очевидна в силу ст. ГК. Право на отзыв закрепляется законодателем в силу того, что ясно выраженная воля заявителя отозвать заявку на наименование места происхождения товара позволяет немедленно прекратить излишние процедуры регистрации и (или) предоставления исключительного права на наименование места происхождения товара, вносит определенность в правовой режим конкретного обозначения и избавляет заявителя от обременений, связанных с административными процедурами.

Согласно п.13.9 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров при поступлении от заявителя просьбы об отзыве заявки не позднее месяца со дня поступления просьбы направляется письмо с разъяснением о том, что заявка будет признана со дня направления уведомления о принятии такого заявления к сведению в течение месяца со дня направления такого письма, а также о последствиях направления уведомления о принятии заявления к сведению.

В случае отсутствия возражений заявителя в отношении удовлетворения его просьбы об отзыве заявка признается отозванной со дня направления заявителю уведомления о принятии этого заявления к сведению.

2. По отозванной заявке юридически значимые действия не могут быть совершены, в частности экспертиза такой заявки не проводится и регистрация соответствующего наименования места происхождения товара и (или) предоставление исключительного права на такое наименование, а также предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование не производится.

Просьба заявителя считать недействительным его заявление об отзыве заявки, поступившая после направления заявителю уведомления о принятии этого заявления к сведению, не является основанием для отмены указанных выше результатов отзыва заявки.

Аналогичное правило действует также и в отношении заявок, признанных отозванными. При этом датой, начиная с которой заявка признается отозванной, является дата направления заявителю решения о том, что заявка признается отозванной.

Комментарий к статье 1528. Оспаривание решений по заявке на наименование места происхождения товара. Восстановление пропущенных сроков

1. Коммент. ст. регламентирует порядок оспаривания решений по заявке на наименование места происхождения товара, а также восстановление пропущенных сроков, процессуально значимых в ходе рассмотрения заявки на наименование места происхождения товара в Роспатенте.

Решения Роспатента об отказе в принятии заявки на наименование места происхождения товара к рассмотрению, о признании такой заявки отозванной, а также принятые по результатам экспертизы заявленного обозначения решения о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, об отказе в государственной регистрации наименования места происхождения товара и (или) в предоставлении исключительного права на такое наименование, о предоставлении или об отказе в предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в Палату по патентным спорам в течение трех месяцев со дня получения соответствующего решения. Согласно п.13.11 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров указание на возможность такого оспаривания должно содержаться в самом решении.

2. В п.2 установлен порядок восстановления сроков, предусмотренных п.3 ст.1523 ГК (сроки представления заявителем дополнительных материалов по запросу Роспатента), и сроков, предусмотренных п.1 коммент. ст. (сроки оспаривания решений по заявке на наименование места происхождения товара).

Заявителю для восстановления указанных сроков следует в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков подать в Роспатент ходатайство, которое будет удовлетворено при одновременном наличии двух условий: 1) подтверждение уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и 2) уплаты соответствующей пошлины в размере, установленном Положением о пошлинах.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока представляется заявителем в Роспатент одновременно с дополнительными материалами, запрашиваемыми экспертизой, или ходатайством о продлении срока их представления либо одновременно с подачей возражения по указанным в п.1 коммент. ст. основаниям в Палату по патентным спорам.

При рассмотрении поступившего ходатайства проводится проверка соответствия ходатайства установленным требованиям. Если ходатайство подано с соблюдением установленных требований, заявитель уведомляется о восстановлении пропущенного срока в месячный срок со дня поступления ходатайства.

Если ходатайство о восстановлении пропущенного срока оформлено с нарушением установленных требований, или к нему не приложены дополнительные материалы, запрошенные Роспатентом, или ходатайство о продлении срока их представления и документы, подтверждающие уважительность причин пропуска сроков и уплату пошлины, то заявитель уведомляется об этом, а также о том, что эти недостатки могут быть устранены в течение двух месяцев со дня истечения срока представления запрашиваемых материалов.

Если указанные в уведомлении недостатки устранены, заявитель уведомляется о восстановлении пропущенного срока в месячный срок со дня представления запрашиваемых материалов. В противном случае ходатайство о восстановлении пропущенного срока не удовлетворяется, о чем заявитель также уведомляется.

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока, поданное по истечении установленного срока, не удовлетворяется, о чем уведомляется заявитель.

Комментарий к статье 1529. Порядок государственной регистрации наименования места происхождения товара

1. В коммент. ст. урегулированы основы юридической процедуры государственной регистрации наименования места происхождения товара. Государственная регистрация обозначения в Госреестре наименований осуществляется Роспатентом. Порядок осуществления данной административной процедуры довольно подробно закрепляется в п.17 Регламента по ведению реестров. Основанием для государственной регистрации наименования места происхождения товара в Госреестре наименований является решение о государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении исключительного права на него, принятое в соответствии со ст.1526 ГК.

2. В п.2 определяется перечень сведений, вносимых в Госреестр наименований при государственной регистрации наименования места происхождения товара. Согласно п.17.1.4 Регламента по ведению реестров, детализировавшему данный перечень, к сведениям, вносимым в Госреестр наименований, относятся:

- регистрационный номер наименования места происхождения товара, присвоенный ему Роспатентом;

- наименование места происхождения товара;

- номер заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование;

- дата подачи заявки;

- указание товара, для индивидуализации которого зарегистрировано наименование места происхождения товара;

- описание особых свойств товара;

- место происхождения (производства) товара (границы географического объекта);

- другие сведения, в частности неохраняемые элементы, относящиеся к регистрации наименования места происхождения товара;

- дата государственной регистрации наименования места происхождения товара;

- дата публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара.

При внесении в Госреестр наименований сведений о предоставлении исключительного права на наименование места происхождения товара или сведений о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара указываются также:

- номер свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- дата истечения срока действия свидетельства;

- сведения об обладателе свидетельства: полное наименование юридического лица, фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, его (их) место нахождения или место жительства;

- дата внесения сведений о выдаче свидетельства;

- адрес для переписки;

- другие сведения (при необходимости, если имеются), относящиеся к предоставлению исключительного права на наименование места происхождения товара.

Согласно п.17.2.1 Регламента по ведению реестров в Госреестр наименований, содержащий сведения о зарегистрированном наименовании места происхождения товара, под заголовком "Изменения и дополнения" вносятся с указанием даты публикации изменения или дополнения следующие записи:

- о признании предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование недействительным, в том числе на основании судебных актов или постановлений судебных приставов;

- об аннулировании записи в Госреестре наименований, в том числе на основании судебных актов или постановлений судебных приставов;

- о прекращении правовой охраны наименования места происхождения товара, в том числе на основании судебных актов или постановлений судебных приставов;

- о других изменениях, относящихся к государственной регистрации наименования места происхождения товара;

- об исправлении очевидных и технических ошибок в записях Госреестра наименований.

Соответственно, в Госреестр наименований, содержащий сведения о предоставлении исключительного права на наименование места происхождения товара, вносятся следующие уникальные записи:

- о прекращении действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- об изменении наименования, фамилии, имени, отчества обладателя свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара и (или) об изменении его места нахождения или места жительства;

- об изменении адреса для переписки;

- о других изменениях, относящихся к предоставлению исключительного права на наименование места происхождения товара;

- о выдаче дубликата свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара (свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара).

3. Подробная регламентация сведений, вносимых в Госреестр наименований, а также обязанность правообладателя уведомлять об изменениях указанных сведений имеют своей первопричиной нематериальный характер такого средства индивидуализации, как наименование места происхождения товара. Нематериальная природа объекта не позволяет достоверно установить ни одного аспекта правового режима наименования места происхождения товара, тогда как в праве материальной собственности очевидным является владелец объекта, обладающий им. Единственная возможность получения достоверных сведений о различных аспектах правового режима наименования места происхождения товара заключается в определении минимально необходимого, но достаточного перечня таких сведений и их непрерывной актуализации. Этой цели служат перечень сведений, включаемых в государственную регистрацию наименования места происхождения товара, и требование регистрации любых вносимых в них последующих изменений.

Комментарий к статье 1530. Выдача свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара

1. Согласно п.1 коммент. ст. охранный документ на наименование места происхождения товара - это свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара. Оно выдается Роспатентом в течение месяца со дня получения документа об уплате пошлины за выдачу такого свидетельства. Свидетельство выдается на основании решения о государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлении исключительного права на него или решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. Выдача свидетельства является итоговым действием, знаменующим положительный результат такой юридической процедуры, как рассмотрение Роспатентом заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и (или) предоставления исключительного права на него.

Свидетельство выдается правообладателю (при наличии нескольких лиц - одному из правообладателей) или его уполномоченному представителю при предъявлении документа, удостоверяющего личность, и документов, подтверждающих полномочия, под роспись в реестре передачи свидетельства с расшифровкой фамилии получившего и указанием даты получения свидетельства (п.14.4 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров).

По просьбе правообладателя (правообладателей), а также в случае неполучения им (ими) по каким-либо причинам лично или через своего уполномоченного представителя оформленного свидетельства в пятидневный срок после его оформления, свидетельство направляется правообладателю (при наличии нескольких лиц - одному из правообладателей) заказным письмом с уведомлением о вручении (п.14.5 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров).

Обязательным условием получения свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара является представление в установленном порядке правообладателем или его уполномоченным представителем документа, подтверждающего уплату установленной пошлины.

2. В п.2 коммент. ст. закреплено полномочие Минобрнауки РФ устанавливать форму свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара и перечень указываемых в таком свидетельстве сведений. Сегодня форма свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара установлена в Приложении 6 к Регламенту по заявкам на наименования мест происхождения товаров.

Согласно п.1.4 Регламента по заявкам на наименования мест происхождения товаров в свидетельстве об исключительном праве на наименование места происхождения товара указываются следующие сведения:

- номер свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- место размещения обозначения - наименования места происхождения товара;

- обладатель (обладатели) свидетельства;

- номер заявки;

- дата подачи заявки;

- дата государственной регистрации в Госреестре наименований;

- дата истечения срока действия свидетельства;

- указание товара и описание его особых свойств;

- указание места происхождения (производства) товара (границ географического объекта).

Комментарий к статье 1531. Срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара

1. В коммент. ст. установлены правила о сроке действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара. Показательно отличие названия данной статьи, напр., от ст.1491 ГК "Срок действия исключительного права на товарный знак". Если для товарных знаков ограничен срок действия исключительного права на обозначение, то для наименований мест происхождения товаров ограничивается срок действия свидетельства, что объясняется возможностью существования самостоятельного и независимого исключительного права на наименование места происхождения товара у нескольких лиц одновременно, что недопустимо для товарных знаков.

В.В.Орлова справедливо отмечает, что "наименование места происхождения товара охраняется как таковое, независимо от существования исключительного права (исключительных прав) на это наименование и даже при их отсутствии. Оно охраняется в течение всего того времени, пока существует возможность производить товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Иными словами, закон связывает действие правовой охраны не только с существующим производством товаров, но и с возможностью такого производства" (Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. [и др.] Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А.Близнеца. М.: Проспект, 2010. С.417).

Свидетельство же конкретного лица об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара в Роспатент. День подачи заявки определяется по правилам п.8 ст.1522 ГК.

2. Согласно п.2 коммент. ст. срок действия свидетельства на наименование места происхождения товара может быть продлен. Право на продление срока действия свидетельства предоставлено правообладателю потому, что законодатель заинтересован в повышенной правовой охране средств индивидуализации продукции, подчеркивающих связь между характерными для определенного географического объекта природными и (или) людскими факторами и особыми свойствами произведенных в границах данного географического объекта товаров. Ограничение срока действия свидетельства на наименование места происхождения товара десятью годами позволяет с определенной периодичностью подтверждать наличие указанной связи между особыми свойствами товаров и факторами местности.

В литературе отмечается неимущественная природа права на продление исключительного права (см.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С.191; Хасанов Р.А. Гражданско-правовой статус обладателя исключительного права на товарный знак. Автореф.дис. ... канд.юрид.наук. Санкт-Петербург, 2010. С.9-10).

Порядок реализации функции по продлению срока действия свидетельства на наименование места происхождения товара Роспатентом установлен Регламентом по осуществлению продления.

3. Основаниями для продления срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара являются подача заявления правообладателем и представление им заключения компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством РФ о том, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий указанными в Госреестре наименований особыми свойствами.

Заявление подписывается правообладателем или его представителем с расшифровкой имени и указанием даты его подписания. При подписании заявления руководителем юридического лица указывается его должность, подпись расшифровывается и скрепляется печатью.

Если наименование места происхождения товара относится к наименованию географического объекта, находящегося за пределами РФ, вместо заключения компетентного органа правообладатель должен представить документ, подтверждающий его право на наименование места происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи заявления о продлении срока действия свидетельства (сертификационное удостоверение, выписка из реестра зарегистрированных наименований мест происхождения товаров страны происхождения товара, судебный акт).

Помимо указанных документов к заявлению прилагаются:

- документ, подтверждающий уплату пошлины за продление срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- доверенность (если заявление подается представителем) или копия доверенности, заверенная в установленном порядке.

Заявление о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара подается в Роспатент в течение двенадцати месяцев последнего года действия свидетельства. Согласно п.1 ст.1531 ГК срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара в Роспатент и составляет десять лет.

Продлевается срок действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара каждый раз на десять лет. Количество подобных продлений законом не ограничено.

По истечении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара правообладателю на основании поданного им ходатайства может быть предоставлено шесть месяцев для подачи заявления о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

3. Сведения о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара незамедлительно передаются для внесения в Госреестр наименований и публикуются в официальном бюллетене Роспатента "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров". Одновременно запись о продлении срока действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара вносится Роспатентом в указанное свидетельство.

Комментарий к статье 1532. Внесение изменений в Государственный реестр наименований и свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара

1. Единственной обязанностью обладателя свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара является обязанность уведомлять федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности об изменении своего наименования или имени, о других изменениях, относящихся к государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлению исключительного права на это наименование. Обязанность такого рода служит достижению цели актуализации перечня необходимых и достаточных сведений о различных аспектах правового режима наименования места происхождении товара, необходимость которой обоснована нами в комментарии к ст.1529 ГК.

Согласно п.2 ст.1529 ГК указанными другими изменениями, относящимися к государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлению исключительного права на это наименование, являются изменения:

- в наименовании места происхождения товара;

- в сведениях об обладателе свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара;

- в указании и описании особых свойств товара, для индивидуализации которого зарегистрировано наименование места происхождения товара;

- в других сведениях, относящихся к государственной регистрации и предоставлению исключительного права на наименование места происхождения товара, продлению срока действия свидетельства.

Порядок внесения изменений в Госреестр наименований установлен Регламентом по ведению реестров.

Заявление об изменении представляется в Роспатент правообладателем. К заявлению об изменении прилагается документ, подтверждающий оплату в установленном размере за соответствующее изменение, а также, в необходимых случаях, документ, подтверждающий это изменение. В случае если правообладатель осуществляет взаимодействие с Роспатентом через патентного поверенного или иного представителя, полномочия последнего удостоверяются доверенностью, выданной правообладателем и содержащей указание объема его полномочий.

Запись о внесенных в Госреестр наименований изменениях вносится в свидетельство путем оформления приложения к нему, являющегося его неотъемлемой частью, которое направляется правообладателю.

2. По собственной инициативе Роспатента в Госреестр наименований могут быть внесены изменения, заключающиеся в исправлении очевидных и технических ошибок в записях Госреестра наименований. Запись об изменениях и дополнениях в сведения Госреестра наименований вносится лицом, уполномоченным Роспатентом.

Комментарий к статье 1533. Публикация сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара

1. В коммент. ст. установлена обязанность Роспатента публиковать в официальном бюллетене сведения, относящиеся к государственной регистрации наименования места происхождения товара и предоставлению исключительного права на такое наименование, внесенные в Госреестр наименований, незамедлительно после их внесения в упомянутый реестр, за исключением сведений, содержащих описание особых свойств товара.

Согласно Положению об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утв. приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам N 32 от 26 февраля 2009 года (СПС "Гaрaнт": текст приказа официально опубликован не был), официальным бюллетенем Роспатента, в котором публикуются сведения о наименованиях мест происхождения товаров, является официальный бюллетень "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров".

При публикации в официальном бюллетене указываются следующие сведения о государственной регистрации наименования места происхождения товара:

- регистрационный номер наименования места происхождения товара, присвоенный ему Роспатентом;

- наименование места происхождения товара;

- номер заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование;

- дата подачи заявки;

- указание товара, для индивидуализации которого зарегистрировано наименование места происхождения товара;

- место происхождения (производства) товара (границы географического объекта);

- другие сведения, в частности неохраняемые элементы, относящиеся к регистрации наименования места происхождения товара;

- дата государственной регистрации наименования места происхождения товара;

- дата публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара.

2. В официальном бюллетене публикуются следующие сведения о предоставлении исключительного права на зарегистрированное наименование, внесенные в Госреестр наименований:

- номер свидетельства об исключительном праве использования наименования места происхождения товара, присвоенный Роспатентом;

- зарегистрированное наименование места происхождения товара;

- дата истечения срока действия свидетельства;

- номер заявки на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на такое наименование или заявки на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара;

- дата подачи заявки;

- сведения, касающиеся обладателя свидетельства: полное наименование юридического лица, фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, его (их) место нахождения или место жительства;

- указание товара, для индивидуализации которого зарегистрировано наименование места происхождения товара;

- место происхождения (производства) товара (границы географического объекта);

- дата внесения сведений о выдаче свидетельства;

- дата публикации сведений о предоставлении исключительного права использования наименования места происхождения товара;

- адрес для переписки;

- другие сведения (при необходимости, если имеются), относящиеся к предоставлению исключительного права использования наименования места происхождения товара.

Комментарий к статье 1534. Регистрация наименования места происхождения товара в иностранных государствах

1. Данная статья расширяет право на индивидуализацию производимой продукции до пределов регистрации наименования места происхождения товара в иностранных государствах. Таким правом наделяются юридические лица и граждане РФ (не только индивидуальные предприниматели), что обусловлено ст.2 Парижской конвенции, участницей которой является РФ.

Возможность регистрации наименования места происхождения товара в иностранных государствах предоставляется следующими международными нормативно-правовыми актами: Парижской конвенцией, Лиссабонским соглашением, Соглашением ТРИПС (РФ не является участницей двух последних договоров).

2. Условием подачи заявки на регистрацию наименования места происхождения товара в иностранном государстве является предварительная регистрация данного наименования и получение исключительного права на него в РФ. Подобное условие отсутствует для таких средств индивидуализации, как товарные знаки, поскольку они достаточно независимы от страны происхождения их владельца. Наименование места происхождения товара как средство индивидуализации тесно связано с географическим объектом, о влиянии природных и (или) людских факторов которого на особые свойства индивидуализируемого товара компетентно может судить только регистрирующее ведомство страны, в которой находится данный географический объект, потому условие первоначальной регистрации наименования места происхождения товара в Роспатенте является необходимым.

Комментарий к 4. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и исключительного права на наименование места происхождения товара

Комментарий к статье 1535. Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование

1. К основаниям оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара или ранее зарегистрированного исключительного права коммент. ст. относит признание недействительными предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. При этом общим основанием оспаривания и признания охраны недействительной является предоставление правовой охраны или исключительного права с нарушением требований ГК (абз.1 п.2 коммент. ст.).

Кроме того, в коммент. ст. определены: сущность самого оспаривания (п.1); последствия признания недействительным предоставления охраны или ранее зарегистрированного исключительного права (п.1); сроки оспаривания и признания недействительными названных прав (п.2); право заинтересованного лица на подачу возражения (п.3).

2. Под оспариванием следует понимать предварительное определение наличия или отсутствия оснований для прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара, исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара, а также аннулирование всех свидетельств об исключительном праве на наименование мест происхождения товаров.

Принятое решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о государственной регистрации права на наименование места происхождения товара может быть оспорено лицом, предполагающим, что такое решение нарушило его права.

Сущность оспаривания зависит от того, оспаривается ли правовая охрана наименования места происхождения товара в целом или оспаривается предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование. В первом случае речь идет об оспаривании решения о первичной государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, а также выдачи всех свидетельств об исключительном праве на наименование места происхождения товара. Во втором - об оспаривании решения о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара и выдачу свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

3. Абзацы 3, 4 п.1 коммент. ст. в аналогичной последовательности разграничивают последствия признания недействительным правовой охраны названных объектов.

Признание недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара влечет отмену решений о государственной регистрации и о предоставлении исключительного права на такое наименование, отмену записи в Государственном реестре наименований и всех свидетельств об исключительном праве на такое наименование. В случае выдачи более одного свидетельства признаются недействительными все исключительные права и аннулируются все записи и свидетельства.

Недействительность предоставления исключительного права ранее зарегистрированному наименованию места происхождения товара влечет отмену решения о предоставлении такого права. Как и в предыдущем случае, отменяется запись в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров, а также выданное свидетельство об этом исключительном праве.

Оспаривание и признание недействительным обозначения, исключительного права на наименование и действие свидетельства об исключительном праве осуществляется в форме обращения в компетентный орган с возражением или заявлением о предполагаемом нарушении права.

4. Пункт 2 коммент. ст. определяет сроки оспаривания и признания недействительными предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара. Предоставление правовой охраны может быть оспорено в течение всего срока охраны. Применение такого срока возможно только в случае предоставления правовой охраны с нарушением требований ГК. Предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения может быть оспорено и признано недействительным в течение срока действия свидетельства об исключительном праве (см. коммент. к ст.1531 ГК). В данном случае законодатель не определяет основания для такого оспаривания.

В случае использования наименования места происхождения товара, способного ввести в заблуждение потребителя относительно товара или изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет, срок для оспаривания и признания недействительным такого использования равен пяти годам с даты публикации сведений о государственной регистрации. Исчисление этого срока осуществляется с момента официального опубликования сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара.

5. Пункт 3 коммент. ст. определяет категорию лиц, которые вправе подавать возражения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае, если их права и интересы затрагиваются оспариванием или признанием недействительными. В отличие от ранее действующего законодательства, которое таким правом наделяло неограниченный круг лиц, ГК называет лишь заинтересованных лиц. Такое правило является неоправданным, поскольку ставит искусственный барьер для разрешения споров. Каждый раз нужно доказывать заинтересованность в решении этого вопроса. Правом на оспаривание должно обладать любое лицо, считающее, что его права и интересы нарушены (см. подр.: Сергеев А.П. Новации в законодательстве о средствах индивидуализации: шаг вперед или новый повод для судебных конфликтов? // Арбитражные споры. 2007. N 3).

Организационно-техническое обеспечение работ по рассмотрению возражений осуществляет Федеральный институт промышленной собственности Роспатента.

В связи с проводимой реформой законодательства в рассматриваемой сфере важно учитывать, что при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать порядок рассмотрения заявок на наименование места происхождения товара, действовавший на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом. При рассмотрении возражений против предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на наименование места происхождения товаров (см.: п.2.3 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29).

Комментарий к статье 1536. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование

1. В коммент. ст. предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, влекущих прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование. В отличие от ст.1535 ГК, эти основания не связаны с нарушением норм ГК. В большинстве случаев они имеют объективный характер либо возникают по воле обладателей соответствующих прав.

2. Пункты 1 и 2 коммент. ст. разграничивают основания прекращения правовой охраны места происхождения товара и основания прекращения действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

Для прекращения правовой охраны места происхождения товара предусмотрено два основания.

Под исчезновением характерных для данного географического объекта условий следует рассматривать утрату каких-либо природных условий и (или) людского фактора. Например, могут измениться климатические, геологические, гидрогеологические и иные природные условия (изменение состава минеральной воды, остывание источника в силу прекращения геотермических процессов, изменение климата и экологических условий); специалисты могут покинуть местность, может быть утрачена технология, секреты производства или традиции (переход этнической группы к другому способу существования или ее перемещение в иную местность и т.д.), и т.п. Исчезновение соответствующих условий приводит к невозможности производить товар, имеющий привязку к особым свойствам географического объекта.

Охрана наименования места происхождения товара прекращается и в случае прекращения его правовой охраны в стране происхождения товара. Положения, касающиеся прекращения правой охраны, содержащиеся в российском законодательстве, предусмотрены в законодательствах ряда зарубежных стран. Включенные в них нормы отличаются лишь в деталях. В данном случае основания прекращения правовой охраны по понятным причинам не ограничиваются природными или людскими факторами. Так, к числу дополнительных оснований можно отнести аннулирование права на использование наименования места происхождения товара вследствие его неиспользования по истечении определенного периода времени; признания недействительной регистрации наименования места происхождения товара и т.п.

3. Применительно к прекращению действия свидетельства об исключительном праве предусмотрено шесть оснований.

Под утратой товаром особых свойств товара, указанных в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, следует понимать потерю товаром присущих только ему специфических признаков, либо являющихся уникальными в силу отсутствия такого товара в производстве. Для каждого товара особые свойства указываются в заявке, подаваемой в федеральный орган исполнительной власти. Но в любом случае такие свойства товара должны быть обусловлены характерными именно для конкретного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

Действие свидетельства подлежит автоматическому прекращению при возникновении оснований для прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара, предусмотренных в п.1 коммент. ст.

Свидетельство правообладателей аннулируется в связи с прекращением юридического лица (в том числе и иностранного), регистрации прекращения гражданином деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или его смерти.

В отношении юридических лиц специальный порядок такого прекращения определен приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 3 марта 2003 года N 29 "О правилах принятия решения о досрочном прекращении действия свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара при ликвидации юридического лица - обладателя свидетельства" (БНА РФ. 2003. N 21).

Аналогичные последствия наступают и в случае истечения срока действия свидетельства (ст.1531 ГК).

Обладатель свидетельства может по собственной инициативе обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением о прекращении действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

Федеральным законом от 12 марта 2014 года включено дополнительное основание прекращения действия свидетельства - утрата иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара.

3. Заявление о прекращении правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства или свидетельств может быть подано любым лицом. Исключение составляет случай подачи заявления о прекращении действия свидетельства, которое может быть подано самим правообладателем (подп.5 п.2 коммент. ст.).

Свидетельство может прекратить свое действие автоматически, без какого-либо заявления, в случае истечения срока своего действия (подп.4 п.2 коммент. ст.).

4. Основанием прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства об исключительном праве на такое наименование является решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Соответствующие изменения вносятся в Государственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, содержащий сведения о зарегистрированном наименовании места происхождения товара.

Комментарий к 5. Защита наименования места происхождения товара

Комментарий к статье 1537. Ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара

1. Гражданско-правовая защита права на наименование мест происхождения товаров обеспечивается общими положениями о защите гражданских прав части первой ГК (ст.12, 151,152), общими нормами об ответственности за нарушение исключительных прав (ст.1250-1252), специальными нормами, закрепленными в коммент. ст.

Среди нарушений, получивших наибольшее распространение в сфере использования наименования места происхождения товара, является использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства. При этом не имеет значение наличие указания на подлинное место происхождения товара, использование наименования в переводе или в сочетании с такими словами, как "род", "тип", "имитация" и др. Недопустимо использование сходного обозначения для товаров, способных ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Нарушением будет также являться использование исключительного права на наименование места происхождения товара, предоставленного другим лицом. Общим признаком названных нарушений является введение товара, обозначенного знаком охраны места нахождения товара в хозяйственный оборот. Если подобной цели не преследуется, то состава правонарушения не возникает.

Статья 1520 ГК предусматривает право обладателя свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара на оповещение о своем праве путем помещения рядом с зарегистрированным наименованием знака охраны. Такой знак предназначен для информирования потребителей и потенциальных партнеров о регистрации и соответствующей охране наименования места происхождения товара.

Никто не вправе производить (использовать) предупредительную маркировку по отношению к наименованию места происхождения товара, не прошедшего процедуры официальной регистрации в Российской Федерации.

2. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает санкцию за использование контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров в виде изъятия их из оборота и уничтожения. При этом расходы по изъятию и уничтожению товара возлагаются на нарушителя, без какой либо компенсации уничтоженного товара.

Контрафактный товар не всегда подлежит уничтожению. Он может быть использован в общественных интересах. К сожалению, ГК не уточняет, что следует понимать под общественными интересами, отдавая решение этого вопроса на откуп судебной практике. Представляется, что в данном случае следует исходить из отграничения частных, публичных и общественных интересов. Последние направлены на удовлетворение потребностей определенного круга лиц: общественных объединений; организаций социальной сферы и сферы социальных услуг, образования, культуры, науки, искусства; социально незащищенных слоев населения (инвалидов, пенсионеров, детей-сирот и т.п.). Расширение пределов общественных интересов до целей, полезных, например, для всего общества, стирает ориентиры, создает почву для использования контрафактных товаров не по назначению.

В рассматриваемом случае правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого наименования места происхождения товара или сходного с ним до степени смешения обозначений. Удаление с таких товаров обозначения делает их свободными для использования в общественных целях.

3. Универсальной формой ответственности нарушителя права на использование наименования места происхождения товара является возмещение убытков. Такое требование правообладатель вправе предъявить наряду с изъятием и уничтожением контрафактных товаров.

В ряде случаев правообладателю бывает сложно определить размер убытков. Пункт 2 коммент. ст. наделяет правообладателя правом требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты денежной компенсации. Из двух вариантов размера компенсации правообладатель может выбрать любой: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных товаров, на котором размещено наименование места происхождения товара.

В обоих случаях правообладатель не обязан доказывать размер причиненных ему убытков. Достаточно установления самого факта незаконного использования наименования места происхождения товара. При этом конкретный размер денежной суммы первого варианта определяет суд, исходя из характера нарушения. Денежная сумма второго варианта является фиксированной.

4. Распространенным способом защиты является требование о прекращении дальнейшего незаконного использования наименования места происхождения товара. Такое требование направлено на пресечение незаконного использования знака места нахождения товара либо предотвращения готовящегося правонарушения.

5. Пункт 3 коммент. ст. носит бланкетный характер, так как указывает на незаконность действий какого-либо лица и, кроме того, содержит отсылку к нормам законодательства РФ (не только к гражданского) о порядке ответственности.

В предыдущей редакции коммент. ст. предусматривалась ответственность за производство предупредительной маркировки по отношению к незарегистрированному наименованию места происхождения товара. На практике такой подход вызывал трудности в доказывании вины правонарушителя, так как производство и само использование маркировки могло осуществляться соответственно разными лицами. Новая редакция вполне оправданно предусматривает ответственность за использование знака охраны места происхождения товара. Способы использования см.: п.2 ст.1519 ГК.

6. Защита правообладателей осуществляется не только гражданско-правовыми нормами, но и нормами других отраслей права. Так, административное законодательство (п.1 ст.14.10 КоАП) предусматривает ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. За такое правонарушение предусмотрены санкции в виде штрафа и конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение наименования места происхождения товара.

Размер штрафа увеличен в случае установления производства в целях сбыта либо реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров (п.2 ст.14.10 КоАП).

Уголовное законодательство предусматривает ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (ст.180 УК РФ).

Неоднократность по смыслу ч.1 ст.180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара (см.: пост. Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 года N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" // БВС РФ. 2007. N 7).

Комментарий к § 4. Право на коммерческое обозначение

Комментарий к статье 1538. Коммерческое обозначение

1. Первое упоминание о коммерческом обозначении появилось в 1996 году с введением в действие части второй ГК в составе положений гл.54 ГК о коммерческой концессии. Однако фактически нормы было сложно применять, что нашло отражение, пусть и странное с точки зрения существующих механизмов восполнения пробелов - аналогия закона и права (см. коммент. к ст.6 ГК), - в судебной практике. Например, в постановлении ФАС Уральского округа от 16 ноября 2009 года N Ф09-3543/09-С6 по делу N А60-1448/2008 (ИПС "КoнcультантПлюс") указано, что "до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ (1 января 2008 года) такой вид индивидуализации юридического лица, как коммерческое обозначение, нормами гражданского законодательства не регламентировался, правовая охрана исключительного права на коммерческое обозначение не обеспечивалась".

Потребовалось еще 10 лет, чтобы законодатель попытался раскрыть признаки и содержание указанного объекта гражданского оборота, а равно определить его место в системе интеллектуальной собственности. Формально с появлением параграфа 4 гл.76 ГК была завершена дискуссия о соотношении коммерческого обозначения с фирменным наименованием (нетождественные друг другу самостоятельные средства индивидуализации), а также об отнесении его к числу общеизвестных товарных знаков, подлежащих охране на территории РФ без специальной регистрации в силу ст.6 bis Парижской конвенции (невозможно ввиду отсутствия специального указания на это).

Вместе с тем в настоящее время остался открытым вопрос о востребованности и необходимости данного института в условиях крайне лаконичной нормативной базы и скудной судебной практики. Тот факт, что в рамках последней реформы ГК положения о коммерческом обозначении остались почти без изменений, если не считать незначительного дополнения в виде нескольких слов в п.1 ст.1539 ГК, можно расценить как дополнительное доказательство отсутствия теоретического и практического интереса в развитии регулирования и использования этого средства индивидуализации (либо отсутствие знания о том, как это сделать). Нельзя не отметить, что в большинстве развитых правопорядков коммерческое обозначение в силу локального характера действия признается своеобразным дополнением к фирменному наименованию, используется субсидиарно и защищается на основании норм о пресечении недобросовестной конкуренции, поскольку не влечет возникновения самостоятельного исключительного права (см. подр.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1538 ГК - В.И.Еременко)).

2. Пункт 1 коммент. ст. определяет коммерческое обозначение как такое не подлежащее включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ средство индивидуализации, которое может быть использовано для индивидуализации принадлежащих субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, различных предприятий. Буквально из этого следует, что одновременно необходимо удовлетворять двум признакам, чтобы стать владельцем коммерческого обозначения и прав на него.

Во-первых, осуществляемая тем или иным субъектом деятельность должна отвечать признакам предпринимательства, т.е. носить самостоятельный рисковый характер и иметь целью систематическое получение прибыли (см. коммент. к п.1 ст.2 ГК). Это объясняет, почему использовать коммерческое обозначение может более широкий круг лиц, чем в случае с фирменным наименованием: не только коммерческие и с учетом уставной деятельности некоммерческие юридические лица, но и индивидуальные предприниматели. Аналогичный подход, несмотря на некоторые различия формулировок, использован законодателем и в отношении субъектов права на товарный знак (см. коммент. к ст.1478 ГК). Кроме того, формально решена дилемма, связанная с ограниченными возможностями индивидуальных предпринимателей, которые лишены права на фирменное наименование, а равно с получившей легальное закрепление спорной позицией о невозможности распоряжения исключительным правом на фирменное наименование (см. коммент. к п.2 ст.1474 ГК, а также, например, коммент. к ст.132, 1027 ГК, в которых последнее заменено на коммерческое обозначение). Законодатель ничего не говорит о том, могут ли публичные образования стать владельцами коммерческого обозначения. На наш взгляд, решение этого вопроса лежит в плоскости того, может ли публичное образование заниматься предпринимательской деятельностью посредством создания предприятия. Представляется, что это возможно с учетом особенностей публичной правосубъектности (см. подр. коммент. к ст.124 ГК).

Во-вторых, предпринимательская деятельность обязательно должно осуществляться с использованием специального имущественного комплекса - предприятия, которое индивидуализируется посредством коммерческого обозначения (см. коммент. к ст.132 ГК). Это, а равно положения п.2 коммент. ст. и п.2 ст.132 ГК свидетельствуют о неразрывной связи факта возникновения коммерческого обозначения с существованием самого предприятия. Следовательно, указанное средство индивидуализации не может возникнуть ранее государственной регистрации имущественного комплекса как объекта недвижимости (см. коммент. к п.1 ст.131 ГК, ст.22 Закона о регистрации прав). Основной сложностью является то, что в законе и на практике не проведено четкого разграничения между предприятием-субъектом и предприятием-объектом, что объясняет незначительный удельный вес этого вида недвижимости в гражданском обороте и, как следствие, добавляет еще одно "но" в вопрос эффективного использования коммерческого обозначения хотя бы как факультативного средства индивидуализации.

3. Норма о необязательном включении коммерческого обозначения в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц представляет собой, по существу, императивно сформулированный запрет на иное в том смысле, что момент возникновения права на коммерческое обозначение (правопорождающий эффект) в силу закона не может быть связан с включением соответствующих сведений в учредительные документы или ЕГРЮЛ. Соответственно, выдача каких-либо свидетельств или иных подобных документов на коммерческое обозначение исключена (см. также информационное письмо Роспатента от 30 января 2009 года "О регистрации коммерческих обозначений" // Патенты и лицензии. 2009. N 3. Март).

Вместе с тем, на наш взгляд, поскольку перечень сведений, подлежащих включению в учредительные документы юридического лица, не является закрытым, а его учредители (участники), в отличие от государственного органа, вправе принять решение о включении необязательных сведений, например в устав, практически это означает, что информация о коммерческом обозначении может быть отражена в корпоративных документах. Однако в случае спора она будет лишь одним из доказательств того, что соответствующее средство индивидуализации возникло с учетом требований, специально установленных для этого законом в п.1 ст.1539, ст.1540 ГК.

4. Положения п.2 коммент. ст. о том, что коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий и, наоборот, два и более коммерческих обозначений не могут одновременно использоваться для одного предприятия, логически следует из того, что коммерческое обозначение индивидуализирует именно имущественный комплекс, а не конкретного субъекта. Поэтому смысл данного ограничения заключается в предотвращении введения в заблуждение третьих лиц относительно и предприятия, и принадлежности его конкретном лицу.

Следует учитывать, что использование одного коммерческого обозначения для нескольких предприятий не всегда практически и экономически оправданно, поскольку абз.2 п.4 ст.1539 ГК содержит императивную норму о лишении правообладателя права на коммерческое обозначение, которое использовалось для нескольких предприятий, если произошел переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий. Такой подход несколько противоречит легальному пониманию коммерческого обозначения как средства индивидуализации конкретного объекта (предприятия), а не субъекта, но в целом соответствует общему запрету на введение третьих лиц в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу (п.2 ст.1539 ГК).

Подобные внутренние противоречия еще раз свидетельствуют о несовершенстве законодательного регулирования, которое затрудняет адекватное правоприменение (см., напр.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 июня 2014 года по делу N А40-61749/2013 // ИПС "КoнcультантПлюс", содержание которого наглядно демонстрирует многие спорные моменты использования и защиты коммерческих обозначений).

Комментарий к статье 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение

1. Согласно п.1 коммент. ст. коммерческое обозначение и одновременно исключительное право на него возникают, только если обозначение обладает а) достаточными различительными признакам, б) его использование правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным

в) в пределах определенной территории. Вместе с тем ни законодатель, ни абз.2 п.64 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29 не раскрывают содержание перечисленных охраноспособных признаков.

Учитывая это, а также отсутствие требования об обязательной регистрации права на коммерческое обозначение, нельзя не согласиться с тем, что факт возникновения коммерческого обозначения и исключительного права на него может устанавливаться только в процессе правоприменительной практики на основании документов, подтверждающих использование обозначения (см. также информационное письмо Роспатента от 30 января 2009 года "О регистрации коммерческих обозначений" // Патенты и лицензии. 2009. N 3. Март).

Систематическое и логическое толкование позволяет предположить, что выяснение того, обладает ли обозначение достаточными различительными признаками, должно осуществляться относительно аналогичных или схожих коммерческих обозначений других предприятий с учетом критерия разумности. Как правило, это разнообразные словесные обозначения (особенно если учесть взаимосвязь коммерческого обозначения с фирменным наименованием). Однако не исключено использование и изобразительных, и любых иных комбинированных обозначений, поскольку закон не содержит каких-либо ограничений.

Учитывая, что коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие, известность его использования, очевидно, должна устанавливаться во взаимосвязи с территорией деятельности конкретного предприятия(ий) и целевой аудиторией, на которую рассчитано производство товаров / выполнение работ (услуг) предприятием(ями). При этом использование коммерческого обозначения может осуществляться любым не противоречащим закону способом (т.е. перечень является открытым), что одновременно составляет позитивное содержание исключительного права на коммерческое обозначение. Наиболее распространенными способами, которые, по мысли законодателя, могут соответствовать существу коммерческого обозначения, являются указание коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет.

2. Не сложно заметить, что диспозиция п.1 коммент. ст. сформулирована так, что для возникновения коммерческого обозначения необходимы все три признака, хотя логично предположить, что известность в пределах определенной территории можно получить только после некоторого периода использования. При этом согласно абз.3 п.64 постановления Пленумов N 5/29 право на коммерческое обозначение не может возникнуть ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (см. также постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 февраля 2014 года N С01-8/2014 по делу N А56-76377/2012 // ИПС "КoнcультантПлюс"). Внутреннее противоречие этой ситуации исключается, если исходить из того, что в случае начала использования обозначения, обладающего достаточными различительными признаками, оно предполагается известным в пределах определенной территории. А если возникает спор, лицо, оспаривающее право на коммерческое обозначение, должно среди представления прочих доказательств опровергнуть эту презумпцию.

На наш взгляд, именно такое толкование соответствует существу правового регулирования коммерческих обозначений. Вместе с тем нельзя забывать о том, что материально-правовая презумпция не исключает общего процессуального правила о том, что каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается (п.1 ст.65 АПК).

3. Пункты 2 и 3 коммент. ст. не привносят ничего нового в правовое регулирование коммерческих обозначений, а их отсутствие не повлияло бы на характер защиты прав с учетом общих положений о защите интеллектуальной собственности. В частности, общий запрет на использование средства индивидуализации, способного ввести в заблуждение третьих лиц, принцип старшинства при разрешении соответствующих коллизий, право требовать прекращения незаконного использования и возмещения убытков закреплены в ст.1252 ГК (см. коммент. к ней, а также в качестве примера соответствующих коллизий постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 16 апреля 2014 года N С01-157/2014 по делу N СИП-202/2013 // ИПС "КoнcультантПлюс").

Нельзя не отметить, что законодатель без каких-либо видимых причин не предусмотрел возможность взыскания компенсации за нарушение права на коммерческое обозначение (см. коммент. к п.3 ст.1252 ГК). Хотя очевидно, что доказать убытки в случае незаконного использования коммерческого обозначения так же сложно, как и в случае с нарушением авторских, патентных прав и прав на товарные знаки.

4. Особенностью распоряжения правом на коммерческое обозначение является то, что оно неразрывно связано с самим предприятием и может перейти к другому лицу (окончательно или на временной основе) только в составе предприятия. Кроме того, лицо, которое на том или ином основании получает право на коммерческое обозначение, должно в обязательном порядке заниматься осуществлением предпринимательской деятельности с использованием соответствующего предприятия. Это следует не только из п.4, 5 коммент. ст., но и из существа коммерческого обозначения согласно п.1 ст.1538 ГК.

Поэтому типичные договорные конструкции, характерные для распоряжения исключительными правами на интеллектуальную собственность (договор об отчуждении права и лицензионный договор) не применимы, поскольку не опосредуют передачу предприятия как имущественного комплекса.

В качестве открытого перечня оснований в законе содержится общее указание на то, что исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу в порядке универсального правопреемства (в результате реорганизации юридического лица (ст.57-59 ГК) или при открытии наследства (разд.V ГК, см. также п.85 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 года N 9 "О судебной практике по делам о наследовании" // РГ. 2012. N 127)), по договору (например, по договору уступки, купли-продажи предприятия, мены, дарения, простого товарищества и проч. - соответственно гл.24, 30-32, 55 ГК), а также по иным предусмотренным законом основаниям (например, в процессе обращения взыскания на заложенное имущество - § 3 главы 32 ГК).

В числе оснований для передачи другому лицу права использования коммерческого обозначения указаны договоры аренды предприятия и коммерческой концессии. Несмотря на то, что текстуально п.5 коммент. ст. сформулирован как закрытый, сложно предположить, что именно в этом заключался замысел законодателя. Учитывая положения п.4 коммент. ст. и общий метод диспозитивного регулирования (ст.1 ГК), на наш взгляд, передача права на коммерческое обозначение может быть предметом и таких срочных договоров, как, например, агентский (глава 52 ГК), договор доверительного управления (глава 53 ГК) и договор простого товарищества, если исключительное право передается на временной основе (глава 55 ГК).

5. Правило о прекращении права использования коммерческого обозначения правообладателем для индивидуализации остальных предприятий, если к другому лицу переходит исключительное право на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий, закреплено в абз.2 п.4 коммент. ст. Это дает формальный повод распространять его только на случаи безвозвратного перехода права на коммерческое обозначение.

Комментарий к статье 1540. Действие исключительного права на коммерческое обозначение

1. Положения п.1 коммент. ст. несколько декларативны. Использование коммерческого обозначения носит локальный характер, что следует из п.1 ст.1539 ГК. Поэтому представить себе действие исключительного права, которое также локально, на территории всей РФ, если только речь не идет о крупной федеральной сети предприятий, для которых используется единое коммерческое обозначение, достаточно сложно.

Вместе с тем указание на РФ означает, что право на коммерческое обозначение не охраняется за рубежом. Соответственно, в случае недобросовестного использования коммерческого обозначения за пределами российской территории правообладатель может обеспечить свои права по правилам о защите конкуренции и/или, опосредованно, через включение коммерческого обозначения в состав фирменного наименования или товарного знака, которые в соответствии с международным законодательством имеют экстерриториальный характер действий (несмотря на положения ст.1475 ГК).

2. Правило п.2 коммент. ст. о том, что исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года, призвано стимулировать "реальное" использование коммерческого обозначения. Кроме того, оно позволяет сделать вывод о том, что право на коммерческое обозначение действует по общему правилу бессрочно до момента прекращения его использования.

Вместе с тем проблема состоит в отсутствии конкретных параметров для установления этого факта неиспользования.

Пункт 65 постановления Пленумов ВС и ВАС N 5/29 содержит лишь указание на то, что по смыслу закона исключительное право на коммерческое обозначение прекращается автоматически, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Однако нет указаний, с какого именно момента исчислять начало прекращения использования коммерческого обозначения, какие действия в такой ситуации будут свидетельствовать о перерыве подобного неиспользования, кто вправе заявлять требования. Очевидно, что в условиях отсутствия специального регулирования все подобные вопросы должны разрешаться на основе общих принципов гражданского права с учетом презумпции добросовестности правообладателя (см. коммент. к ст.1, п.3 ст.10 ГК).

Обращает на себя внимание и то, что коммент. ст. не содержит иных специальных оснований прекращения права на коммерческое обозначение.

В этих условия следует исходить из существа коммерческого обозначения и общих положений гражданского законодательства. В частности, право на коммерческое обозначение неизбежно прекратится, если прекратят свое существование все предприятия, для которых оно используется, либо если будет доказано отсутствие охраноспособных признаков или противоречие, например нормам морали и нравственности, о недобросовестной конкуренции и проч.

Комментарий к статье 1541. Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование и товарный знак

1. Положения п.1 и 2 коммент. ст. закрепляют правило об автономии коммерческого обозначения.

Исходя из толкования и взаимосвязи коммент. ст. со ст.1476 ГК можно сделать вывод о том, что ее содержание шире буквального текста. Поэтому правило об автономии коммерческого обозначения, несмотря на неудачную юридическую технику (например, не упомянуты знаки обслуживания - см. коммент. к п.2 ст.1477 ГК РФ), сформулировано общим образом и применимо ко всем средствам индивидуализации. Иначе говоря, равным образом возможны ситуации, когда в коммерческое обозначение в виде неохраняемых элементов входят части фирменного наименования, товарного знака или иных средств индивидуализации, также и когда в состав указанных средств индивидуализации входит целиком или полностью коммерческое обозначение. Другое дело, что все указанные обозначения не должны быть идентичны друг другу.

2. Практическое значение коммент. ст. заключается в обеспечении самостоятельной охраны коммерческого обозначения вне зависимости от того, включает ли оно в свой состав элементы фирменного наименования или товарного знака или, наоборот, само является составной частью указанных средств индивидуализации. Например, признание недействительным товарного знака не влечет недействительности коммерческого обозначения.

Комментарий к главе 77. Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии

Комментарий к статье 1542. Право на технологию

1. Нормы гл.77 ГК регулируют отношения по созданию и использованию нового для российского права объекта интеллектуальной собственности - единой технологии. До введения в действие части четвертой ГК правовая охрана единым технологиям на территории РФ не предоставлялась.

Впервые о единой технологии упоминалось в п.1 ст.1240 ГК в редакции, действовавшей с 1 января 2008 года по 30 сентября 2014 года. Наряду с аудиовизуальным произведением, театрально-зрелищным представлением и мультимедийным продуктом она рассматривалась в качестве разновидности сложного объекта интеллектуальных прав (см. коммент. к ст.1240 ГК).

С 1 октября 2014 года упоминание о единой технологии из п.1 ст.1240 ГК исключено. Несмотря на это, единая технология по-прежнему может считаться разновидностью сложного объекта, поскольку законодатель не внес каких-либо изменений ни в понятие и признаки сложного объекта, ни в понятие и признаки единой технологии. Более того, в п.3 коммент. ст. прямо подчеркивается, что единая технология является разновидностью сложного объекта и на отношения по ее использованию распространяются нормы ст.1240 ГК.

Исключение упоминания о единой технологии из п.1 ст.1240 ГК наверное можно объяснить тем, что единая технология является единственным сложным объектом интеллектуальной собственности, получившим столь значительное специальное правовое регулирование. На сегодняшний день его правовой охране посвящена отдельная глава ГК. Соответственно, единая технология как сложный объект подчиняется правилам главы 77 ГК, которые, являясь специальными по отношению к нормам ст.1240 ГК, пользуются над ними приоритетом. Правильность данного вывода подтверждается нормой п.5 ст.1240 ГК (см. коммент. к ней).

2. В п.1 коммент. ст. содержится легальное определение единой технологии как объекта правовой охраны. Основываясь на данном определении, можно выделить четыре основных признака охраноспособности рассматриваемого объекта.

Во-первых, единая технология представляет собой результат творческой деятельности в научно-технической сфере. Указание на научный характер технической деятельности в данном случае означает, что при создании технического новшества должны быть использованы методы, традиционно применяемые в соответствующей отрасли технических наук - различного рода моделирование (математическое, компьютерное, физическое).

Во-вторых, данный результат должен носить комплексный характер, т.е. включать как минимум два объекта интеллектуальной собственности, способных согласно действующему законодательству к самостоятельной правовой охране. Именно комплексный характер единой технологии позволяет отнести ее к числу так называемых сложных объектов интеллектуальных прав.

Примерный перечень входящих в состав единой технологии объектов закреплен в п.2 коммент. ст. В него включены изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ. По смыслу норм коммент. ст. в состав единой технологии могут входить эти или другие объекты интеллектуальной собственности в любом сочетании.

В-третьих, единая технология должна быть способной к применению на практике в качестве основы технологического процесса. Практическая (промышленная) применимость - признак, традиционно характеризующий объекты патентного права, - приобретает в данном случае специальное содержание. По смыслу положений коммент. ст. результат технического творчества должен не просто быть пригоден к применению на деле, но занимать центральное, ключевое место в производственном процессе.

В-четвертых, единая технология должна быть выражена в объективной форме. Закон в данном случае не устанавливает четких требований к объективной форме. Представляется, что с учетом специфики рассматриваемого объекта она должна предполагать способность к воспроизведению с помощью технических средств.

Государственной регистрации единой технологии как объекта правовой охраны не требуется.

Перечисленные признаки являются необходимыми, но не достаточными для возникновения правовой охраны единой технологии. Дополнительное условие охраноспособности предусмотрено ст.1543 ГК (см. коммент. к ст.1543 ГК).

3. В ч.2 п.1 коммент. ст. указывается, что помимо охраняемых объектов интеллектуальной собственности в состав единой технологии могут также включаться другие результаты интеллектуальной деятельности, не охраняемые нормами раздела VII (части четвертой) ГК. В качестве примера в коммент. ст. упоминаются не охраняемые правом интеллектуальной собственности технические данные и информация. К данным объектам можно добавить научные открытия, рационализаторские предложения, а также различные идеи, методики, концепции и другие оригинальные и неочевидные сведения, в отношении которых их обладателем не установлен режим коммерческой тайны.

4. В п.2 коммент. ст. подчеркивается юридическая самостоятельность объектов интеллектуальных прав, входящих в состав единой технологии. Несмотря на то, что указанные объекты включены в состав сложного объекта, они одновременно подлежат самостоятельной правовой охране в рамках соответствующего института права интеллектуальной собственности (авторского права, патентного права, права на ноу-хау и т.д.). Данное правило рассчитано, главным образом, на случаи использования указанных объектов отдельно от единой технологии.

Норму п.2 коммент. ст. следует толковать расширительно в том смысле, что самостоятельной охране и защите подлежит не только исключительное право на включенный в состав единой технологии объект, но и другие интеллектуальные права, а именно личные неимущественные права и иные интеллектуальные права.

5. Как уже отмечалось, единая технология относится к числу так называемых сложных объектов интеллектуальной собственности, общие положения о которых закреплены в ст.1240 ГК.

Норма п.3 коммент. ст., в сущности, воспроизводит положения ст.1240 ГК и не предусматривает каких-либо особенностей регулирования отношений по использованию сложного объекта. Лицо, организовавшее создание единой технологии, обладает правом ее использования при условии получения разрешения от обладателей исключительного права на объекты, включенные в состав единой технологии. Если обладателем исключительного права на включенные объекты является сам организатор создания единой технологии, то, разумеется, он вправе ее использовать по своему усмотрению без согласования с третьими лицами.

Таким образом, общие положения ст.1240 ГК в связи с отсутствием норм-исключений имеют по отношению к единым технологиям прямое действие (см. коммент. к ст.1240 ГК).

6. При толковании и применении норм гл.77 ГК следует учитывать, что с самого момента представления проекта части четвертой ГК на суд общественности данная глава подвергается серьезной критике специалистов. Многочисленные критические замечания отчасти получили свое выражение в п.4.6 утвержденной 13 мая 2009 года Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Концепции совершенствования Раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". В разработанном в рамках указанной Концепции Проекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и принятом в первом чтении 27 апреля 2012 года, предполагалось признать главу 77 ГК в целом утратившей силу. При этом основную часть норм главы 77 ГК предлагалось перенести в главу 38 ГК, которую дополнить новым параграфом 2 "Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ".

Однако в конце 2013 года при подготовке и рассмотрении Проекта во втором и третьем чтении законодатель по неизвестным причинам отказался от данной идеи и сохранил главу 77 ГК в первоначальной редакции.

Учитывая данные обстоятельства, можно предположить, что судьба данной главы ГК окончательно не решена. С течением времени законодатель наверняка предпримет очередную попытку по ее совершенствованию или упразднению.

Комментарий к статье 1543. Сфера применения правил о праве на технологию

1. Положения коммент. ст. очерчивают дополнительные границы сферы действия норм главы 77 ГК. В сущности, в коммент. ст. закреплено еще одно условие охраноспособности единой технологии, которое действует в неразрывной связи с уже рассмотренными признаками (см. коммент. к ст.1542 ГК).

В результате систематического толкования положений коммент. ст. можно констатировать, что единая технология охраняется нормами главы 77 ГК при условии, что она создана за счет или с привлечением государственных средств - средств Российской Федерации или субъектов РФ. Доля государственного участия в создании единой технологии не оговаривается, из чего можно вывести, что она может быть как максимальной, так и минимальной.

2. В ч.1 коммент. ст. содержится примерный перечень юридических форм государственного финансирования, при наличии которых возникает правовая охрана единой технологии. Финансирование может представлять собой оплату по государственному контракту или иному гражданско-правовому договору, платеж по смете бюджетной организации, субсидию. В то же время из числа охраняемых объектов в силу прямого указания ч.2 ст.1543 ГК исключены технологии, в создании которых имущественное участие государства ограничивается предоставлением средств взаймы на возмездной основе в форме так называемого бюджетного кредита.

3. По смыслу норм коммент. ст. не предоставляется правовая охрана единым технологиям, созданным без привлечения средств РФ или субъектов РФ - за счет средств физических лиц, организаций, муниципальных образований, иностранных государств и международных организаций. Нельзя не отметить, что данные правила вступают в определенное противоречие с конституционным принципом равенства форм собственности, поскольку единым технологиям с частным и муниципальным финансированием в правовой охране отказано. Хотя из любого, в том числе конституционно-правового принципа, допустимы определенные исключения, представляется, что у каждого подобного исключения должны быть объективные основания. В данном случае подобные основания, на наш взгляд, отсутствуют.

4. Указание в ч.1 коммент. ст. на различные виды единой технологии - гражданского, военного, специального и двойного назначения - не имеет юридически значимой смысловой нагрузки. Из положений коммент. ст., а также ст.1542 ГК усматривается, что нормами главы 77 ГК урегулированы отношения по созданию и использованию любых единых технологий независимо от их назначения и сферы применения.

Комментарий к статье 1544. Право лица, организовавшего создание единой технологии, на использование входящих в ее состав результатов интеллектуальной деятельности

1. Нормы коммент. ст. регулируют отношения по возникновению субъективных прав на единую технологию, а также возлагают на правообладателя определенные обязанности. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило, согласно которому право на единую технологию как на сложный объект принадлежит исполнителю - лицу, организовавшему ее создание за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации. Исключения из данного правила содержатся в п.1 ст.1546, п.1 ст.1549 ГК (см. коммент. к ст.1546, 1549 ГК).

Рассматриваемое правило о принадлежности права на единую технологию исполнителю в целом согласуется с общей позицией законодателя по вопросу о распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках исполнения обязательств по государственному контракту (см. ст.1298, 1373 1432 ГК и комментарий к ним). В то же время, в отличие от аналогичных норм, закрепленных в указанных статьях ГК, правило коммент. ст. является императивным и не может быть изменено договором между госзаказчиком и исполнителем. Закон не предъявляет специальных требований к исполнителю. В качестве такового может выступать любой субъект гражданского права.

2. Субъективное право на единую технологию, закрепленное по общему правилу за исполнителем, прямо не отнесено к тому или иному виду интеллектуальных прав. По непонятным причинам законодатель не наделяет указанное право названием и не раскрывает его содержание. Данное законодательное решение выглядит явно нелогичным на фоне предусмотренного в главе 69 ГК четкого подразделения интеллектуальных прав на три группы (исключительное право, личные неимущественные права, иные интеллектуальные права).

Не определен в законе и момент возникновения соответствующего права. Поскольку специальной регистрации единой технологии не предусмотрено, следует прийти к выводу, что данное право возникает в момент создания объекта в окончательной форме.

По смыслу закона рассматриваемое право следует отнести к исключительному праву. Исполнитель вправе не только самостоятельно использовать данный объект, но также может разрешать и запрещать третьим лицам его использование. Иной, более узкий подход к содержанию данного права делает институт правовой охраны единых технологий ненужным, так как право использования может быть приобретено и реализовано организатором единой технологии и при отсутствии специального правового регулирования главой 77 ГК - на основании норм соответствующих институтов права интеллектуальной собственности, в рамках которых охраняются привлеченные объекты.

Осуществление и защита исключительного права на единую технологию допустимы при условии соблюдения интеллектуальных прав третьих лиц на объекты, включенные в состав единой технологии.

3. Помимо имущественного исключительного права исполнителю принадлежит также личное неимущественное право на имя. Данный вывод прямо следует из п.4 ст.1240 ГК, в соответствии с которой при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Какие-либо другие личные неимущественные права, а также иные интеллектуальные права в отношении единой технологии не возникают.

4. В п.2 коммент. ст. предусмотрена обязанность лица, организовавшего создание единой технологии, принимать предусмотренные законодательством меры по правомерному использованию объектов, входящих в ее состав.

Меры, перечисленные в законе неисчерпывающим образом, можно разделить на две группы. К первой следует отнести те, которые направлены на установление правовой охраны объектов, входящих в состав единой технологии (подача заявки на выдачу патента или свидетельства в отношении подлежащего государственной регистрации объекта, установление режима коммерческой тайны в отношении секрета производства). Ко второй группе относятся меры, направленные на соблюдение интеллектуальных прав третьих лиц (заключение договоров с обладателями исключительного права на объекты патентного права, объекты авторских прав, секрет производства и т.д.).

Рассматриваемая обязанность возникает одновременно с возникновением исключительного права на единую технологию при условии, что в предшествующий период указанные меры не были предприняты исполнителем добровольно.

Последствия неисполнения данной обязанности в течение определенного срока предусмотрены подп.3 п.1 и подп.2 п.2 ст.1545 ГК (см. коммент. к ст.1545 ГК).

5. Как известно, в современном праве интеллектуальной собственности существует целый ряд объектов, в отношении которых возможна правовая охрана в рамках различных правовых институтов. Так, один и тот же объект общественных отношений может быть способен к охране в качестве произведения и промышленного образца, произведения и товарного знака, изобретения и секрета производства, товарного знака и промышленного образца и др.

В п.3 коммент. ст. подчеркивается право исполнителя на выбор способа правовой охраны подобных объектов. При этом указывается, что выбор должен быть обусловлен, во-первых, интересами самого правообладателя и, во-вторых, обеспечением практического применения единой технологии. Поскольку специальные последствия несоблюдения данных требований в законе не установлены, следует руководствоваться общим правилом об отказе в защите гражданского права, которое осуществлено не в соответствии с его назначением (см. коммент. к ст.10 ГК).

Комментарий к статье 1545. Обязанность практического применения единой технологии

1. В п.1 коммент. ст. предусмотрена еще одна обязанность обладателя исключительного права на единую технологию - по осуществлению ее практического применения (внедрения). По смыслу закона данная обязанность возникает одновременно с исключительным правом и в дальнейшем следует его судьбе. Использовать единую технологию должен как первоначальный правообладатель, так и его последующие правопреемники.

2. В п.2 коммент. ст. содержится отсылочная норма, предполагающая установление Правительством РФ дополнительных правил исполнения данной обязанности, а именно норм о сроках, порядке ее исполнения, последствиях неисполнения и условиях прекращения. Хотя с момента вступления в силу части четвертой ГК прошло более шести лет, соответствующее постановление не принято.

До тех пор, пока данные отношения не будут урегулированы на подзаконном уровне, рассматриваемая обязанность должна исполняться в общем порядке. Это означает, что любое практическое использование единой технологии, в том числе минимальное, осуществляемое в личных целях, следует считать надлежащим исполнением обязанности.

3. По смыслу норм коммент. ст. судьба исключительного права на единую технологию находится в прямой зависимости от действий правообладателя по ее использованию. При отсутствии фактов хотя бы минимального использования единой технологии заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с требованием о прекращении исключительного права. В случае неподтверждения в судебном порядке фактов применения единой технологии в течение срока, признанного судом существенным, данное право, несмотря на отсутствие специального регулирования на подзаконном уровне, должно быть прекращено решением суда.

Комментарий к статье 1546. Права Российской Федерации и субъектов Российской Федерации на технологию

1. В п.1 и 2 коммент. ст. содержатся нормы-исключения из общего правила о субъекте прав на единую технологию, закрепленного в п.1 ст.1544 ГК. В предусмотренных законом случаях исключительное право на единую технологию принадлежит не исполнителю, а государству - РФ или субъекту РФ.

РФ является обладателем исключительного права при наличии хотя бы одного из трех оснований, исчерпывающим образом перечисленных в п.1 коммент. ст. Основания возникновения исключительного права у субъекта РФ также исчерпывающе перечислены в п.2 коммент. ст.

2. Особого внимания заслуживают основания возникновения, предусмотренные подп.2 п.1 и подп.1 п.2 коммент. ст. Право на единую технологию признается за государством при условии, что после ее создания государство принимает на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения. Данная норма, сформулированная в законе императивно, вносит известную неопределенность в правовое регулирование рассматриваемых отношений. Исполнитель, признанный согласно п.1 ст.1544 ГК по общему правилу первоначальным обладателем исключительного права, исходя из положений коммент. ст., может в любой момент утратить данный статус, если РФ или субъект РФ примет на себя финансирование работ по внедрению единой технологии.

Одним из явных недостатков данного правила является отсутствие определенности относительно момента перехода исключительного права от исполнителя к публично-правовому образованию. До тех пор, пока данные нормы не будут уточнены, таковым, по-видимому, надлежит считать момент заключения соответствующего договора, на основании которого РФ (субъект РФ) обязуется осуществлять финансирование внедрения единой технологии.

3. В п.3 коммент. ст. воспроизведена норма п.2 ст.1544 ГК об обязанности исполнителя "легализовать" единую технологию. При этом подчеркивается, что исполнитель обязан принимать меры, перечисленные в п.2 ст.1544 ГК, даже в том случае, когда в силу закона обладателем исключительного права является не он, а публично-правовое образование. Соответственно, государство в лице РФ либо субъекта РФ не обязано предпринимать указанные меры и вправе требовать их соблюдения от исполнителя при заключении договора о финансировании.

4. Нормы, содержащиеся в п.4 коммент. ст., предполагают принятие органами исполнительной власти РФ и субъектов РФ специальных нормативных актов, предусматривающих порядок управления едиными технологиями, право на которые принадлежат РФ и субъектам РФ соответственно.

На федеральном уровне действует постановление Правительства РФ от 22 декабря 2010 года N 1089 "О порядке управления правами на единые технологии, принадлежащими Российской Федерации" (вместе с "Правилами управления правами на единые технологии, принадлежащими Российской Федерации") (СЗ РФ. 2011. N 1. Ст.229).

Под управлением правом на единую технологию понимается комплекс действий, к которым относятся: осуществление мероприятий по оформлению в установленном порядке прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии; государственный учет единых технологий; организация использования единых технологий для обеспечения государственных нужд с момента возникновения прав на единые технологии у Российской Федерации до момента возникновения оснований для передачи прав на единые технологии в порядке, установленном ГК РФ и Законом о единых технологиях; организация передачи прав на единые технологии для использования в хозяйственном обороте, в том числе принятие решения о безвозмездной передаче прав на единые технологии в случаях, указанных в разделе IV (п.2 Правил управления правами на единые технологии).

В отношении отсылки к нормативным актам субъектов РФ следует отметить, что норма ч.2 п.4 коммент. ст. в части, наделяющей субъект Федерации полномочием правового регулирования отношений по управлению правом на единую технологию, не соответствует п."о" ст.71 Конституции РФ, в соответствии с которой гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации.

5. В п.5 коммент. ст. определен круг источников, которыми регулируются отношения по распоряжению исключительным правом на единую технологию, принадлежащую РФ или субъекту РФ. К таковым относятся, во-первых, раздел VII (часть 4) ГК РФ и, во-вторых, Закон о передаче прав на единые технологии.

Следует отметить, что в силу ст.1 Закона о передаче прав на единые технологии данный закон распространяется также на единые технологии, исключительное право на которые принадлежит РФ или субъекту РФ совместно с другими субъектами гражданского права.

6. Действующее законодательство допускает две основные формы распоряжения исключительным правом на единую технологию - заключение договора об отчуждении исключительного права и заключение лицензионного договора.

Исходя из положений Закона о передаче прав на единые технологии данные договоры в отношении единых технологий, право на которые принадлежит государству либо государству совместно с другими лицами, заключаются по общему правилу посредством проведения конкурса либо аукциона. Исключительные случаи, в которых договоры заключаются в частном порядке без проведения публичных торгов, перечислены в ст.8 Закона о передаче прав на единые технологии (см. коммент. к ст.1547 ГК).

Комментарий к статье 1547. Отчуждение права на технологию, принадлежащего Российской Федерации или субъекту Российской Федерации

1. Коммент. ст. посвящена обязанности государства распорядиться исключительным правом на единую технологию посредством его отчуждения.

В п.1 коммент. ст. перечислены основания возникновения указанной обязанности, а также установлены сроки ее исполнения. Данная обязанность возникает у государства в случаях, когда оно является правообладателем, но не является исполнителем - лицом, организовавшим создание единой технологии. Соответственно, государство обязано распорядиться правом на единую технологию только при условии, что данное право перешло к нему по специальным основаниям, предусмотренным законом (п.1, 2 ст.1546 ГК).

Срок исполнения обязанности зависит от основания возникновения права. Если право на единую технологию возникло у РФ (субъекта РФ) в силу подп.2, 3 п.1 и п.2 ст.1546 ГК, оно должно быть отчуждено в течение шести месяцев с момента возникновения. Право, возникшее у РФ на основании подп.1 п.1 ст.1546 ГК, подлежит отчуждению незамедлительно после того, как отпадет необходимость его сохранения в целях обеспечения обороны и безопасности страны.

Очевидным пробелом является отсутствие в законодательстве каких-либо последствий неисполнения в установленный срок обязанности по отчуждению права на единую технологию. В условиях отсутствия регулирования данного вопроса установление данных сроков лишено смысла.

2. В п.2 коммент. ст. содержатся общие нормы о формах отчуждения исключительного права на единую технологию, принадлежащую РФ или субъекту РФ.

По общему правилу отчуждение принадлежащего РФ или субъекту РФ права на единую технологию в индивидуальном порядке не допускается. Для заключения договора об отчуждении исключительного права необходимо предварительное проведение такой разновидности торгов, как конкурс. В случае объективной невозможности его проведения для заключения договора необходим аукцион.

Порядок проведения конкурса или аукциона на отчуждение Российской Федерацией или субъектами Российской Федерации права на единую технологию определяется Законом о передаче прав на единые технологии. В частности, данным законом предусмотрены требования к организатору торгов, правила размещения информации о проведении торгов, требования к извещению о проведении торгов, состав конкурсной документации, требования к участникам торгов, правила определения победителя торгов, срок заключения договора с победителем торгов, существенные условия договора и др.

Информация о проведении торгов должна быть размещена на официальном интернет-ресурсе, определенном распоряжением Правительства РФ от 29 июня 2011 года N 1076-р "Об официальном сайте для размещения информации, предусмотренной Федеральным законом "О передаче прав на единые технологии" (СЗ РФ. 2011. N 27. Ст.3956).

3. В исключительных случаях отчуждение исключительного права, принадлежащего РФ или субъекту РФ, допускается в индивидуальном порядке без проведения торгов. Соответствующие случаи исчерпывающим образом перечислены в ст.8 Закона о передаче прав на единые технологии. Так, отчуждение права на единую технологию должно быть произведено в индивидуальном порядке, если 1) лица, которым права на единые технологии принадлежат совместно с Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, согласились приобрести права на единые технологии в полном объеме, либо 2) к участию в аукционе допущено только одно лицо, либо 3) к участию в аукционе ни одного лица не допущено или все лица, допущенные к участию в аукционе, отказались заключить договоры о передаче прав на единые технологии, либо 4) конкурс на право заключения договора о безвозмездном отчуждении права на единую технологию признан несостоявшимся.

В перечисленных исключительных случаях договор об отчуждении исключительного права заключается с лицом, предложение о приобретении права на единую технологию которого на условиях, указанных в размещенном на интернет-сайте правообладателя информационном сообщении, поступило первым в срок, не превышающий тридцати дней с момента окончания срока подачи предложений (п.6 ст.8 Закона о передаче прав на единые технологии).

4. В п.3 коммент. ст. за исполнителем, организовавшим создание единой технологии, закреплено преимущественное право на заключение договора об отчуждении исключительного права. Необходимым условием возникновения данного права является наличие прочих равных условий.

По смыслу данной нормы, а также положений п.1, 2 ст.7 Закона о передаче прав на единые технологии исполнитель пользуется приоритетом в отношении заключения договора в следующих случаях: при проведении конкурса - в случае совпадения предлагаемых им условий с условиями, предлагаемыми третьими лицами; при заключении договора в индивидуальном порядке - при совпадении момента получения правообладателем предложения исполнителями с аналогичными предложениями третьих лиц. В соответствии с п.3 ст.7 Закона о передаче прав на единые технологии исполнитель признается победителем аукциона, если после троекратного объявления аукционистом последнего предложенного размера вознаграждения за отчуждение права на единую технологию по договору о его отчуждении он заявил о своем намерении уплатить такой размер вознаграждения и при этом никакой другой участник аукциона не заявил о своем намерении предложить более высокий размер вознаграждения.

В силу п.4 ст.7 Закона о передаче прав на единые технологии в извещении о проведении открытого конкурса или аукциона либо в приглашении принять участие в закрытом конкурсе или аукционе должна содержаться информация о преимущественном праве исполнителя. Закон не предусматривает специальных последствий невключения данной информации в извещение, в связи с чем данное право принадлежит исполнителю независимо от такого указания.

5. Дополнительное основание заключения в обязательном порядке договора об отчуждении исключительного права на единую технологию, непосредственно связанную с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации, закреплено в п.9-13 Правил управления правами на единые технологии. Таковым является принятие уполномоченным органом решения об утрате необходимости сохранения права Российской Федерации на единую технологию.

Решение об утрате необходимости сохранения права Российской Федерации на единую технологию принимается в одном из следующих случаев:

а) использование единой технологии не предусмотрено нормативными правовыми актами, определяющими вопросы стратегического планирования в соответствующей сфере деятельности;

б) использование единой технологии для обеспечения государственных нужд не осуществлялось в течение 2 лет с даты оформления права Российской Федерации на единую технологию;

в) продукция, созданная с использованием единой технологии, не состоит на вооружении;

г) единая технология не является основой для создания ядерного и иного оружия массового уничтожения.

Комментарий к статье 1548. Вознаграждение за право на технологию

1. Коммент. ст. посвящена специальным случаям выплаты вознаграждения за приобретение исключительного права на единую технологию.

В п.1 коммент. ст. подчеркивается безвозмездный характер перехода исключительного права на единую технологию в случаях, предусмотренных ст.1544 ГК и п.3 ст.1546 ГК. Несмотря на видимую простоту данной нормы, уяснить ее смысл непросто. Как в ст.1544 ГК, так и в п.3 ст.1546 ГК урегулированы отношения, напрямую не связанные с переходом (передачей) права на единую технологию. В связи с этим можно только предположить, в отношении каких именно случаев законодатель в п.1 коммент. ст. предусматривает безвозмездный переход права на единую технологию. По всей видимости, имеется в виду следующее.

Исходя из п.1 коммент. ст. в совокупности с положениями ст.1544 ГК, исполнитель, организовавший создание единой технологии за счет государственных средств, приобретает исключительное право на безвозмездной основе. Иными словами, исполнитель не обязан компенсировать расходы государства на создание единой технологии.

Что касается второй отсылки - к п.3 ст.1546 ГК, то здесь дело обстоит несколько сложнее. В п.3 ст.1546 ГК речь идет не о передаче права на единую технологию, а о приобретении и последующей передаче государству исключительного права на объекты, включенные в состав единой технологии. Соответственно ссылка на данный пункт в контексте передачи права на единую технологию некорректна.

Судя по всему, данная норма предполагает безвозмездную передачу прав на объекты, входящие в состав единой технологии, от исполнителя в пользу государства. Но даже если это так, с экономической точки зрения абсолютно необоснованным выглядит правило, согласно которому исполнитель должен осуществлять за свой счет "очистку" прав на объекты, входящие в состав единой технологии, без последующей компенсации со стороны государства.

Таким образом, сфера действия нормы п.1 коммент. ст. в настоящий момент является крайне неопределенной, тем более что разъяснения высших судебных инстанций на этот счет также отсутствуют.

2. Как известно, общее правило о возмездном характере гражданско-правового договора, закрепленное в п.3 ст.423 ГК, в полной мере распространяется на договор об отчуждении исключительного права (см. коммент. к ст.1234 ГК). Соответственно отчуждение исключительного права на единую технологию должно осуществляться на возмездной основе, если законом или договором не предусмотрено иное. При этом условие возмездного договора об отчуждении исключительного права о цене является существенным (п.3 ст.1234 ГК).

В п.2 коммент. ст. подчеркивается, что договор об отчуждении права на единую технологию должен содержать условия о размере и порядке выплаты вознаграждения. Если соответствующее условие в договоре отсутствует, его следует считать незаключенным. В случае прямого указания в договоре на его безвозмездность данный договор должен считаться заключенным и соответственно безвозмездным.

3. В п.3 коммент. ст. содержится норма-исключение из общего правила о возмездном характере договора об отчуждении исключительного права на единую технологию. Договор об отчуждении исключительного права на единую технологию, внедрение которой имеет важное социально-экономическое значение либо важное значение для обороны или безопасности РФ и размер затрат на внедрение которой делает экономически неэффективным возмездное приобретение права на технологию, должен носить безвозмездный характер, если правообладатель получил соответствующее право безвозмездно.

Случаи, в которых допускается безвозмездная передача права на единую технологию, определены в п.18 Правил управления правами на единые технологии. Право на единую технологию на основании решения уполномоченного лица может отчуждаться, а также передаваться для использования по лицензионному договору безвозмездно в соответствии со ст.1548 ГК РФ в следующих случаях:

а) единая технология является технологической основой деятельности, направленной на профилактику, выявление и лечение лиц, инфицированных вирусами иммунодефицита человека, гепатитов B и C, а также страдающих онкологическими заболеваниями;

б) единая технология является технологической основой деятельности, направленной на сохранение и восстановление природной среды, рациональное использование и воспроизводство природных ресурсов, предотвращение негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду и ликвидацию его последствий;

в) единая технология является технологической основой деятельности, направленной на предотвращение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, чрезвычайных экологических ситуаций, возникших в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекших (способных повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей, вреда окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения;

г) единая технология является технологической основой деятельности, направленной на осуществление мероприятий в области обороны и безопасности Российской Федерации, в том числе на разработку и производство вооружения и военной техники, мобилизационную подготовку органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и организаций, независимо от формы собственности, транспорта, коммуникаций и населения страны, создание запасов материальных ценностей государственного и мобилизационного резервов, планирование и осуществление мероприятий по гражданской и территориальной обороне, оперативное оборудование территории Российской Федерации в целях обороны (в этом случае право на единую технологию может быть передано только для использования по лицензионному договору).

Как уже отмечалось, обязательным условием заключения безвозмездного договора о распоряжении правом на единую технологию является экономическая нецелесообразность заключения возмездного договора. Данное обстоятельство должно быть установлено уполномоченным органом самостоятельно либо с привлечением независимых экспертов с учетом особенности практической деятельности в гражданской или военной сфере, технологической основой которой служит единая технология (п.19 Правил управления правами на единые технологии).

Комментарий к статье 1549. Право на технологию, принадлежащее совместно нескольким лицам

1. Как уже отмечалось, исключения из предусмотренного п.1 ст.1544 ГК общего правила о субъекте прав на единую технологию положениями ст.1546 ГК не ограничиваются. Согласно п.1 коммент. ст. исключительное право на единую технологию может принадлежать нескольким лицам совместно, если указанные лица осуществили инвестирование проекта по созданию единой технологии. Иными словами, соправообладателями признаются инвесторы, причем как государственные, так и частные.

При толковании данной нормы обращает на себя внимание ее диспозитивность. Право на единую технологию может принадлежать одновременно нескольким инвесторам. При этом отсутствует указание на соответствующие случаи, в которых это возможно. Судя по всему, имеются в виду случаи, предусмотренные инвестиционным договором.

Таким образом, множественность лиц на стороне обладателя исключительного права на единую технологию возможна в исключительных случаях, установленных инвестиционным договором. Если договор подобного условия не содержит, действует общее правило об исполнителе как первоначальном субъекте права на единую технологию с учетом исключений, предусмотренных п.1, 2 ст.1546 ГК.

2. В п.2 коммент. ст. закреплены правила осуществления исключительного права на единую технологию, принадлежащего нескольким лицам. Реализация данного права, в том числе распоряжение им, допускается только совместно - с согласия всех правообладателей.

В части правомочия по использованию единой технологии рассматриваемое правило существенно отличается от закрепленного в п.3 ст.1229 ГК общего правила распоряжения исключительным правом. В то время как по общему правилу каждый из правообладателей может использовать объект интеллектуальных прав по своему усмотрению, в силу п.2 коммент. ст. использование единой технологии в индивидуальном порядке недопустимо. Данный вопрос должен решаться совместно.

Какого-либо противоречия между нормами в данном случае нет. Согласно п.3 ст.1229 ГК специальные правила использования объекта интеллектуальной собственности могут быть предусмотрены ГК или договором между правообладателями.

3. В п.3 коммент. ст. предусмотрены последствия совершения одним из правообладателей сделки по распоряжению исключительным правом на единую технологию при отсутствии необходимых полномочий. Данная сделка может быть признана недействительной по иску других правообладателей, если будет доказано, что на момент совершения сделки контрагент знал или заведомо должен был знать об отсутствии у данного правообладателя необходимых полномочий на совершение сделки.

Следует отметить, что общие нормы п.3 ст.1229 ГК о распоряжении исключительным правом, принадлежащим нескольким лицам совместно, не предусматривают каких-либо специальных последствий выхода одного из правообладателей за пределы полномочий. Совершение одним из правообладателей подобной сделки влечет ее ничтожность, поскольку такая сделка нарушает требования закона и посягает на права и охраняемые законом интересы других правообладателей (п.2 ст.168 ГК). Соответственно норма п.3 коммент. ст. устанавливает специальные последствия выхода правообладателя за пределы полномочий, поскольку относит подобную сделку к числу оспоримых.

4. В п.4 коммент. ст. закреплено правило о распределении доходов между лицами, которым исключительное право на единую технологию принадлежит совместно. Доходы от использования единой технологии, а также от распоряжения исключительным правом на нее должны распределяться по соглашению между правообладателями. В случае отсутствия такого соглашения следует руководствоваться общим правилом ч.2 п.3 ст.1229 ГК, в соответствии с которым доходы распределяются между ними в равных долях.

5. Сущность единой технологии как сложного объекта такова, что в ее состав непременно должны входить объекты интеллектуальной собственности, имеющие самостоятельное значение и подлежащие самостоятельной правовой охране.

Нормы п.5 коммент. ст. регулируют отношения по поводу принадлежности прав на объекты, входящие в состав единой технологии, исключительное право на которую принадлежит нескольким лицам. Данные объекты названы частями, имеющими самостоятельное значение. При этом под такой частью понимается часть, которая может быть использована независимо от других частей единой технологии.

В силу п.5 коммент. ст. соглашением между правообладателями может быть определено, кому из правообладателей принадлежит право на ту или иную часть технологии, имеющую самостоятельное значение. Если соответствующее соглашение заключено, каждый из правообладателей вправе по своему усмотрению использовать часть единой технологии, правом на которую он обладает. Иной порядок использования части единой технологии, право на которую принадлежит одному из правообладателей, может быть предусмотрен договором между правообладателями.

Что касается доходов от использования части единой технологии, имеющей самостоятельное значение, то они поступают лицу, которому принадлежит право на данную часть. Если соответствующая часть не имеет конкретного правообладателя по причинам отсутствия специального соглашения, доходы от использования части подлежат распределению в равных долях между всеми правообладателями.

В п.5 коммент. ст. также специально подчеркивается, что данные нормы о распределении прав на части единой технологии не затрагивают правил осуществления исключительного права на единую технологию как объект в целом.

Комментарий к статье 1550. Общие условия передачи права на технологию

1. В коммент. ст. закреплены общие положения о распоряжении правом на единую технологию. Обладатель исключительного права на единую технологию вправе распорядиться данным правом по своему усмотрению посредством заключения договора или иной сделки. В качестве примеров договора в коммент. ст. указаны договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор, а также смешанные договоры, содержащие элементы первого либо второго. Что касается односторонних сделок, то таковой в данном случае может выступить, например, завещательное распоряжение.

Норму ч.1 коммент. ст. не следует понимать таким образом, что содержащиеся в ней примеры договорных типов являются одними из многих. В сущности, здесь приведены все допустимые варианты договоров, посредством которых возможно распоряжение исключительным правом на единую технологию. Именно к такому выводу можно прийти путем систематического толкования норм части четвертой ГК о договорах, с учетом разъяснений, содержащихся в п.13.1 постановлении Пленумов ВС и ВАС N 5/29.

2. Нельзя не отметить, что во многих случаях заключение договора о распоряжении исключительным правом на единую технологию должно происходить в усложненном порядке - посредством проведения публичных торгов. Действующим законодательством данные правила установлены в отношении единых технологий, права на которые принадлежат государству либо государству совместно с иными лицами. Поскольку нормы о единых технологиях рассчитаны, главным образом, на такие случаи, при толковании положений коммент. ст. необходимо учитывать специальные нормы ст.1546-1548 ГК, а также Закона о передаче прав на единые технологии (см. коммент. к ст.1547 ГК).

3. Существенные условия договора о распоряжении исключительным правом на единую технологию, принадлежащим Российской Федерации или субъекту Российской Федерации либо совместно Российской Федерации или субъекту Российской Федерации и иным лицам, предусмотрены п.2 ст.10 Закона о единых технологиях. К таковым относятся:

1) описание единой технологии, передача права на которую осуществляется, перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, сроки действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентов, свидетельств);

2) план реализации единой технологии, обеспечивающий практическое применение единой технологии на территории Российской Федерации и достижение определенных экономических или иных показателей в результате ее практического применения;

3) порядок и сроки представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единую технологию;

4) обязанность лица, приобретшего право на единую технологию по договору об отчуждении права на единую технологию, выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию субъекту, указанному лицом, осуществляющим от имени Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, если впоследствии возникнет необходимость применения единой технологии для обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

В случае невыполнения плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единую технологию, договор об отчуждении права на единую технологию или лицензионный договор расторгается в судебном порядке по иску лица, осуществляющего от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, и право на единую технологию переходит к Российской Федерации или субъекту Российской Федерации (п.7 ст.10 Закона о единых технологиях).

4. В п.2 коммент. ст. установлены последствия распоряжения исключительным правом на единую технологию. По общему правилу совершение любой из допустимых сделок по распоряжению правом на единую технологию влечет возникновение у другого лица определенных прав в отношении единой технологии в целом, включая все охраняемые и неохраняемые элементы, входящие в ее состав. И только если та или иная часть единой технологии имеет самостоятельное значение, возможно распоряжение исключительным правом на соответствующую часть без распоряжения правом на единую технологию в целом.

5. Примерные формы договора об отчуждении исключительного права на единую технологию и лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии утверждены постановлением Правительства РФ от 31 октября 2009 года N 880 "Об утверждении примерных форм договоров о передаче прав на единые технологии и примерной формы договора о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица" (СЗ РФ. 2009. N 45. Ст.5353).

6. Поскольку нормы коммент. ст. предусматривают общие условия распоряжения исключительным правом, включение их в одну из заключительных статей главы 77 ГК представляется нелогичным. Данный юридико-технический недостаток очевиден, ведь целый ряд более специальных норм о распоряжении правом на единую технологию содержится в предшествующих статьях закона (ст.1547, 1548 ГК). Налицо допущенное законодателем необоснованное отступление от общепринятого порядка изложения нормативного материала - от общего к частному.

Комментарий к статье 1551. Условия экспорта единой технологии

1. В п.2 коммент. ст. конкретизирована предусмотренная ст.1545 ГК обязанность обладателя исключительного права на единую технологию. Обладатель исключительного права обязан обеспечить использование единой технологии преимущественно на территории РФ. Соответствующие действия по использованию могут быть совершены либо самим правообладателем, либо другим лицом на основании договора с правообладателем.

2. В исключительных случаях использование созданной на территории РФ единой технологии может быть осуществлено на территории иностранного государства. Для осуществления данных действий самим правообладателем, равно как и для заключения соответствующего договора в целях совершения действий по использованию объекта третьим лицом на территории другого государства, необходимо соблюдение двух условий.

Во-первых, для совершения данной сделки требуется согласие государства в лице соответствующего органа, выступившего заказчиком либо инвестором создания единой технологии.

Во-вторых, при совершении сделки должно быть соблюдено законодательство о внешнеэкономической деятельности. Речь, главным образом, идет о Федеральном законе "Об основах регулирования внешнеторговой деятельности" от 8 декабря 2003 года (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст.4850).

3. В п.2. коммент. ст. предусмотрены повышенные требования к процедуре заключения сделок, предполагающих использование единой технологии за пределами РФ. Помимо закрепленного в ст.1234, 1235 ГК общего правила о придании подобным сделкам под страхом недействительности письменной формы, данные сделки подлежат обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, коим в настоящий момент является Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент). Несоблюдение данного порядка влечет недействительность сделки - такая сделка признается в силу ст.168 ГК ничтожной.

Следует отметить, что по смыслу п.2 коммент. ст. государственной регистрации подлежат не только внешнеэкономические сделки, но и сделки совершенные российскими резидентами, если предмет соответствующей сделки включает право использования единой технологии за рубежом. Оснований для ограничительного толкования данной нормы и распространения ее действия только на внешнеэкономические сделки нет.

Ссылается на

Кодекс и Техэксперт. Карелия

Продукты Кодекс

Продукты Техэксперт

Контакты

  • телефон: +7 (814-2) 67-01-29
  • 185000 Россия, Республика Карелия,
    Петрозаводск,
    ул. М. Горького, 25,
    ООО Кодекс ИТ
  • Почта: office@kodeks.karelia.ru

 



 

Яндекс.Метрика     Астрономическая обсерватория ПетрГУ     Институт экономики и права    
  
   © 2024 Кодекс ИТ